摘 要 胎兒階段作為自然人發(fā)展必經(jīng)階段其重要性不言而喻，但是當(dāng)前我國民法領(lǐng)域?qū)μ荷鼨?quán)、健康權(quán)的保護(hù)卻極為薄弱，司法救濟(jì)途徑不足、救濟(jì)力度不夠。為彰顯以人為本的法治文明，有必要在立法層面對胎兒的民事主體地位問題有所作為，即使在現(xiàn)有民法框架內(nèi)，也可以通過調(diào)整流產(chǎn)及死胎的精神損害賠償尺度，策略性地解決部分問題。

關(guān)鍵詞 胎兒 生命權(quán) 健康權(quán) 民事權(quán)利 精神損害賠償

作者簡介：徐志宏，浙江合創(chuàng)律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.245

我國民法領(lǐng)域?qū)τ谔荷鼨?quán)、健康權(quán)的司法救濟(jì)嚴(yán)重失當(dāng)問題存在已久，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中大量孕婦遭遇車禍導(dǎo)致流產(chǎn)、遭遇醫(yī)療損害導(dǎo)致死胎、遭受污染環(huán)境或藥品致害因素導(dǎo)致畸胎死胎，以及因孕檢差錯(cuò)導(dǎo)致的殘障兒出生等引發(fā)的侵權(quán)索賠類案件，多以受害家庭得到的賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法與傷害程度相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果告終，令人不禁唏噓，也導(dǎo)致司法公信力銳減，社會效果不佳。本文旨在討論民法領(lǐng)域?qū)μ荷鼨?quán)、健康權(quán)保護(hù)救濟(jì)失當(dāng)問題的根源及其解決。

一、胎兒胎體侵權(quán)類案件民法救濟(jì)失當(dāng)問題的根源分析

（一）立法層面直接救濟(jì)手段真空狀態(tài)

《民法總則》頒布后，胎兒在遺產(chǎn)繼承、接受贈予問題上被視為具有民事權(quán)利能力，但是顯然在生命權(quán)、健康權(quán)問題上胎兒依然不是受到保護(hù)的民事主體，難免令人失望。在刑事領(lǐng)域中，胎兒基本被當(dāng)作母體的一個(gè)器官來處理，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，“損傷致早產(chǎn)或者死胎”構(gòu)成重傷二級，“外傷性難免流產(chǎn)”構(gòu)成輕傷二級，說明如果涉嫌故意傷害，刑事上傷害胎兒的行為可以被看作對母體的一種傷害行為來進(jìn)行規(guī)制。但是現(xiàn)實(shí)中大量侵害胎兒生命權(quán)、健康權(quán)的案件多以民事侵權(quán)的形態(tài)存在，尤其是在交通事故、醫(yī)療損害等過失導(dǎo)致人身傷害的領(lǐng)域，在涉及民事侵權(quán)賠償問題上，往往找不到充分的救濟(jì)渠道，因?yàn)楦鶕?jù)《人體損傷致殘程度分級》，即使流產(chǎn)、死胎也不構(gòu)成任何傷殘等級，說明針對胎兒的民法保護(hù)存在真空。

基于此，胎兒損害被迫只能籍由母體來間接主張，所以損害程度評估體系延用的是成年自然人的損害評估體系，二者的混同必然導(dǎo)致司法審判失去公正性和邏輯性。比如，同樣的環(huán)境污染或食品藥品安全問題導(dǎo)致的畸胎死胎問題，致害因素對母體造成的影響較小，而對胎兒造成危害明顯較大;因交通事故等外力因素導(dǎo)致的流產(chǎn)、早產(chǎn)問題，胎兒受到的損害往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)比母體嚴(yán)重，甚至致死，這些情況下以母體為主體提起損害賠償顯然無法得到充分的救濟(jì)。在某些極端情況下，胎兒的權(quán)利與母體權(quán)利甚至相背，比如非醫(yī)學(xué)目的的大月齡引產(chǎn)行為等，所以將胎兒權(quán)益與母體權(quán)益混作一談來保護(hù)從自然法和邏輯上分析都是錯(cuò)誤的做法。

（二）不當(dāng)出生導(dǎo)致的純粹經(jīng)濟(jì)利益損失未獲認(rèn)可

很多國家已經(jīng)認(rèn)可以“不當(dāng)出生”作為侵權(quán)訴由，國內(nèi)只在學(xué)術(shù)領(lǐng)域討論。在瑕疵醫(yī)療服務(wù)行為中，由于孕期檢查漏診了某些嚴(yán)重的胎兒生長發(fā)育缺陷導(dǎo)致殘障兒的出生，類似致害因素還可以是工作環(huán)境、機(jī)械性損傷、人身傷害或嚴(yán)重精神創(chuàng)傷等，共同特點(diǎn)是，這些侵權(quán)行為都不直接針對胎兒胎體，司法實(shí)踐中多歸于“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”或“合同糾紛”類案由，覆蓋面不夠，且保護(hù)力度明顯不足。筆者認(rèn)為該類案子中應(yīng)當(dāng)保護(hù)的法益至少應(yīng)包括：父母擁有的孕育健康胎兒的權(quán)利、父母擁有的是否繼續(xù)孕育可能缺陷胎兒的選擇權(quán)、不當(dāng)出生兒養(yǎng)育的額外財(cái)產(chǎn)保障權(quán)。前二者歸屬人格權(quán)范疇，實(shí)踐中以賠付精神損害撫慰金形式實(shí)現(xiàn)，但判決金額極其有限;后者歸屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，而養(yǎng)育一個(gè)殘障孩子而多支付的醫(yī)療、康復(fù)、教學(xué)等各項(xiàng)費(fèi)用被視為該家庭的純粹經(jīng)濟(jì)利益損失，不是直接侵權(quán)行為導(dǎo)致，得不到民法的保護(hù)，總體上以不賠償為原則。

（三） 精神損害賠償問題上的立法缺陷和機(jī)械司法傾向

我國立法對于精神損害賠償問題，幾十年來躲在“無法量化”的擋箭牌之后，在需要有所擔(dān)當(dāng)?shù)臅r(shí)候無所作為。首先，關(guān)于精神損害賠償金的性質(zhì)和內(nèi)涵外延問題規(guī)定模糊。2001年起施行的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害司法解釋》）第九條規(guī)定精神損害撫慰金包括了殘疾賠償金和死亡賠償金的形式， 但是2004年起施行的《人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）卻將殘疾賠償金和死亡賠償金的性質(zhì)確定為財(cái)產(chǎn)性損失，與精神損害撫慰金相互獨(dú)立存在，這才將精神損害賠償作為獨(dú)立的賠償項(xiàng)目列出。上述兩個(gè)現(xiàn)行有效司法解釋層級相同，根據(jù)新法優(yōu)于舊法原則，方才間接推導(dǎo)出精神損害賠償是與殘疾或死亡造成的收入減損無關(guān)的、僅僅用于彌補(bǔ)精神痛苦需要的賠償金這個(gè)結(jié)論。其次，關(guān)于精神損害賠償金額如何計(jì)算問題，目前為止也沒有法律和司法解釋層面的規(guī)定。各省大多以省高指導(dǎo)意見或會議紀(jì)要的形式內(nèi)部規(guī)定，一般情況下造成死亡的精神損害賠償不超5萬。所以實(shí)踐中我們看到的一份人身損害賠償清單中，即使總額比較可觀，其主要的構(gòu)成部分也是殘疾賠償金和死亡賠償金，而即使死亡案例精神損害撫慰金也不會超過5萬。這充分說明我國一貫忽視純粹精神層面的賠償，只不過這種忽視基于殘疾賠償金和死亡賠償金的存在而變得勉強(qiáng)“可以接受”，畢竟后二者金額相對可觀。

但是如果發(fā)生死胎情況，在薄弱的立法救濟(jì)和法院機(jī)械司法相結(jié)合時(shí)，賠償失當(dāng)問題終于真正浮出水面?！八捞ァ迸c“死嬰”雖一字之差，但權(quán)利天差地別，死嬰作為一個(gè)自然人，可以得到一筆可觀的死亡賠償金，而死胎的民事權(quán)利幾乎為零。筆者親歷一案例，母親懷胎十月，胎兒發(fā)育正常，在順產(chǎn)過程中胎頭和胎兒上半身已經(jīng)娩出，但因胎兒髖部卡住在母體骨盆處，醫(yī)院因主任未到場等原因未及時(shí)采取措施，導(dǎo)致2個(gè)多小時(shí)后剖宮產(chǎn)下的已經(jīng)是個(gè)死胎，因?yàn)獒t(yī)學(xué)診斷為“死胎”而非“死嬰”，而母體不構(gòu)成任何殘疾等級，即使該例被鑒定為三級戊等醫(yī)療事故，能夠支持的相應(yīng)精神損害賠償也只有3000-5000元。實(shí)踐中確實(shí)大量類似案件法院都是以“母體沒有殘疾等級”為由機(jī)械地作出不支持精神損害賠償?shù)呐袥Q，或者判處的精神損害撫慰金少之又少，而一般二審居然大多維持，令人悲哀。筆者認(rèn)為，這類案件中母體的精神痛苦是來自胎兒死亡而不是自身傷殘，所以法院以母體的傷殘程度來衡量精神損害撫慰金是一種典型的機(jī)械司法行為。以普世的價(jià)值觀判斷，都能夠得出這樣的賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法彌補(bǔ)母體精神傷害的結(jié)論。

（四）“雙重賠償”說之錯(cuò)誤理解

有一種廣受認(rèn)同的司法觀點(diǎn)認(rèn)為，在胎兒侵害類案件中，如果胎兒沒有活著出生，就沒有必要賦予胎兒獨(dú)立的侵權(quán)損害賠償權(quán)，因?yàn)楦改竿耆梢曰谧陨肀磺謾?quán)而索賠，再加上胎兒的賠償，父母將會獲得“雙重賠償”，這樣勢必會增加侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為這是一種錯(cuò)誤的邏輯，同一個(gè)行為完全可以造成兩個(gè)獨(dú)立的傷害，對胎兒的傷害一般相對較重，有時(shí)候是致死性的，而對母體的傷害一般相對輕微，但兩種傷害都客觀存在，且相互獨(dú)立無法混同。民事賠償與刑事懲戒原則根本不同，刑事懲罰以一事一罰為原則，而民事賠償以填平損害為原則，賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)與傷害的數(shù)量和程度相適應(yīng)，這是天經(jīng)地義的。胎兒雖然死亡，但其就是明天的自然人，其曾經(jīng)真真切切地作為一個(gè)生命體存在過，且其即使不是人也附著了人的情感和期待，不可能因其死亡而被徹底無視。

二、 胎兒生命權(quán)、健康權(quán)民法保護(hù)問題的解決建議

（一）立法層面賦予胎兒獨(dú)立的生命權(quán)、健康權(quán)

1. 淡化自然人出生標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定，自然人權(quán)利始于出生，終于死亡。那么何為“出生”？別說沒有嚴(yán)格的法律界定，連學(xué)界觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一，暫以“獨(dú)立呼吸說”為例探究，是胎兒完全脫離母體并開始獨(dú)立呼吸，還是不以完全脫離為前提的獨(dú)立呼吸？學(xué)理通說是否經(jīng)得起醫(yī)學(xué)和實(shí)踐的拷問？筆者認(rèn)為，從生物學(xué)角度，“出生”并不是“人”與“非人”的分界點(diǎn)，僅僅是“人”的生存環(huán)境與器官功能運(yùn)轉(zhuǎn)的一次必然調(diào)整，更何況分娩是一個(gè)復(fù)雜的生物學(xué)過程，不是一個(gè)非黑即白的法律事實(shí)，無法進(jìn)行精確界定?！睹穹倓t》已經(jīng)賦予了胎兒財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，這說明胎兒的社會屬性已經(jīng)得到了認(rèn)可，所以自然人出生標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該被淡化，從生理構(gòu)造和社會屬性兩方面，胎兒都已經(jīng)符合了“人”的特征，與是否“活著出生”無關(guān)。

2. 承認(rèn)胎兒生命權(quán)、健康權(quán)存在的正當(dāng)性和必要性。從生物學(xué)的角度來說，3個(gè)月的胎兒就初具人形，是潛在的自然人，用并不明確的“出生”標(biāo)準(zhǔn)來劃分“人”與“非人”過于機(jī)械生硬。從法理學(xué)角度來說，胎兒是自然人發(fā)展的必經(jīng)階段，只是一定發(fā)展階段因故無法獨(dú)立行使民事權(quán)利的“人”。從倫理學(xué)的角度來說，胎兒寄托了人的情感，尊重其生命權(quán)也是尊重自然人的人格權(quán)。隨著世界各國人權(quán)保護(hù)意識的不斷提高，對胎兒生命權(quán)、健康權(quán)的保護(hù)廣受重視，國內(nèi)學(xué)界也有以楊立新教授為代表的的“法益說”“人身權(quán)延伸保護(hù)”學(xué)說，其主張法律保護(hù)應(yīng)不限于某一民事主體，而應(yīng)將所有值得法律保護(hù)的“法益”列入保護(hù)范圍，其中就包含自然人生前和死后的相關(guān)權(quán)益，旨在將胎兒的生命健康利益納入民法保護(hù)框架。最后，從自然法至上的角度，將對自然人的保護(hù)時(shí)間點(diǎn)向前延伸也是順應(yīng)天理民心。

（二）精神損害賠償問題再考量

精神損害賠償是針對人格權(quán)受損產(chǎn)生的賠償項(xiàng)目，而人格權(quán)內(nèi)涵廣闊，不僅包含生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)，還包含了隱私權(quán)、帶有人格特征的監(jiān)護(hù)權(quán)和具有人格象征意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)等。并且，學(xué)界早已推出“一般人格權(quán)”的概念，以引入受害人由于遭受精神利益損害，從而表現(xiàn)出嚴(yán)重后果的各類情況，如果其程度達(dá)到了公認(rèn)的及其嚴(yán)重的程度，賠償數(shù)額當(dāng)然可不以5萬元為限。當(dāng)然要厘清的是，在死胎類案件中，這種精神損害賠償衡量的是母體精神痛苦的程度，以及侵權(quán)行為的情節(jié)性質(zhì)，而與母體是否構(gòu)成殘疾無關(guān)。

胎兒生命權(quán)、健康權(quán)保護(hù)問題關(guān)系到人類樸素情感，體現(xiàn)著一個(gè)國家的法治文明程度，希冀以人為本的現(xiàn)代法治建設(shè)進(jìn)程可以推進(jìn)這個(gè)問題的根本性解決。

注釋：

楊立新.人身權(quán)法論.中國檢察出版社.1996年版.

楊立新，王海英，孫博.人身權(quán)的延伸法律保護(hù).法學(xué)研究.1995（2）.21-29.