[摘 要]《國際法院規(guī)約》第38條第3款規(guī)定一般法律原則為國際法的淵源之一，但是與國際條約和國際習慣不同，一般法律原則存在的模糊性導致其作為國際法淵源之一的地位受到質疑。例如，一般法律原則與國際習慣在概念上相混淆;一般法律原則起源于國際條約和國際習慣;一般法律原則在國際法院很難適用等。但其實，這些質疑主要來源于對一般法律原則含義的錯誤解讀。擬著重分析一般法律原則的含義，從而反對對一般法律原則的質疑，進而證明一般法律原則作為國際法淵源之一的正當性和必要性。

[關鍵詞]一般法律原則;國際法淵源;國際法院規(guī)約

[中圖分類號]D99

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）10-0034-04

On the Rationality and Necessity of General Principles of Law as One of the Sources of International Law

Liu Fengtao

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 200063）

Abstract： Article 38， paragraph 3 of the Statute of the International Court of Justice stipulates that the general principles of law are one of the sources of international law. However， unlike international treaties and customary international law， general principles of laws role as one of the sources of international law is always challenged due to its ambiguity. For example， general principles of law are conceptually confused with customary international law; general principles of law originate from international treaties and customary international law; it is difficult for International Court to apply general principles of law. In fact， these questions mainly come from the misunderstanding of the meaning of general principles of law. This paper is going to emphatically analyze the meaning of general principles of law， with a view to opposing challenges against general principles of law， and to further justifying the rationality and necessity of general principles of law as one of the sources of international law.

Keywords： General Principles of Law; Sources of International Law; Statute of the International Court of Justice

[作者簡介]劉峰濤（1995-），男，漢族，浙江臺州人，碩士研究生，研究方向： 國際經(jīng)濟法。

一、背景及問題的提出

《國際法院規(guī)約》第38條第3款明確規(guī)定“一般法律原則為文明各國所承認者”為國際法院裁判案件之依據(jù)。而根據(jù)國際法學者們一致達成的合意，該第38條即為國際法淵源的權威說明。有鑒于此，一般法律原則當然地成為了國際法的第三大淵源。但是，與條約和習慣不同，一般法律原則“帶有如自然法般的抽象性色彩”，其地位和作用也因此遭受部分學者的否認。有些學者認為，條約和習慣與一般法律原則是包含和被包含、根本和從屬的關系，因此將一般法律原則排除在國際法淵源之外。例如，周鯁生便認為一般法律原則需要公認成為條約和習慣后方可成為國際法淵源。蘇聯(lián)科學院法律研究所編著的《國際法》持相似觀點，并認為一般法律原則實質上是前兩者的綜合。也有些學者從國際法院很少適用一般法律原則的實際出發(fā)，認定一般法律原則系輔助淵源，有別于條約和習慣的地位。例如，詹寧斯和瓦茨在《奧本海國際法》第九版中認為，裁判時適用條約和習慣已足矣。總而言之，由于一般法律原則的模糊性，其定義及作用引發(fā)了廣泛的爭議，其作為國際法淵源的法律地位也受到了質疑。

因此，一般法律原則作為國際法淵源的地位受到了質疑，歸納其主要原因為：（一）相較于條約和習慣，一般法律原則的定義較為模糊;（二）一般法律原則來源于條約和習慣，或是其必需通過條約和習慣方能成為國際法的淵源;（三）一般法律原則在國際法院適用較少。但其實，上述質疑均來自于對一般法律原則內涵的錯誤解讀，倘正確理解一般法律原則的含義，上述質疑自然告破。因此，下文將從一般法律原則的內涵出發(fā)，在分析得出一般法律原則的正確含義后逐一分析上述質疑原因，由此說明一般法律原則作為國際法淵源之一的正當性和必要性。

二、一般法律原則的內涵

想要通曉某一事物，就不得不從其起源談起。一般法律原則最早可以追溯到中世紀，那時候國際仲裁法庭便有適用一般法律原則的先例了。1899年和1907年的海牙會議上，法學家們開始關注到建立在比較法意義上，為各國所共同具有的一般法律原則。及至1920 年，《國際常設法院規(guī)約》首次把一般法律原則列為斷案的依據(jù)。后來，依照《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定，國際法院于1945年成立。在制定國際法院的規(guī)約時，起草委員會主席德康（Descamps）提議，除了條約和習慣法之外，還應將一般法律原則納入國際法淵源。經(jīng)過爭議與討論，各國代表同意繼承《國際常設法院規(guī)約》中有關一般法律原則的規(guī)定，但在其前面加上“為文明各國所承認”作為條件。這也就是注明的《國際法院規(guī)約》第38條的由來。

縱觀一般法律原則之發(fā)展，我們尚無法明確一般法律原則概念的內涵。事實上，對于一般法律原則的定義，學界也爭議不斷。例如，巴西奧尼（Cherif Bassiouni）便列舉了學者們對一般法律原則這一法律術語的概念，其中提及了鄭斌、施萊辛格、菲奇爾、弗雷德曼、格特里奇、瑪麗亞·帕尼茲等諸多學者的見解，但每位學者的見解各不相同，反倒加劇了一般法律原則概念的模糊性。直至今日，對于一般法律原則的概念仍有三種不同的見解，總結如下：

（一）一般法律意識說

第一種觀點認為國際社會像國內社會一樣有著共同的法律意識，由該種共同的法律意識所產(chǎn)生的一些原則構成了一般法律原則。例如，奧地利著名法學家菲德羅斯便認為，一般法律原則的基礎為自然法，他由此得出一般法律原則即系自然法的體現(xiàn)的觀點。法國的勒弗爾則認為，一般法律原則產(chǎn)生于自然法或客觀法，其最終基礎為公平與道德的觀念。持類似觀點的還有斯波羅普洛斯及法弗爾等。

筆者以為，該觀點無益于一般法律原則的發(fā)展。首先，該觀點指向的一般法律意識比較空洞、抽象，在理論和實踐層面都很難說清，以一個更加模糊的概念來說明本來就模糊不清的法律概念，這只會讓該概念陷入搖擺，難以適用。其次，該觀點容易將一般法律原則與國際習慣混淆，導致一般法律原則失去了存在的必要性。這一觀點將一般原則解釋為國際法上的共同原則，與通例相比，看似一個是原則一個是具體實踐，但細究下來，以寬泛和具體來區(qū)分兩者，實際上兩者之間的區(qū)分界限還是模糊的。

（二）國際法基本原則說

第二種觀點認為，一般法律原則是一般國際法原則，或者是國際法基本原則。該觀點的主要代表人物為蘇聯(lián)的童金。《國際法院規(guī)約》相較于《常設國際法院規(guī)約》增加了“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之”的規(guī)定。童金等人因此得出結論稱，根據(jù)該新增的規(guī)定，法院應當適用的只是國際法，而不是任何法系的規(guī)范。一般法律原則只能是國際法原則。

筆者以為，這一觀點其實也存在和上一觀點類似的缺陷。首先，國際法基本原則表現(xiàn)于條約或習慣之中，那么根據(jù)這一觀點，一般法律原則便存在于條約和習慣之中，又何必需要在《國際法院規(guī)約》中單列呢？其次，該種說法搞混了國際法淵源與國際法基本原則的關系。嚴格說來，法律淵源指的是法律規(guī)則的形成和存在形式，其基本關系應當是先有法律淵源，而后以之產(chǎn)生法律規(guī)則。然童金等人從國際法原則中尋找國際法淵源，不免有些本末倒置。

（三）國內法一般準則說

第三種觀點認為，一般法律原則應理解為各國法律體系所共有的原則。持該觀點的學者認為，依據(jù)《國際法院規(guī)約》，國際法院的法官所代表的是不同法系、不同社會制度及不同文化，其應反映和綜合各不同國家的訴求。由此學者們認為，一般法律原則中的法律系指法律體系，人們可以從不同的法律體系中抽離出一致的要素，由此作為各國所共認的國際法院裁判的規(guī)則。該學說目前系學界主流，起草《規(guī)約》的學者魯特、菲利莫爾以及王鐵崖等均持贊同態(tài)度。

關于該觀點，筆者以為是目前對一般法律原則最合理的解釋，既能讓一般法律原則與國際習慣相區(qū)分，又能發(fā)揮一般法律原則獨特的作用。有的批判者認為不同法律體系中不存在一致的要素，因為世界各國的社會制度不同，政治制度不同，風俗習慣、歷史傳統(tǒng)各異，法律制度也因此不可能相同。但是，隨著全球化程度逐漸上升，各國的人員和經(jīng)濟交流增加，相互之間的依賴性也逐漸增強，因而法律制度上的趨同性也與日俱增。有的批判者認為，國內法與國際法畢竟是兩個不同的法律部門，將國內法上的制度沿用至國際法領域恐怕不太合適。筆者認可國內法和國際法的二元論，但是，該觀點并不是將一般法律原則等同于國內法。換言之，一般法律原則來源于國內法，但它本身不是國內法。它是在國內法的基礎上，從中抽象出最一般的本質和最普遍的規(guī)律，經(jīng)過國際法院法官的總結，從而在國際法體系中確立而來的原則。

三、一般法律原則有別于其他國際法淵源

如前所述，一般法律原則應理解為各國法律體系所共有的原則。因此，一般法律原則無論是從概念還是來源都有別于其他兩個國際法淵源。

（一）一般法律原則在概念上不同于國際習慣

根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條對這兩個術語的定義，國際習慣法可以概括為“通例+接受”，一般法律原則可以概括為“一般原則+承認”。

首先，關于接受和承認的對比，二者并無實質性區(qū)別。接受系指各國的法律確信，即接受和認可某一通例的約束。此處的各國，實際上指的是絕大部分的國家，至于究竟有幾個國家才算各國的普遍接受，則需要留待國際法院的法官在調查考證后作出確認。而關于承認，具體而言為“文明各國所承認”，文明各國一詞為舊時的術語，當前可以將其理解為主權國家，即各主權國家認可、接受乃至適用某一法律原則。同理，此處的各國也應當指的是絕大部分的國家，其確認主體也應當是國際法院的法官。

既然接受和承認二詞無法給出區(qū)別，那么我們將目光放到通例和一般原則的對比上來。通例更多地表示為國際法上習慣，慣常的做法;而根據(jù)上述說法，一般原則是國內法上的一般性原則。我們很顯然就能看出其中的區(qū)別，即通例著眼于國家與國家之間的交往，而一般原則是指國內法上通常的原則。通例與一般原則立足于國內與國際兩個層面，二者互補，方顯全面。

（二）一般法律原則并非來源于條約或國際習慣

根據(jù)前述理解，一般法律原則來源于國內法的原則，因而從來源上將一般法律原則與國際條約和習慣區(qū)分開來。不過，有觀點認為，文明各國承認的方式通常為國際條約或國際習慣，有鑒于此，一般法律原則融于國際條約和國際習慣，而不是獨立的國際法淵源。但是，從一般法律原則是國內法一般原則的總結的觀點來看，各國在國內法中規(guī)定某一原則，因此可以認為該國默示承認了這一原則，這樣，一般法律原則的成立無需依賴于國際條約或國際習慣，一般法律原則的獨立地位也不言自明。

四、一般法律原則并非全然模糊

雖說相較于條約和國際習慣，一般法律原則具有模糊性，但它并非是完全模糊不清，而且，它也并非是“法官造法”。一般法律原則來源于國內法，法官在適用一般法律原則時，首先要收集歸納各主要國家的國內法制度，在對比比較的基礎上，從中抽象出最普遍的規(guī)律，以此作為判案之依據(jù)。在這種情形下，一般法律原則是存在于各國國內法體系中的“共性”，其內容也是相對確定的。同時，國際法院的法官也并非憑空地造法或者可以毫無限制地歸納一般法律原則。

五、一般法律原則具有實踐意義

實踐中，國際法院很少適用一般法律原則，因為在通常情況下，適用國際條約和習慣法已足以斷案;而且，由于一般法律原則的模糊性以及法官在該情形下所具有的高度的自由裁量權，以此為依據(jù)的判決極容易引發(fā)各方的質疑和批判。因此，不到逼不得已的時候，法官一般都不會采用它作為判案依據(jù)。

但這并不意味著一般法律原則毫無用武之地或是只能淪為前兩大淵源的輔助手段。雖說一般法律原則在國際法院及國際仲裁庭的適用較少，但這其實是與條約、習慣的適用相比較的結果，并不是說一般法律原則不重要或者只能被間接地適用于解釋習慣法。從絕對數(shù)量上來說，一般法律原則在國際法院判決及咨詢意見中出現(xiàn)的頻率也不低。勞特派特便曾歸納了國際法院相關判決及咨詢意見中出現(xiàn)的一般法律原則，其中包括但不限于禁反言、當事人不得以自己的非法行為作為不履行義務的理由、當事者不得自己審判等。

從引用一般法律原則作為判案依據(jù)的案件出發(fā)，其數(shù)量也不在少數(shù)。例如，1928年的“霍佐夫工廠案”中，國際常設法庭中適用了“違約需賠償”原則;1962年的“隆端寺案”中，國際法院便依據(jù)“禁止反言”原則認定隆端寺不屬于泰國之領土;1912年的“對俄國人的賠償仲裁案”中，常設仲裁法院確認并適用了“延期債務應支付利息”原則;1969年的“北海大陸架”案中，國際法院認為公平原則作為一般法律原則，可如法律一般直接適用，與之相類似的還有1927年的“繆斯河水改道”案及1982 年的“突尼斯—利比亞大陸架”案;除此之外，1924年的“馬夫羅梅蒂斯在巴勒斯坦的特許案”、1964年的“巴賽羅那電燈、動力與牽引有限公司案”等一系列案件均引用了一般法律原則作為判案依據(jù)。從對上訴判決內容展開的分析中我們可以看出，一般法律原則是判決推理過程中必不可少的一環(huán)，法院無法僅靠條約或習慣得出結論。因此，關于一般法律原則在國際法院的判案中基本沒用或者一般法律原則完全可以被條約和習慣替代的觀點恐怕有失偏頗。

六、總結

根據(jù)前述分析，在正確認識一般法律原則的內涵的前提下，一般法律原則實際上在國際法律體系中發(fā)揮著條約和國際習慣所無法取代的作用。即使今天的國際立法活動日益進步，越來越興盛，大部分領域已經(jīng)被立法所覆蓋，形成了種種法律規(guī)范和體制，但一般原則也并沒有變成一紙空文，因為立法只能反映當時的社會發(fā)展狀況，既有的規(guī)則在面對具體個案時可能已經(jīng)不能適應。因此，一般原則的適用和功能可以作為法官從國內法中發(fā)現(xiàn)法律的工具。因為，相對于國內法而言，國際法的完善程度遠不及國內法，國內立法的廣泛發(fā)展在很大程度上消除了無法可依這一問題。一般原則如果定位于從國內法的共同規(guī)則中抽象出來的話，顯然，它可以成為彌補國際法不足的重要手段。

[參考文獻]

[1]陳斌彬. 略論國際法上一般法律原則認識的幾個誤區(qū)——兼與羅國強博士商榷[J].華僑大學學報（哲學社會科學版）， 2012（4）：70-77.

[2]周鯁生.國際法（上冊）[M].北京：商務印書館，1981：13-14.

[3]李浩培. 國際法的概念和淵源[M].貴州：貴州人民出版社，1994：106-110.

[4]詹寧斯， 瓦茨. 奧本海國際法[M]. 北京：中國大百科全書出版社， 1995：38-50.

[5]姜世波.論國際法上的“一般法律原則”[J].北大國際法與比較法評論，2010（10）：98.

[6]Bassiouni M C. Functional Approach to General Principles of International Law， A[J]. Mich.j.intl L， 1990.

[7]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社， 1981： 38-40.

[8]童金.國際法理論問題[M].劉慧珊等譯，北京：世界知識出版社，1965：123-133.

[9]王鐵崖.國際法引論[M].北京：法律出版社，1998：94-95.

[10]中國政法大學國際法教研室.國際公法案例評析[M].北京：中國政法大學出版社，1995：156 -169.

（責任編輯：顧曉濱 馬琳）