董靜然

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學 貿(mào)易談判學院，上海 200336）

一、問題的提出

間接征收條款作為國際投資協(xié)定的重要內(nèi)容，其自身的不確定性是國際投資實踐面臨的主要問題之一。由于國際社會沒有對間接征收做出明確的定義，何為“間接征收”只能通過仲裁實踐的經(jīng)驗來進行判斷。帕科林斯訴立陶宛案（Parkerings v.Lithuania）中的仲裁庭認為“國際協(xié)定沒有對間接征收做出過明確的定義，不過其可以理解為：東道國措施對投資財產(chǎn)的消極影響，該東道國措施不涉及對投資者財產(chǎn)的轉移，但是剝奪了投資者在投資財產(chǎn)中所享有的權利”①Parkerings-Compagniet AS v.Lithuania，Award of 11 September 2007，ICSID Case No.ARB/05/8，available at http：//ita.law.uvic.ca/documents/Pakerings.pdf。。加拿大2004年投資協(xié)定范本認為“間接征收是成員方的措施對投資產(chǎn)生了等同于征收的效果，但是并沒有直接轉移或沒收財產(chǎn)”②Canadian Model BIT 2004，Annex B 13（1）。。間接征收的表現(xiàn)也不盡相同，例如，逐漸征收 （creeping expropriation）就是其表現(xiàn)形式之一。聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議 （United Nations Conference on Trade and Development，UNCTAD）將逐漸征收定義為“緩慢地逐漸侵蝕外國投資者的投資權益，以至于消減其投資價值。盡管投資財產(chǎn)的法定權利仍在投資者手中，但是投資者對財產(chǎn)的使用權已經(jīng)因東道國的行為而受到削減，最終逐漸征收產(chǎn)生了跟征收同樣的效果。”③UNCTAD，Taking of Property（Working Paper No UNCTAD/ITE/IIT/15，2000）11。正是由于間接征收定義的不確定性，導致了仲裁庭在判定東道國的措施是否構成間接征收的標準上也存在較大的模糊性。在國際投資仲裁實踐中，有大量的案件都在討論間接征收的構成要件究竟有哪些。直到現(xiàn)在，國際社會對這一概念的看法仍然是無序的、不可預期的。

國際仲裁實踐和學界對判定間接征收主要有3種理論：（1）行為效果或單一效果理論。關注的重點是東道國行為對投資者財產(chǎn)的影響，以此來判斷間接征收是否發(fā)生[1]。行為效果理論的關鍵在于確定東道國措施對外國投資的經(jīng)濟影響程度，判斷爭議措施是否給投資者的投資造成了實質影響[2]。難點在于如何量化經(jīng)濟影響程度。有仲裁庭曾采用過“東道國剝奪的實質程度、過度水平、投資減少的程度”等方式來量化該影響程度④CMS Gas Transmission Company v.Argentina.ICSID ARB/01/8，Award，12 May 2005，para 262;Pope&Talbot Inc.v.Canada，UNCITRAL（NAFTA），Interim Award，26 June 2000，para.96.。也有仲裁庭認為“對投資財產(chǎn)的經(jīng)濟利益價值和權利進行根本性剝奪才能達到間接征收的程度”⑤Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）/00/3，Award（May 29，2003），para 43。。還有仲裁庭認為，間接征收中投資者財產(chǎn)受到的影響程度應該是“當東道國的爭議措施對投資者的財產(chǎn)采取了足夠多的限制，導致結果上財產(chǎn)已經(jīng)從投資者手中被剝奪的效果”①Pope&Tablbot，Inc.v.Gov’t of Canada，NAFTA/UNCITRAL，Interim Award（June 26，2000），7 ICSID Rep.69，available at http：//www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/Pope/PopeInterimMeritsAward.pdf，lasted visited on 28 May 2017。。仲裁庭采用的標準越多，這就越能體現(xiàn)出衡量東道國措施對外國投資的經(jīng)濟影響程度具有嚴重的不確定性。也有質疑者認為，此理論忽略東道國的主觀意圖，會給東道國的規(guī)制權造成消極影響[3]。（2）目的或行為性質理論。將關注的重點放在東道國措施的目的上。有仲裁庭認為當某項措施是出于非歧視的公共利益考慮，并且符合正當程序要求的時候，東道國就沒有責任為外國投資者提供補償②Methanex Corporation v.United States，NAFTA，F(xiàn)inal Award，3 August 2005，Part IV，Chapter D，para.7。。質疑者認為該理論為東道國逃避承擔間接征收的賠償責任提供了庇護[4]。還有學者認為，該理論給投資者施加了過度的負擔來證明東道國的措施不能實現(xiàn)其合法目的，或者有對投資者經(jīng)濟損害更小的措施也能實現(xiàn)東道國的合法目的[5]。（3）具行為效果與行為目的理論。該理論也是較為被學界接受，受到普遍認可的理論[6]。此理論一般包含3個要素：依據(jù)其合法目的判斷東道國措施的合理性、投資者享有的經(jīng)濟權利的剝奪、投資者的合法目的。并且，各國也越來越重視維護東道國出于合法目的而實施的規(guī)制行為[7]。盡管該理論有效地結合了東道國措施對外商投資的影響與東道國的措施目的，但是就適用的確定性上，仍然無法解決行為效果理論中，東道國措施對外商投資的影響程度問題，并且仍需要對其進行進一步完善才能解決間接征收確定性的問題。

也有仲裁庭認為，應該根據(jù)案情的具體情況，靈活地對東道國措施是否構成間接征收進行個案分析[8]。這不僅擱置了間接征收不確定性的問題，同時還給仲裁庭留下了更大的自由裁量權。

二、歐盟對間接征收條款的設置與評析

在歐盟的《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》草案（Transatlantic Trade and Investment Partnership，簡稱“TTIP草案”）投資章節(jié)第5條征收條款中，第1項即明確了原則上禁止征收或間接征收，除非為了公共利益，且符合正當程序、非歧視，同時給予及時、足夠、有效的補償。并且，為確保征收條款的確定性，歐盟TTIP草案第5條第2項，要求對征收條款的解釋符合附件1中的規(guī)定③歐盟TTIP草案附件一詳細規(guī)定了征收條款的解釋與實施細則。。

根據(jù)TTIP草案投資章節(jié)附件1中的規(guī)定，對間接征收作了3個方面的規(guī)定：第一，間接征收的定義。間接征收是指：東道國的措施對投資者產(chǎn)生了相當于征收的影響，實質性地剝奪了投資者在其投資中的財產(chǎn)權利，這些權利包括在沒有正式轉移采取情況下，剝奪了投資的使用、經(jīng)營、處置權利。第二，間接征收的判定。在具體案件中，判斷某項東道國措施是否構成間接征收需要考慮：（1）爭議措施的經(jīng)濟影響，不過東道國爭議措施對投資者的消極影響僅此一點，不能說明間接征收的產(chǎn)生；（2）東道國爭議措施的持續(xù)時間或嚴重程度；（3）爭議措施的性質，尤其是其內(nèi)容和目的。第三，歐盟TTIP草案投資章節(jié)還規(guī)定了，除極少數(shù)情況下爭議措施影響特別嚴重、明顯超過必要限度外，東道國為了保護合法公共目標的非歧視性措施，如公共健康、環(huán)境或公共道德、保護社會或消費者、維護文化多樣性等不構成間接征收。

歐盟的TTIP草案中的間接征收從積極的影響上來說，有兩個方面：一方面，歐盟整體上對間接征收的判定提出了較為詳細的規(guī)定，為限制仲裁庭的自由裁量權，以及防范間接征收的擴大解釋起到了有益的作用。歐盟之所以選擇限制間接征收法律解釋，這也與歐盟近年來對外投資流入量大于流出量有關，這意味著歐盟更有可能在國際投資爭端案件中作為東道國④歐盟2016年的對外直接投資流入量與流出量分別為：5 662.34億美元和4 703.51億美元。歐盟的對外直接投資流入量比流出量高出約1 000億美元，也就是說，在平衡東道國與投資者的利益基礎之上，在國際條約中歐盟更有可能選擇傾向于維護東道國的利益。United Nations Conference on Trade and Development，World Investment Report 2017，Annex table 1。。所以，歐盟對間接征收這樣的安排不僅出于自身利益的考慮，也回應了國際社會對投資者過度保護的問題。

另一方面，從間接征收的構成要件來看，歐盟TTIP草案中的間接征收基本上還是采納了兼具行為效果與行為目的理論。歐盟在TTIP草案的條款中明確指出，“東道國爭議措施對投資者的消極影響僅此一點，不能說明間接征收的產(chǎn)生”⑤EU TTIP Draft，Annex I：Expropriation，Article 2（a）。。歐盟明確排除了僅用行為效果理論來確定間接征收的可能性。單一的行為效果理論較為維護投資者的利益。歐盟在此基礎上，加入了行為目的理論，這無疑回應了目前國際投資仲裁實踐中過于維護投資者而忽略東道國利益的局面，對維護東道國規(guī)制權與公共利益起到了重要作用。也有質疑者認為，合法目的將東道國的主觀意圖納入間接征收的構成要件，這容易使東道國將此作為規(guī)避間接征收的工具，并且這將會給投資者增加證明責任的負擔。因為投資者由于信息不對稱的緣故，無法完全地、輕易地了解東道國的爭議措施制定背景和相關的合法目的[9]。將東道國合法目的納入某項涉嫌違反國家法的爭議措施并非第一次出現(xiàn)。例如，《1994年關稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT 1994”）1994的例外條款、《技術性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（“《TBT協(xié)定》”）中序言和第2.1條所規(guī)定的合法目的條款等。不過，區(qū)別在于國際投資爭端雙方并非兩個國家，而是東道國與投資者。在GATT 1994第20條一般例外條款中，也并非無條件適用例外條款，而是要滿足“不得構成武斷或不合理的差別待遇，不得構成變相的貿(mào)易限制”[10]。合法目的對于平衡東道國與投資者利益的重要性不言而喻，不過這也確實要考慮到投資者作為私人主體，在東道國公共利益問題上，由于信息不對稱所導致的劣勢。所以，投資者在必要性測試中，就提出替代措施的證明責任來說，僅承擔初步的證明責任，而東道國要對其所實現(xiàn)的合法目的有更為充分的闡述和說明。

歐盟對間接征收的規(guī)定也存在有待完善之處。第一，在歐盟TTIP草案投資章節(jié)中，對間接征收的構成要件并沒有提出合理期待的相關內(nèi)容①在CETA草案中，間接征收的構成要件是有合理期待的相關內(nèi)容的。See Draft CETA Investment Text，Annex：Expropriation，http：//www.tradejustice.ca/about-ceta/sample-page/，lasted visited on 6 June 2017。。合理期待已經(jīng)成為國際法規(guī)則[11]，并且是判斷間接征收必不可少的構成要件，確保一般投資風險的是“保險”，不能歸類到間接征收范疇，而間接征收給予投資者的是一種投資保護。合理期待就是區(qū)分這二者最為關鍵的因素。盡管之后可以通過法律解釋的方式將合理期待作為行為效果理論構成要件之一，但是沒有明確的條款內(nèi)容來確定，這無疑又增大了仲裁庭的自由裁量權。如果對合理期待不做出適當?shù)南拗坪桶才?，不僅會讓投資者以此來對抗東道國的合法目的，同時也會在補償環(huán)節(jié)缺乏相應的依據(jù)，因為仲裁庭無法判斷東道國的間接征收究竟在多大程度上損害了投資者原本的合理期待。這也意味著，沒有合理期待的安排，在判斷東道國措施對投資者造成的經(jīng)濟影響程度上，也無從衡量。只有首先確定好投資者的合理期待程度，才能分析清楚爭議措施對投資的影響，究竟在多大程度上損害了投資者的經(jīng)濟利益，也才能判斷間接征收是否發(fā)生[12]。有學者提出應謹慎對待合理期待，以尊重東道國的規(guī)制權[13]。合理期待一方面對間接征收的判斷必不可少，另一方面，又需要對其進行足夠的限制解釋，以為間接征收的定性和定量分析打下公正的基礎。

同時，對合理期待的理解應該是清晰的、確定的，并且有據(jù)可循的期待，并不是投資者的主觀愿望。合理期待應該有協(xié)定或者國際法的支持，據(jù)此來判斷東道國的爭議措施是否違反了相關協(xié)定、東道國的具體承諾或國際法[14]。仲裁庭一般對合理期待有比較高的適用門檻。在梅賽尼斯公司訴美國案（Methanex v.United States）中，仲裁庭認為缺乏東道國對投資者的具體承諾，而這是判斷合理期待的重要因素②在歐盟TTIP草案第3.4條中，該條款明確指出“法庭應該考慮東道國是否向投資者做出過具體陳述”。該內(nèi)容明確了如果東道國以穩(wěn)定條款做出過明確的承諾，以吸引投資，那么此時就形成了穩(wěn)定法律環(huán)境的基本要素。投資者此時就有理由對東道國穩(wěn)定的法律環(huán)境產(chǎn)生合理期待。從另一個方面來說，如果東道國沒有向投資者做出相應的陳述，東道國的監(jiān)管措施或相關法律規(guī)則發(fā)生變化投資者不能僅憑此理由認為東道國違反了投資者的合理期待。。由此，NAFTA仲裁庭最終拒絕了投資者要求認定東道國的爭議措施構成間接征收的主張③Methanex Corporation v.United States，F(xiàn)inal Award，NAFTA UNCITRAL，August 2005，paras.100-102。。如果沒有東道國的相關承諾，仲裁庭還會考察投資者合理期待的公正性與合理性。當投資者遭受到市場經(jīng)濟的挫折或者延遲不能就以此認定東道國措施破壞了投資者的合理期待，因為投資本身就是一個高風險的行為。這也再次表明，間接征收條款是對投資者的投資保護，而不是“投資保險”。

第二，在判斷東道國爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響時，對投資者經(jīng)濟影響的嚴重程度是該問題最為關鍵的判定因素。在歐盟TTIP草案中，并沒有對此問題進行更為清晰、確定的安排。條款中只是在對間接征收的界定上強調(diào)了間接征收是對投資財產(chǎn)的根本性剝奪，包括財產(chǎn)的使用、處置等權利。隨后的條款又強調(diào)了東道國爭議措施的持續(xù)時間對經(jīng)濟影響嚴重性的判定作用④EU TTIP Draft，Annex I：Expropriation，Article 1（b） and Article 2（a）。。東道國爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響的嚴重性，作為判定間接征收最為重要的構成要件之一，僅有上述內(nèi)容，不能很好地解決間接征收的模糊性與不確定性問題。投資者的財產(chǎn)必須至少是“實質上失去控制或失去價值”或者受到“嚴重的經(jīng)濟影響”爭議措施才可能被認定為間接征收⑤UNCTAD，Taking of Property（Working Paper No UNCTAD/ITE/IIT/15，2000），p.41。。蒲波塔爾博特公司訴加拿大案（Pope和Talbot v.Canada）中，仲裁庭認為僅是投資者在投資項目上利潤的減少，并不構成實質性剝奪，因為該措施沒有剝奪投資者使用和享有財產(chǎn)的權利①Pope&Talbot Inc.v.Canada，UNCITRAL（NAFTA），Interim Award，26 June 2000，para.101。。倪克普公司訴拉脫維亞案（Nykomb Synergetics v.Latvia）的仲裁庭認為爭議措施如果要構成間接征收，其對投資者的消極經(jīng)濟影響應該要等同于征收的情形②Nykomb Synergetics，Technology Holding AB v.Latvia（Award）（SCC Arbitral Tribunal Case No 118/2001，16 December 2003）。。LG&E公司訴阿根廷案（LG&E v.Argentina）仲裁庭認為爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響程度要與投資者的合理期待和措施的持續(xù)時間相聯(lián)系。仲裁庭因而進一步認為阿根廷的爭議措施持續(xù)時間并不長，所以不能認為是永久性地剝奪了LG&E公司的投資權利和投資價值③LG&E v.Argentina（ICSID Arbitral Tribunal Case No ARB/02/1，3 October 2006），para.190。。SD麥爾斯公司訴加拿大案（SD Myers v.Canada）的仲裁庭認為，爭議措施的持續(xù)時間也對間接征收的判定有一定影響，盡管仲裁庭承認在某些特定情況下，短暫的財產(chǎn)剝奪也會導致間接征收，但是一般來說短時間的禁令或限制措施不會構成間接征收④S.D.Myers v.Canada，NAFTA Arbitration under the UNCITRAL Arbitration Rules，40 ILM 1408，2001，para.283。。爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響程度的判定，至少要綜合分析爭議措施對投資者合理期待的損害程度、持續(xù)時間、實質上和根本上剝奪投資者財產(chǎn)等因素。所以，歐盟的TTIP草案中，應該進一步明晰爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響程度判定的構成要件，既要有實質影響的判定標準⑤筆者建議可以制定更為詳細的界定“實質性”剝奪投資者財產(chǎn)的程度，例如當投資者的投資財產(chǎn)損失達到合理期待的百分比多少，就可以認定財產(chǎn)被“實質性”、“根本性”剝奪。，也需要將影響程度的判定與合理期待相聯(lián)系。

第三，將比例原則適用于國際投資規(guī)則，受到學界的認可。就間接征收來說，無論是東道國合法目的所涉及的比例原則測試，還是補償環(huán)節(jié)，投資者合理期待與東道國合法目的之間的平衡，都需要比例原則的運用[15]。盡管歐盟TTIP草案中有“合法目的不適用于極少數(shù)情況下爭議措施影響特別嚴重、明顯超過必要限度”，此句話如果進行法律解釋，可以將其作為必要性測試的內(nèi)容，其作用類似于分析GATT 1994例外條款的必要性測試。但是，比例原則并不等同于必要性測試。將比例原則運用到對國際投資法的基本內(nèi)容為：首先，仲裁庭應判斷東道國所采取的措施（包括對既有法律規(guī)則的改變）是否為了某個合法目的，該措施是否對滿足合法目的來說是合適的。其次，仲裁庭還應該判斷是否有其他方式也可以實現(xiàn)該合法目的，且該方式對投資者利益損害更小。最后，仲裁庭應該嚴格地進行利益權衡，綜合有效地考慮東道國措施對投資者利益的影響和東道國所追求的合法目標[16]。比例原則的運用對發(fā)展中國家而言有著更為重要的意義。因為，該方法綜合平衡了在公共利益上的規(guī)制權，同時又為防止公共權力的濫用提供了有效的監(jiān)管審查[17]。

第四，透明度要求盡管不能作為間接征收構成要件的一部分，但對投資者來說具有重要意義。對東道國的合法目的進行必要性測試的時候，在替代措施的選擇問題上，由于信息不對稱的因素，投資者在該問題上處于相對劣勢，無法較容易找到一個同樣可以實現(xiàn)東道國合法目的替代措施。如果不對東道國透明度作要求，投資者的劣勢就會愈加明顯。如果不對東道國進行透明度要求，投資者進行投資之前，無法很好地進行投資判斷，作為判定間接征收構成要件之一的合理期待因素的確定也會受到影響。在仲裁實踐中，麥特克蘭德公司訴墨西哥案（Metalclad v.Mexico）的仲裁庭在較大程度上，正是認為墨西哥東道國的措施缺乏透明度，而認為其措施屬于間接征收⑥Metalclad Corporation v.the United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）/97/1，2001，para.107。。應該在條款中補充對東道國透明度要求的明確內(nèi)容，以彌補投資者在仲裁案件中信息不對稱的劣勢。

三、完善歐盟間接征收條款的思路分析

（一）間接征收定性分析與完善

綜合目前學界與仲裁實踐的經(jīng)驗，包括歐盟TTIP與 《綜合性經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）等新型國際協(xié)定所涉及的相關內(nèi)容，就判斷東道國行為是否屬于間接征收的構成要件來說，第一，東道國措施對外商投資的消極影響，即行為效果，包括影響程度分析；第二，投資者的合理期待；第三，東道國措施的合法目的，即行為性質，包括合法目的必要性測試；第四，比例原則的運用。

要確定這些構成要件適用的邏輯順序，它們之間存在的體系結構如圖1所示。

這個體系以爭議措施為中心，爭議措施的接受者為外國投資者。在投資者這個主體中，需要分析東道國爭議措施對投資者產(chǎn)生了什么樣的效果。對效果的分析主要有兩個因素：一方面，爭議措施是否打破了投資者的合理期待。在合理期待的問題上，一定要特別強調(diào)是對穩(wěn)定法律環(huán)境的合理期待，這種穩(wěn)定的法律環(huán)境包括：東道國的單方承諾、東道國與投資者的雙邊合同。只是東道國監(jiān)管措施的改變無法構成東道國對投資者合理期待的破壞，也就無法構成東道國間接征收條款的違反①Metalpar v.Argentina，ICSID Case No.ARB/03/5 （Chile/Argentina BIT），Award of 6 June 2008，para.185.Unofficial English Translation available at：http：//italaw.com/documents/MetalparAwardEng.pdf，2017-5-18。。另一方面，爭議措施在多大程度上給投資者的投資帶來了消極影響，判斷東道國的爭議措施是否構成一種實質上、根本上地剝奪了投資者的投資財產(chǎn)。

爭議措施的實施者為東道國，在東道國這個主體中，需要分析東道國實施爭議措施是否具有合法目的②東道國的合法目的不僅僅包括國際經(jīng)濟法一般例外條款中的諸如，環(huán)境保護、人類動植物的健康、公共安全、公共道德等內(nèi)容，還應該包括東道國為獲得更好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的需求。因為，東道國（特別是廣大發(fā)展中國家），有的時候對某項法律規(guī)則的改變是為了順應經(jīng)濟形勢的發(fā)展，獲得更好的發(fā)展空間。如果將合法目的只定義為一般例外條款中的內(nèi)容，則會限制東道國的經(jīng)濟發(fā)展與規(guī)則制定的靈活性。。還需要結合比例原則判斷東道國的合法目的是否滿足必要性測試。核心是判斷是否有對投資者影響更小，且同樣能實現(xiàn)東道國合法目的的替代措施。

從這兩個主體分析的先后順序來說，應該首先從投資者這個角度出發(fā)，即先分析行為效果。從邏輯上來說，如果東道國的爭議措施沒有給投資者造成足夠程度的消極影響，也就不可能屬于間接征收，也沒有必要分析爭議措施的合法目的了。如果爭議措施在行為效果上確實達到了間接征收的程度，那么就是考慮爭議措施是否有相應的合法目的，且該合法目的能否通過必要性測試，符合比例原則。

總體來說，筆者較為贊成兼具行為效果與行為目的理論，但是就界定間接征收的性質來說，行為效果的判斷要比行為目的更為重要。行為效果更具有客觀因素的特點，其構成要件之一的合理期待，也是合法目的比例原則適用的基礎。判斷間接征收的目的在于東道國是否承擔補償責任。無論是合法間接征收還是非法間接征收，都是要補償?shù)?，合法與否，只是全部補償與部分補償之分。行為效果對間接征收的定性具有決定性的意義，分析合法目的其意義更多的是為了考慮已經(jīng)構成間接征收的措施究竟應該承擔多大的補償責任。

圖1 間接征收的判定分析

（二）補償標準的分析與完善

判斷間接征收的目的實際上在于最后是否給予受影響的投資者以補償或者賠償。所以，補償或賠償標準的公正與合理比間接征收行為的定性更為重要。有學者認為應該改變既有的“全有或全無”的補償標準，應將間接征收的補償標準從整體上分為3類：不構成間接征收的，不應給予補償；構成非法間接征收的，給予全部補償；構成合法間接征收的，結合適用比例原則給予部分補償。

全有或全無相對來說，比較好適用，仲裁庭的自由裁量范圍也比較小。部分補償中，比例原則的實際運用可能就要遠比想象中的復雜。有學者認為在設定間接征收補償標準的時候應該與經(jīng)濟效率相結合，并且運用經(jīng)濟學加以分析。經(jīng)濟效率可以被看作各類投資協(xié)定的綜合目標。各類投資協(xié)定都以促進經(jīng)濟合作與發(fā)展，實現(xiàn)經(jīng)濟效益的最大化為目標。將比例原則的測試與經(jīng)濟效率相結合。從這個角度來說，東道國的爭議措施需要做出補償?shù)臉藴蕬ㄔ谄鋵φ麄€社會的積極影響與消極影響的差額上，即用補償?shù)姆绞絹砥胶鉅幾h措施對社會產(chǎn)生的不必要的負擔。無效的爭議措施，即爭議措施沒有確保資源分配的效率，那么投資者就有權要求全部補償[18]。

此方式會涉及到經(jīng)濟學的成本利潤分析（Cost-Benefits Analysis）。為衡量社會經(jīng)濟成本與利潤，歐盟委員會對成本利潤分析法，就從微觀經(jīng)濟角度提出過一些具體方法，包括：支出與成本避免；劑量反應函數(shù)；價格評估；成本法；利潤轉移等③European Commission，Guide to Cost Benefit Analysis of Investment Projects （Structural Funds，Cohesion Fund and Instrument for Pr-Accession），Bruxelles，2008，available at http：//ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/cost/guide2008_en.pdf，lasted visited on May 12，2017。。除了成本利潤分析法以外，法規(guī)影響評估法（Regulatory Impact Analysis）也是分析爭議措施常用的方法①New Zealand Government，Regulatory Impact Analysis Handbook，November 2009，available at http：//www.treasury，govt.zn.publications/guidance/regulatory/impactanalysis，lasted visited on 10 May，2017。，包含一系列措施，目的在于系統(tǒng)評估爭議措施的積極與消極影響②影響評估只是一種輔助手段，不能代替政府決定，影響評估只是為政府提供一定的數(shù)據(jù)參考，同時為確定間接征收的具體補償數(shù)額，提供一定的數(shù)據(jù)支持。。

應該特別注意的是，爭議措施在個案中是針對具體的投資者在適用比例原則或者補償標準。但是，東道國的爭議措施也應該從整體的角度來分析。舉例來說，東道國的爭議措施如果有益于大多數(shù)外國投資者，卻給小部分外國投資者造成了消極影響。在不同的條件下適用比例原則時，會造成較大差異，結果當然也不盡相同。如果東道國一項在整體上具有較大經(jīng)濟效益的爭議措施，對個體投資者構成了間接征收，此時給予個體投資者較大的經(jīng)濟補償，勢必會影響社會整體利益的獲得。

依據(jù)經(jīng)濟學分析方法，在間接征收的補償標準上，具有較高經(jīng)濟效率的東道國措施應該對投資者補償相對較少。同樣，具有較高經(jīng)濟效率的投資者應該獲得較多的補償。這樣的安排才能一方面促使東道國謹慎做決定，提高決策的經(jīng)濟效率，以避免為可能出現(xiàn)的間接征收支付較多的補償。另一方面促使投資者將投資的消極外部影響降到最低，將積極的外部影響作到最大化，以在東道國措施構成合法的間接征收時，獲得更多的補償。

完全采用經(jīng)濟學方法來確定間接征收的補償標準也欠妥，首先這涉及到復雜的統(tǒng)計學和經(jīng)濟學分析，以便確定爭議措施的效率和投資者的投資項目效率究竟是高還是低。而且這個經(jīng)濟效率的高低也是相對的，以何種效率標準作為參照，也需要考慮，這無疑增加了仲裁庭的判斷難度；其次，完全從經(jīng)濟效率出發(fā)，一方面，這會讓東道國把實現(xiàn)經(jīng)濟目標始終放在首位，忽略了環(huán)保、人類健康等其他公共利益；另一方面，如果始終讓經(jīng)濟效率低的投資者獲得較少的補償，萬一這類投資者的投資項目是東道國特別需要引進的外資，就無法提升東道國落后的產(chǎn)業(yè)和技術。

經(jīng)濟學分析間接征收補償標準的思路，也對完善間接征收的補償規(guī)則有一些新的啟示：若東道國爭議措施構成合法間接征收，在給予被影響的投資者以補償?shù)臅r候，除了要考慮投資者的合理期待受損程度和東道國獲得的公共利益外，還應當綜合分析個案中的投資者所進行的投資項目的經(jīng)濟效益、發(fā)展前景是否符合東道國經(jīng)濟結構的需要等情況。如果投資者所從事的投資經(jīng)濟效益高、對社會的貢獻程度大、屬于東道國亟待發(fā)展的落后產(chǎn)業(yè)，在同等條件下，就應該給予更高補償。從東道國的層面來說，如果東道國的爭議措施屬于合法間接征收，但是該措施給社會經(jīng)濟效率造成了嚴重的經(jīng)濟影響，其所實現(xiàn)的公共利益也沒有大過彌補該措施給社會整體經(jīng)濟帶來的消極影響。同等情況下，東道國此時就應該給予受影響的投資者比原計劃更高數(shù)額的補償，以彌補該措施給社會經(jīng)濟效率帶來的不良影響。

除了經(jīng)濟學分析方法對間接征收補償?shù)耐晟疲顿Y者是否應該被給予補償，還應該考慮投資者自己的審慎義務，例如投資者在投資之前是否做好了足夠充分的盡職調(diào)查。如果東道國的間接征收措施是在盡職調(diào)查中能夠考慮到的，那么投資者在投資之前，由于自己的盡職調(diào)查不到位產(chǎn)生的風險，就應該由投資者自己承擔，或者投資者應該購買相應的保險來規(guī)避風險[19]，東道國不應該對此給予補償[20]。

如果遇到東道國與投資者在合同約定時沒有預見到的風險，在間接征收的問題上可以借鑒合同法中的“默認規(guī)則”③例如，《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）規(guī)定，如果買賣雙方未約定交貨地，默認交貨地為賣方所在地。運用“默認規(guī)則”來解決投資者—國家間的爭端意義在于：一方面，通過“默認規(guī)則”能夠減少仲裁庭的自由裁量，使仲裁庭能夠更容易地做出決定。另一方面，“默認規(guī)則”還能增加東道國和投資者對規(guī)則的可預測性，以更好地指導雙方對投資協(xié)定的適用。。風險越難評估和對抗，對投資者而言就更難有效率地去防范。以設定范圍的方式來進行風險承擔分析也許是較為可取的方式。在某個范圍以外，投資者不會被期待去購買保險，因此如果發(fā)生風險，應該從東道國處獲得補償。若在某個范圍以內(nèi)，投資者應該自行承擔風險。此時，“默認規(guī)則”要求東道國能夠在投資者無法有效確保風險時，給予補償。同時，“默認規(guī)則”要求投資者在能夠有效獲得保險的情況下，自行承擔相應的損失④風險承擔分析主要以更好地實現(xiàn)經(jīng)濟效率為目標。如果合同中存在未約定的空白事項，風險應該由能夠更好確保防范事件發(fā)生的一方來承擔。以投資者為核心進行風險承擔分析是因為，投資者更熟悉自己所從事的具體業(yè)務領域。當然，這也和投資者是否能夠容易地獲得保險有關。投資者如果越容易從市場上獲得保險來防范風險，仲裁庭就越可能讓投資者自行承擔損失。。

四、對中國的啟示

在中國的自由貿(mào)易協(xié)定中，早期的征收條款模式以2008年生效的 《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》和2010年生效的《中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》為代表。在這兩個自由貿(mào)易協(xié)定中，中國主要以東道國的立場，簡要地列明了合法征收需要滿足的條件①《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》第145條；《中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第133條。。既沒有對間接征收的概念和構成要件作出界定，也沒有對補償標準作出詳細的區(qū)分。盡管《中國—新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》對補償?shù)挠嬎惴绞脚c利息支付作了規(guī)定，但是并沒有對補償與間接征收之間的聯(lián)系作出明確的說明。

中國在這兩個自由貿(mào)易協(xié)定中強調(diào)合法征收的條件，可以從當時對外直接投資流入量與流出量中找到答案。2008年，中國對外直接投資流入量和流出量分別為1 083.12億美元和521.5億美元②United Nations Conference on Trade and Development，World Investment Report 2010，Annex table 1。。2010年，中國對外直接投資流入量和流出量分別為1 057.35億美元和680億美元③United Nations Conference on Trade and Development，World Investment Report 2011，Annex table 1。。這段時間，中國對外直接投資流入量比流出量高出近一倍之多，表明中國那時主要還是作為投資目的國，更多是考慮如何維護自身的規(guī)制權。

2011—2015年，中國的對外直接投資流出量與流入量差距逐年縮小。2014年，中國的對外直接投資流入量與流出量已經(jīng)比較接近了。到2016年，中國對外直接投資流出量首次超過流入量④中國2014年的對外直接投資流入量和流出量分別為：1 285億美元和1 231.2億美元。中國2016年的對外直接投資流入量與流出量分別為：1 337 億美元和 1 831 億美元。 United Nations Conference on Trade and Development，World Investment Report 2017，Annex table 1。。中國也從投資目的國，逐漸變?yōu)閷ν馔顿Y的大國，對外直接投資流出量與流入量對于中國來說同樣重要。

2015年《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》可謂是目前中國較為全面地規(guī)定間接征收的國際協(xié)定。除了保留之前自由貿(mào)易協(xié)定對合法征收需要滿足的條件之外，《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》在附件中對間接征收作了詳細而具體的規(guī)定。從總體上來說，《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》基本上采取了兼具行為效果與行為目的理論來界定間接征收。根據(jù)條款的規(guī)定，間接征收的構成要件主要包括：行為的經(jīng)濟影響、行為對投資者合理期待的干擾程度、行為目的（比例原則）⑤《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》附件12-B。。

將《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》間接征收規(guī)定與歐盟TTIP草案中的間接征收規(guī)定進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，前者對間接征收明確將“合理期待”的內(nèi)容與比例原則的運用納入條款之中。而這一點歐盟TTIP草案中是沒有的。合理期待與比例原則的運用都是提高間接征收確定性和可預測性的重要構成要件，《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》在這部分上是優(yōu)于歐盟TTIP草案中的相關內(nèi)容的。中國在將來簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中也應該保留這部分內(nèi)容。

《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》中的間接征收條款仍有可待改進之處：首先，東道國措施對投資者的經(jīng)濟影響程度應該有更為詳細的標準。東道國爭議措施對投資者的經(jīng)濟影響程度的判定，至少要綜合分析爭議措施對投資者合理期待的損害程度、持續(xù)時間、實質上和根本上剝奪投資者財產(chǎn)等因素。歐盟TTIP草案中，盡管也沒有包括較為詳盡的經(jīng)濟影響程度要素，但是列出了“東道國爭議措施的持續(xù)時間”⑥EU TTIP Draft，Annex I：Expropriation，Article 2（b）。。中國的間接征收條款也應該盡量詳盡地列出判定經(jīng)濟影響程度的相關因素。其次，透明度要求盡管不能作為間接征收構成要件的一部分，但是，對投資者來說具有重要的意義。在條款中補充對東道國透明度要求的明確內(nèi)容，可以彌補投資者在仲裁案件中信息不對稱的劣勢。中國的間接征收條款也應對此加以安排。最后，中國在間接征收中的補償條款著重強調(diào)的是用公平市場價值來計算補償，還規(guī)定了補償?shù)募皶r、利息、匯率等方面的內(nèi)容⑦《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》第12.9條。。在間接征收的補償條款中，還應該強調(diào)投資者自己的審慎義務。如果東道國的間接征收措施是在盡職調(diào)查中能夠考慮到的，那么投資者在投資之前，由于自己的盡職調(diào)查不到位產(chǎn)生的風險，就應該由投資者自己承擔，或者投資者應該購買相應的保險來規(guī)避風險。此時就不應該給予補償。同時，補償還需要結合經(jīng)濟效益，充分考慮東道國合法目的的經(jīng)濟效益與投資者進行投資的經(jīng)濟效益，來進行區(qū)別對待。