主持人：向春華（周一～周五 8∶30—11∶30）

使用虛假材料參保是否一定承擔行政或刑事責任

主持人：

由于有的企業(yè)招工存在年齡等限制，勞動者為了進入企業(yè)工作，通過使用他人身份證件等手段和使用虛假材料入職工作，在參加社會保險時亦使用了虛假材料。這些人如果領取了待遇，是否涉嫌詐騙罪？如果沒有領取待遇，又該如何處理？

四川讀者 許先生

許先生：

從上述情形看，行為人使用虛假材料的目的，既不是為了非法占有社會保險待遇，也不是為了參加社會保險，只是為了解決入職問題，即便其客觀上因為符合繳費年限等要求而最后享受了社會保險待遇，也不應按照詐騙處理。需要注意的是，使用虛假材料參保的情形很復雜，既有被動以此材料參保的，也有主動尋求以此材料參保的，應當予以區(qū)分，根據(jù)具體情形分析其是否構成違法或犯罪行為。

對于上述情形，如果行為人尚未領取待遇，且行為人不屬于禁止入職的人員，則用人單位限制其入職不合法，行為人享有勞動權利以及基于勞動的社會保險權利，宜對被保險人信息予以更正。如果行為人屬于禁止入職的人員，則其不享有該項勞動權利，也不享有相應的社會保險權利，應清除已建立的社會保險關系，退還已經(jīng)繳納的社會保險費。

主持人

出差期間發(fā)生意外是否屬于工傷

主持人：

單位員工因工作需要，被委派到外地關聯(lián)企業(yè)工作。其在工作期間出現(xiàn)意外受傷，是否屬于工傷？

江蘇讀者 薛女士

薛女士：

《工傷保險條例》第十四條第（五）項規(guī)定，職工“因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的”，應當認定為工傷。根據(jù)這一規(guī)定，因工外出期間的傷害必須是由工作導致的才屬于工傷；雖然發(fā)生在因工外出期間，但不是由于工作原因導致的，不屬于工傷?！霸诠ぷ髌陂g出現(xiàn)意外受傷”，沒有表明意外受傷與工作是否存在因果關系，因此不能因為其發(fā)生在工作期間即直接認定其屬于工傷，而因根據(jù)其與工作的因果關系再作具體判斷。

主持人

能否同時申請多項“門特”項目

主持人：

某參保人員因患尿毒癥，長期住院治療，后辦理了“門特”項目尿毒癥血液透析，進行長期血液透析治療。后該參保人又施行同種異體腎移植術，術后出現(xiàn)移植腎失功。請問，該人員能否再申請門診特定項目腎移植術后抗排異治療？

江蘇讀者 金女士

金女士：

“門特”一般指特種病門診或門診特定診療項目。在基本醫(yī)療保險制度中，統(tǒng)籌基金通常對于一般門診費用不予支付或者存在較大的限制。一些特殊病種如慢性腎衰竭透析治療通常長期在門診進行，如果統(tǒng)籌基金對此不予支付或限制過多，導致參保人員負擔較重，或者導致參保人員通過“變通”方式住院治療而增加統(tǒng)籌基金支付負擔、增加醫(yī)療機構住院治療壓力，不符合基本醫(yī)療保險制度的宗旨。為了解決這一難題，醫(yī)保部門推出“門特”制度，將在門診進行治療的特定病種或診療項目納入醫(yī)保統(tǒng)籌基金支付范圍，極大減輕了個人負擔、促進了醫(yī)療資源的合理利用。尿毒癥血液透析、腎移植術后抗排異治療一般都屬于“門特”項目。

從各地醫(yī)保規(guī)定來看，在將尿毒癥血液透析、腎移植術后抗排異治療納入“門特”的同時，并未對其能否同時享受作出特別規(guī)定，那么從法律適用的角度來說，同時或先后申請尿毒癥血液透析“門特”待遇和腎移植術后抗排異治療“門特”待遇，都有法律依據(jù)；經(jīng)辦機構以申請人已經(jīng)享受一項“門特”待遇而不同意另一項申請，則缺乏法律依據(jù)。同時享受多項“門特”待遇也符合“門特”制度的設立目的。因此我們認為，參保人員可以同時申請多項“門特”項目待遇。

主持人

原單位欠費能否在新單位繳費

主持人：

我先前所在單位因為經(jīng)營困難處于欠費狀況，對部分員工放長假。放假員工找到新單位后，新單位愿意為他們繳納各項社會保險費，是否可以這么做呢？如果不允許這么做，他們的社會保險權益如何保障？

山東讀者 王先生

王先生：

除工傷保險外，社會保險不允許重復參保繳費。雖然原用人單位處于欠費狀態(tài)但未作減員，則該部分參保人員仍屬正在參保，不能再在其他用人單位參加除工傷保險之外的社會保險。

對于此種情形，最規(guī)范的方式是，與原單位解除或終止勞動關系，并約定原用人單位對勞動者應當承擔的補償?shù)确韶熑?。原用人單位對該勞動者作減員處理，該勞動者在新用人單位續(xù)保；原用人單位對勞動者的補償，根據(jù)約定給付。但是，在實踐中，由于原用人單位（主要是國有企業(yè)）對勞動者負有特別義務——高于法律要求，勞動者可能不愿意與原用人單位解除或終止勞動關系。

為更好地保護勞動者的社會保險權益，較為可取的方式是，原用人單位作減員處理，然后由新用人單位接續(xù)社會保險繳費，可以保證其社會保險關系的連續(xù)性，同時保證勞動者對于原用人單位的全部勞動權益包括特殊權益。此種方式存在的主要問題是，社會保險減員通常是以勞動關系的解除或終止為前提的，即只有在認為已經(jīng)與勞動者解除或終止勞動關系時，用人單位才能為勞動者辦理社會保險減員手續(xù)。特別是在一些地區(qū)，進行社會保險減員操作，必須向社保機構提交勞動合同解除或終止材料。而在本例中，并不存在解除或終止勞動關系的事實。為了符合社會保險減員條件，原用人單位和勞動者仍然愿意保留勞動關系的，雙方可以先簽訂勞動關系解除或終止協(xié)議，并以此作社會保險減員處理；同時雙方新訂勞動關系接續(xù)協(xié)議，并約定勞動者之前在該單位所享有的權利，原用人單位繼續(xù)認可。即雙方雖然在形式上解除、終止了勞動關系，但實質(zhì)上并沒有減損勞動者的權益。這樣既滿足了社會保險減員的要求，又可保護勞動者在原用人單位的其他勞動權利。

主持人

單位能否單方解除總經(jīng)理的職務

主持人：

對于公司股東會或董事會的決議，公司總經(jīng)理消極執(zhí)行甚至不予執(zhí)行；或者股東會、董事會對總經(jīng)理的表現(xiàn)不滿，能否單方解除總經(jīng)理的職務？其勞動合同能否一并單方解除？

廣東讀者 信女士

信女士：

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，除非符合法定情形，否則用人單位不能單方解除或變更勞動合同。我國《勞動法》《勞動合同法》沒有區(qū)分總經(jīng)理和其他雇員，實際將總經(jīng)理與其他雇員同等對待，亦即總經(jīng)理的勞動權利同樣受《勞動法》《勞動合同法》保護。因此，從《勞動合同法》視角來看，用人單位（包括其股東會、董事會）不能隨意單方解除或變更總經(jīng)理的勞動合同（包括工作崗位和工作內(nèi)容）。

但是，總經(jīng)理屬于公司的高級管理人員，其與公司普通雇員地位存在很大區(qū)別。《公司法》第四十六條規(guī)定，董事會對股東會負責，行使職權包括“決定聘任或者解聘公司經(jīng)理”。第一百一十三條規(guī)定，股份有限公司設經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘?！豆痉ā凡⑽匆?guī)定解聘經(jīng)理需要提供具體的理由?！豆痉ā返谝话偎氖邨l規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。公司法理論認為，經(jīng)理（總經(jīng)理）作為高級管理人員，對公司負有注意義務、忠實義務等信義義務，當公司（具體表現(xiàn)為股東會或董事會）對其不再信任時，可以單方解除其職務。

上述兩種法律存在沖突。我們認為，基于經(jīng)理（總經(jīng)理）的特殊法律地位，用人單位股東會或董事會可以解除經(jīng)理（總經(jīng)理）的職務，可以單方對其予以辭退，但是應當依據(jù)勞動合同、聘用合同的約定或《勞動合同法》的規(guī)定給予經(jīng)濟補償；約定補償條件高于法定補償條件的，應當適用約定補償條件。

主持人

用人方能否單方辭退怠工的無固定期職工

主持人：

一些與用人單位訂立了無固定期限勞動合同的勞動者，自恃有無固定期限勞動合同的保護，用人單位不能隨便辭退自己，在工作中消極怠工，甚至不服從單位工作安排，在全單位產(chǎn)生了不良影響。用人單位應如何處理為妥？能否單方辭退消極怠工的無固定期限勞動合同職工？

北京讀者 童女士

童女士：

根據(jù)所述情況，需要區(qū)分兩種情形處理。

一是不服從單位工作安排。如果單位的工作安排是正當而合理的，那么勞動者有義務服從，這是勞動關系的基本內(nèi)涵之一。勞動者不服從單位合理的工作安排，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，以勞動者“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”為由，單方辭退勞動者，且無須支付經(jīng)濟補償。

二是在工作中消極怠工。對于這種情形，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，以“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作”為由，提前30 日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1 個月工資后，解除勞動合同；用人單位依此解除勞動合同，需要向勞動者支付經(jīng)濟補償。用人單位適用這一條款時，（1）需要通過規(guī)章制度明確勞動者的工作標準。只有工作標準明確，才能確定勞動者“不能勝任工作”。（2）確定該勞動者“不能勝任”原工作后，必須對該勞動者進行培訓或者調(diào)整工作崗位。（3）對該勞動者進行培訓后的工作或調(diào)整工作崗位后的工作，依據(jù)具體的工作標準再次進行考評，如考評仍然不合格，用人單位才可以單方解除勞動合同。用人單位未經(jīng)前述程序單方解除勞動合同，將構成違法解除。（4）用人單位應支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金，標準為工作滿1 年支付1 個月工資、不滿半年支付半個月工資。

主持人

抑郁癥自殺能否認定為工傷

主持人：

個人患有抑郁癥，某日離開工作崗位后在48 小時內(nèi)自殺身亡。鑒定結論認為其自殺與抑郁癥之間有因果關系，不排除與工作的關聯(lián)。有觀點認為，該人雖系自殺身亡，但自殺是抑郁癥導致的，用人單位和社保機構均無法排除與工作之間的關聯(lián)，故應當認定為工傷（視同工傷）。此觀點能否成立？

廣西讀者 嚴先生

嚴先生：

《工傷保險條例》第十六條第（三）項規(guī)定，職工符合該條例第十四條、第十五條的規(guī)定，但“自殘或者自殺的”，不得認定為工傷或者視同工傷。該條款規(guī)定是清晰而明確的，沒有例外規(guī)定，不存在歧義。個人自殘或者自殺，即便符合其他工傷或視同工傷的構成條件，在現(xiàn)行法律框架下，不應當認定為工傷或視同工傷。

部分觀點認為可以認定為工傷或視同工傷，其實質(zhì)觀點是認為自殘或自殺之行為與工作之間存在因果聯(lián)系，但從證據(jù)法角度來看，幾乎所有持此觀點者均未提供證據(jù)支持這一觀點，而是依據(jù)《工傷保險條例》第十九條第二款“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”之規(guī)定，以用人單位不能證明職工自殘或自殺與工作沒有因果聯(lián)系而由用人單位承擔舉證不利后果，并由此認定為工傷或視同工傷。一方面，如果該觀點及其邏輯成立，則所有自殘和自殺都應當被認定為工傷或視同工傷，因為誰也不能證明自殘和自殺與工作沒有關系。這足以表明該觀點及其邏輯不符合證據(jù)法原理。另一方面，在沒有明確、充分證據(jù)證明《工傷保險條例》第十六條第（三）項規(guī)定違背基本倫理的情形下，即便該條款存在不嚴謹之處，也不宜否定該條款的適用。立法條款的完善應當主要通過立法程序解決，而不宜輕易通過司法程序突破，特別是在缺乏充分的事實和理論基礎時。

主持人

超范圍醫(yī)藥費用由誰承擔

主持人：

《社會保險法》第二十八條規(guī)定，符合基本醫(yī)療保險藥品目錄、診療項目、醫(yī)療服務設施標準以及急診、搶救的醫(yī)療費用，按照國家規(guī)定從基本醫(yī)療保險基金中支付。超過該范圍的醫(yī)藥費用應由誰承擔？由于在醫(yī)療過程中，醫(yī)療機構具有專業(yè)優(yōu)勢地位，如果僅僅要求征得參保人員的同意即可超范圍使用藥品和治療，實際約束意義也不大。應如何保證參保人員的權益不受損？

山西讀者 李女士

李女士：

醫(yī)療機構為參保人員提供基本醫(yī)療保險范圍外的診療項目、藥品和服務設施的，通常情況下應征得參保人員或其家屬的同意并簽字后，方可提供使用。未經(jīng)參保人員或其家屬同意，醫(yī)療機構擅自超范圍使用，醫(yī)藥費用原則上應當由醫(yī)療機構承擔?；诨踞t(yī)療保險的支付要求，當基本醫(yī)療保險的參保人就診時，其與醫(yī)療機構之間應默認為使用基本醫(yī)療保險范圍內(nèi)的診療項目、藥品和服務設施，醫(yī)療機構未經(jīng)參保人員或其家屬同意，超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，應認為違反了雙方（三方）的約定，醫(yī)療機構應當承擔由此產(chǎn)生的醫(yī)療費用。醫(yī)保機構與醫(yī)療機構之間的服務協(xié)議也應當對醫(yī)療機構超范圍使用診療項目、藥品和服務設施的告知義務和征詢義務作出明確規(guī)定。

在實踐中，由于醫(yī)療機構的優(yōu)勢地位，確實存在醫(yī)療機構即便超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，而參保人員及其家屬只得“被迫”同意的情形。如何解決這一問題存在難度，因為客觀上很難區(qū)分超范圍使用診療項目、藥品和服務設施，究竟是參保人員及其家屬的真實意愿還是基于醫(yī)療機構優(yōu)勢的非真實意愿?？梢栽卺t(yī)療機構的服務中引進“自付比”這一考察指標，當醫(yī)療機構在約定年度內(nèi)自付比超過一定數(shù)值時，約定由醫(yī)療機構承擔相應的違約責任，鼓勵醫(yī)療機構積極控制參保人員的“自付比”。“自付比”的設置應具備合理性，應考慮部分參保人員對更舒適、更優(yōu)質(zhì)醫(yī)療資源的需求。

主持人