陳兵

[摘要]經(jīng)濟分析方法被廣泛運用于美國反托拉斯法實施中，對世界范圍內(nèi)競爭法的實施產(chǎn)生了重要影響，韓國也不例外。從對韓國壟斷規(guī)制法立法目的的合憲性解釋出發(fā)，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟分析方法雖然代表著壟斷規(guī)制法實施的一定方向，能在客觀上高效準確地劃定相關(guān)市場，解決量化基準的適用問題，利于激勵競爭效率的實現(xiàn)，但是，在非效率性價值的保護和實現(xiàn)方面具有明顯的缺陷，這并不符合韓國壟斷規(guī)制法的目的設置。不加區(qū)別地廣泛適用經(jīng)濟分析方法將影響壟斷規(guī)制法適用的安定性，增加涉案各方的舉證難度，在一定程度上妨礙競爭執(zhí)法機構(gòu)可能實施的有效事前規(guī)制行為。故此，將經(jīng)濟分析方法及其主張的效率性作為單一的違法性判斷方法和基準來解釋韓國壟斷規(guī)制法的適用并不妥當。壟斷規(guī)制法的適用和解釋需要主動適應韓國市場經(jīng)濟運行現(xiàn)實，在現(xiàn)行憲法經(jīng)濟條款和壟斷規(guī)制法規(guī)范目的條款之下，將價值定性分析與效率量化分析有機結(jié)合，維護市場經(jīng)濟運行的自由公平競爭秩序。

[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟分析方法;壟斷規(guī)制法;立法目的;韓國憲法;合憲性解釋

[中圖分類號]D312.3.229.4

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002-2007（2019）02-0105-06

現(xiàn)代競爭法或反壟斷法的實施進程不僅有賴于法律規(guī)范本身的變化，也依賴于新的經(jīng)濟學理論的產(chǎn)生與發(fā)展。步人新世紀以來，韓國在實施《壟斷規(guī)制與公平交易法》（以下簡稱為壟斷規(guī)制法）時，對各種限制競爭行為，特別是對濫用市場支配地位行為進行審查時，廣泛運用了經(jīng)濟分析方法。但是，韓國學界和實務界，尤其是經(jīng)濟法學界對這一趨向仍然存有質(zhì)疑的聲音，他們認為過分強調(diào)經(jīng)濟分析方法的適用，以效率為中心來判斷限制、排除競爭行為的違法性的做法，容易忽略甚至無視壟斷規(guī)制法所承載的其他價值，這并不符合壟斷規(guī)制法設立的目的及其現(xiàn)實需求。

雖然，韓國大法院早在浦項鋼鐵公司案（以下簡稱浦項案）中提出，以是否存在限制、排除競爭效果為標準來判斷拒絕交易行為具有不當性。[1]即在認定濫用市場地位案件的違法性時，原則上只要證明了假定壟斷者限制、排除競爭的意圖和發(fā)生限制、排除競爭的實質(zhì)效果或潛在風險，就可以認定其屬于濫用行為，構(gòu)成違法。此后，對于濫用行為，韓國大法院及下級法院的判決都援引了浦項案的判決意見，逐步確立了以效率分析為中心的方法在規(guī)制濫用案件中的地位。

然而，當我們從深層次、全面地觀察韓國壟斷規(guī)制法的演進歷程，不難發(fā)現(xiàn)在其憲法規(guī)定的經(jīng)濟秩序與私法秩序的框架下，競爭秩序的價值和壟斷規(guī)制法應予承載的意義并沒有得到有效的實現(xiàn)。在這種情況下，過度強調(diào)經(jīng)濟學理論與分析方法在具體案件中的適用，一邊倒地介紹和承認美國經(jīng)驗，并不利于韓國壟斷規(guī)制法自身價值的實現(xiàn)——這一點尤其值得制度后發(fā)國家和地區(qū)警惕。

故此，本文以韓國適用規(guī)制濫用市場支配地位相關(guān)法律為例，探討在經(jīng)濟學視閾下規(guī)制濫用市場支配地位的目的內(nèi)涵與外延，比較壟斷規(guī)制法上判斷基準與經(jīng)濟學上判斷基準的差異，認為如果將經(jīng)濟分析方法不加藤別地引入規(guī)制壟斷法適用中，將會導致偏離壟斷規(guī)制法的規(guī)范目的，損害壟斷規(guī)制法實施的實際效果。

一、從韓國規(guī)制壟斷法的目的看經(jīng)濟分析方法適用的可能

在對濫用市場支配地位行為的規(guī)制中過分強調(diào)經(jīng)濟學分析導致的后果是，對涉案行為的判斷都需給出符合經(jīng)濟效率標準的嚴謹證據(jù)，如此一來，可能會對壟斷規(guī)制法語境下的諸多價值訴求產(chǎn)生抑制效果。譬如，過分強調(diào)經(jīng)濟分析方法的適用，g卩依賴對限制、排除競爭效果的分析，強調(diào)效率原則——以效果為基礎(chǔ)的違法性判定基準適用于壟斷規(guī)制法項下所有的違法行為認定——那么不公平交易行為就應當從壟斷規(guī)制法中予以剔除。這樣一來就與“公平”的價值訴求相悖，從而引出關(guān)于壟斷規(guī)制法的基本價值的設定與該法適用方法選擇之間的沖突。

（一）經(jīng)濟分析方法適用于壟斷規(guī)制法目的的解釋

壟斷規(guī)制法作為市場經(jīng)濟的基本法，其解釋路徑與其他法律的解釋方法并無二致，都需要遵守基本的法律邏輯，規(guī)范解釋是壟斷規(guī)制法適用的基本方法。但與此同時，由于壟斷規(guī)制法引入了大量的經(jīng)濟學術(shù)語，在其適用中也存在經(jīng)濟理論的選擇適用問題，致使在缺乏或者沒有明示規(guī)范的指引下，競爭執(zhí)法機構(gòu)會選擇使用某些經(jīng)濟學理論和方法來處理相關(guān)具體案件。譬如，通常情況下在壟斷規(guī)制法適用過程中，其首要任務是需要界定相關(guān)市場，那么如何準確有效地界定相關(guān)市場就需要借助經(jīng)濟學理論與方法，在實踐中被廣泛適用的替代性分析法、假定壟斷者測試法（SmallbutSignificantandNon-transitoryIncreaseinPrice，SSNIP）和臨界損失分析法（CriticalLossAnalysis，CLA）都源于經(jīng)濟學知識的運用。在實踐中，經(jīng)濟分析方法能夠提供與排除、限制競爭效果有關(guān)的違法性認定標準的定量分析，在對個案處理過程中具有客觀中立作用。但與此同時，經(jīng)濟分析無法達致壟斷規(guī)制法承載的所有法的價值訴求，譬如，在規(guī)制濫用市場支配地位案件中，除經(jīng)濟上的價值考量外，還涉及非經(jīng)濟的價值訴求，即在個案中，經(jīng)由經(jīng)濟分析得出的結(jié)論在與具體規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)范內(nèi)容的解釋上并非總是一致的，經(jīng)濟分析結(jié)論不能成為百分之百準確適用法律規(guī)范的最終依據(jù)。

換言之，適用經(jīng)濟分析方法的實質(zhì)是為了分析與競爭相關(guān)聯(lián)的特定事實關(guān)系，闡明壟斷規(guī)制法所規(guī)制的特定經(jīng)濟行為的性質(zhì)——經(jīng)濟分析本身不能作為解釋和適用具體法律規(guī)范的依據(jù)，僅僅是幫助解釋和適用法律的工具——雖然其有利于公平交易委員會或法院簡化競爭行為效果判定的復雜性，但同時卻忽略了壟斷規(guī)制法下多元價值的權(quán)衡，遠離了法律解釋的基本原則，這樣很容易偏離壟斷規(guī)制法適用的方向。故此，需謹記的是公平交易委員會或法院依靠何種經(jīng)濟理論或經(jīng)濟分析來判斷行為是否限制、排除競爭，取決于關(guān)于壟斷規(guī)制法所設定的規(guī)范目的，以及公平交易委員會或法院對于此規(guī)范目的的理解和解釋，即在壟斷規(guī)制法適用過程中，必須注重將經(jīng)濟學理論從經(jīng)濟學語言轉(zhuǎn)換為法律規(guī)范語言的價值和意義。

關(guān)于如何理解經(jīng)濟學分析方法和規(guī)范性分析方法之間的關(guān)系，以規(guī)制濫用市場支配地位案件為例，有兩對關(guān)系值得認真考量：其一，規(guī)制濫用市場支配地位的目的是保護競爭過程，還是為了增進效率;其二，即便把規(guī)制濫用市場支配地位案件的目的理解為增進效率，那么該目的是作為唯一目的存在，還是需要與其他目的進行權(quán)衡。關(guān)于前述兩點的理解，在適用經(jīng)濟分析方法與規(guī)范分析方法時，會有不同理解。

其一，保護競爭本身與效率結(jié)果導向。

站在保護競爭過程的角度上看，壟斷規(guī)制法的目的是維持競爭性的市場構(gòu)造，保護競爭過程。正如，在2003年英國航空（BritishAirways）案中，歐洲法院認為：“競爭法只關(guān)注入為地破壞市場競爭秩序的行為，競爭法要保護的是競爭性市場構(gòu)造?！盵2]事實上，早在1962年，美國布朗鞋公司（BrownShoeCompany）案中就提出了“保護競爭而不是競爭者”的原則，[3]強調(diào)了反托拉斯法對競爭本身的保護。

然而，從經(jīng)濟分析的立場看，保障競爭本身不足以成為壟斷規(guī)制法的實施目的，因為競爭只是實現(xiàn)經(jīng)濟目的的工具。故此，值得考慮的唯一目的僅為經(jīng)濟上的分配效率，即如果某種限制、排除競爭行為能夠提高效率，則應該允許其合法存在。由此引出了一個關(guān)鍵問題，即如何評估分配效率或者說消費者福利，是否可以將此評估簡化為以價格為基準的量化比較，譬如，消費者可以享受物美價廉的商品或擁有更強的購買力等，然而，這些都帶有很強的不確定性。事實上，很可能出現(xiàn)因商品或服務的價格下降，而引發(fā)經(jīng)營者及其可供消費者選擇的商品或服務減少的現(xiàn)象，價格下降客觀上會減弱經(jīng)營者從事該類商品或服務提供的意愿，其經(jīng)營者數(shù)量亦可能隨之減少，消費者選擇空間會隨之壓縮，這并不利于消費者長期利益的實現(xiàn)。此外，即便是壟斷規(guī)制法將消費者福利作為唯一或者最高目的，在實踐中還需區(qū)別這只是政策宣告上的意義，還是將其作為具體行為的違法性判斷基準，這一點在東亞國家的法律體系中表現(xiàn)得較為明顯，即法規(guī)的宣告意義與實際操作目的之間一直存在距離。

其二，保護經(jīng)營自由與增進消費福利。

在韓國壟斷規(guī)制法的目標解釋上，一直存在著追求消費者福利和提高效率等經(jīng)濟目的，與保障個人和企業(yè)的經(jīng)營自由，尤其是中小企業(yè)經(jīng)營自由等民主目的之間的爭論。這一點主要與韓國財閥經(jīng)濟體制密切相關(guān)，即現(xiàn)實中的大財閥經(jīng)濟體控制韓國生產(chǎn)生活的方方面面，為此實現(xiàn)經(jīng)濟民主成為1987年憲法制定以來的韓國國家改革與發(fā)展的主要任務。[4]（95～96）從這個意義上講，在韓國支持和保護中小企業(yè)的經(jīng)營自由成為了國家經(jīng)濟民主化改革的應有之義，具有憲法上的現(xiàn)實價值，也成為韓國公平交易委員會推進壟斷規(guī)制法實施必須考慮的重要因素。支持前者的學者認為，如果在壟斷規(guī)制法的實施過程中考慮經(jīng)濟價值以外的因素，其法律實施的客觀性與準確性將很難得以維持，進而主張盡可能使用經(jīng)濟分析方法，以此提高法律實施的可預測性和一致性。與之相對的是主張壟斷規(guī)制法不能只追求效率目標，還應該包括其他社會目的。[5]（1079）

在現(xiàn)實中，韓國壟斷規(guī)制法實施的關(guān)鍵點不是保護經(jīng)營自由抑或提升效率，而是實現(xiàn)兩者的平衡。保護經(jīng)營自由不僅意味著保護經(jīng)營者在經(jīng)濟活動上的自由，而且也強調(diào)實現(xiàn)經(jīng)營者從事經(jīng)濟活動的效率增進，活動自由與效率增進兩者間不存在先后秩序之分，只有是否平衡之說。以韓國壟斷規(guī)制法上規(guī)制濫用市場支配地位為例，在競爭弱化或者說競爭不充分的市場上，X寸具有市場支配力的經(jīng)營者要求其承擔“特殊責任”，以此平衡對于具有市場支配地位的經(jīng)營者和其他經(jīng)營者之間的經(jīng)營自由是符合壟斷規(guī)制法實施目標的，其核心和難點即在于如何在經(jīng)營自由和效率增進之間找到平衡點。

（二）規(guī)范意義上壟斷規(guī)制法目的的實現(xiàn)對經(jīng)濟分析方法的挑戰(zhàn)

韓國《壟斷規(guī)制法》第1條表明了其立法目的：“防止經(jīng)營者濫用市場支配地位和資本過度集中，限制不當共同行為和不當交易，推動公平、自由的競爭，以鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，保護消費者權(quán)益，同時實現(xiàn)國民經(jīng)濟的均衡發(fā)展。”[6]w其中首要規(guī)制的違法類型就是濫用市場支配地位，這一點是與韓國自身的財閥經(jīng)濟體制密切相關(guān)的。就該立法目的的現(xiàn)實效果而言，當前有韓國學者批判，在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，實際上不是保護競爭本身，而是保護效率比較低的競爭對手或者是中小企業(yè)。與此同時，也有學者主張可以將此目的擴展為提升效率，增進消費者福利。[7]（11）事實上，在韓國關(guān)于規(guī)制濫用市場支配地位之規(guī)范目的的爭論，究其原因，很大程度上在于對歐美反壟斷規(guī)制方法的簡單比較之適用，尚未深入分析韓國壟斷規(guī)制法實踐的基本法理，其解釋仍然流于表象。故此，本文從以下幾點結(jié)合韓國壟斷規(guī)制法實施的現(xiàn)實予以討論。

首先，在韓國，壟斷規(guī)制法同其他法律制度一樣，其規(guī)范目的的解釋及其正當性的確立都來源于憲法。壟斷規(guī)制法作為韓國經(jīng)濟法體系的核心和重要內(nèi)容，從現(xiàn)行1987年憲法上能找到其目的解釋的依據(jù)，其中經(jīng)濟民主化成為當前壟斷規(guī)制法實施的重要方向和任務，具體表現(xiàn)為實現(xiàn)公平自由的競爭秩序。進一步說，自由競爭意味著單個經(jīng)濟主體從事競爭的自由，公平競爭意味著從與效率無關(guān)的角度來判定競爭行為的公平或不公平屬性，客觀上表現(xiàn)為對從事公平競爭的經(jīng)濟主體的一種保護。以此邏輯展開，在韓國壟斷規(guī)制法的目的設立上，公平競爭與自由競爭相互聯(lián)系，構(gòu)成了一個有機體來共同支撐韓國市場經(jīng)濟法治的基礎(chǔ)——保護競爭客觀上也保護了公平競爭者。故此，在韓國壟斷規(guī)制法上，尤其是在規(guī)制濫用市場支配地位的案件中——作為憲法中實現(xiàn)經(jīng)濟民主化尤為關(guān)注的違法類型，尚不能明確地從規(guī)范意義上以效率優(yōu)先為由，忽視甚至無視受到不正當交易拒絕或者差別待遇的經(jīng)營者公平自由的法價值訴求。由此可知，以效率為優(yōu)先考量的經(jīng)濟分析方法在韓國壟斷規(guī)制法的適用中，尤其是在判斷是否構(gòu)成濫用市場支配地位違法時，需要結(jié)合具體案件分析和衡量不同利益和價值訴求，這對案件的最終處理結(jié)果具有重大現(xiàn)實意義。

其次，從規(guī)制濫用市場支配地位的一般法理出發(fā)，其規(guī)范目的在于防止由于濫用市場支配力而使市場競爭秩序遭受歪曲或損壞。對于韓國市場而言，規(guī)制濫用市場支配力的主旨是當出現(xiàn)獨占市場結(jié)構(gòu)時，有效競爭不能得到正常運轉(zhuǎn)，為了保護競爭、保障交易對方或者競爭對手的經(jīng)營自由，提供公平競爭機會而采取了規(guī)制方法。故此，從經(jīng)營自由和公平競爭的層面理解規(guī)制濫用市場支配地位行為的基點，則在于妥善處理市場經(jīng)濟內(nèi)生秩序與壟斷規(guī)制法所加于市場之上的外部規(guī)范秩序之間的平衡。

最后，特別值得注意的是韓國憲法及其壟斷規(guī)制法都將市場經(jīng)濟的本質(zhì)理解為自由競爭與公平競爭的有機結(jié)合，這構(gòu)成了規(guī)制濫用市場支配地位的合憲性與合法性基礎(chǔ)。不公平的自由競爭只能是一種形式上的自由，會導致一種放縱的自由競爭。這類競爭不僅可能損壞經(jīng)濟主體對市場經(jīng)濟本身的信賴，也可能使自由競爭本身產(chǎn)生極大的危險。事實上，不公平交易行為和限制競爭行為的界限在實踐中有時很難予以區(qū)分，有時兩者甚至重疊。當然，這兩類行為的界定也是很有必要的，在一定程度上兩者是互相補足的關(guān)系。[8]（466）故此，在以市場經(jīng)濟為基本經(jīng)濟體制的國家或地區(qū)，毫無例外地在壟斷規(guī)制法（或競爭法）下規(guī)定了不公平交易行為，即便是有部分差異，也只是規(guī)制方法上的不同。

二、從韓國壟斷規(guī)制法的目的看經(jīng)濟分析方法適用的局限

壟斷規(guī)制法雖然是韓國市場經(jīng)濟的基本法，但是其目的不僅僅是追求經(jīng)濟增進，還包含其他法的價值與利益的考量，譬如，法的安定性、公平性、正當性等。尤其是自現(xiàn)行1987年憲法制定實施以來，經(jīng)濟民主化成為憲法上經(jīng)濟條款的核心內(nèi)容之一，這直接影響到壟斷規(guī)制法實施的基本價值訴求，即對經(jīng)濟民主化的價值訴求，這構(gòu)成了評價壟斷規(guī)制法實施正當性的基準。

值得注意的是，雖然精致的經(jīng)濟分析方法在壟斷規(guī)制法適用中得以廣泛應用，在客觀上確實帶來了個案解決上的妥當結(jié)果，提高了壟斷規(guī)制法適用的績效，但是，同時也引起了壟斷規(guī)制法與政策的目的解釋模糊的副作用。雖然不同國家或地區(qū)的競爭法律與政策有著各自特點，但是在很大程度上都與民主價值不無關(guān)系，無論是政治上的民主抑或經(jīng)濟上的民主都成為了競爭法律與政策制定與實施的核心要義。誠如，當時提議制定《謝爾曼法》的謝爾曼（JohnSherman）參議員在向美國國會提出該法案時說道：“既然我們不能贊同作為政治權(quán)力的國王存在，我們就不能贊同一個控制生產(chǎn)、運輸和經(jīng)銷各種生活必需品的國王存在;既然我們不能屈從一個皇帝，我們也就不能從屬一個阻礙競爭和固定價格的皇帝?！庇秩纾吨x爾曼法》出臺前的一年，美國的克利夫蘭（GroverCleveland）總統(tǒng)在向國會的致詞中告誡：“托拉斯、各種聯(lián)合和壟斷，正在成為‘人民的主人民主主義，甚至是民粹主義的盛行在美國反托拉斯法生成和早期發(fā)展史上尤為明顯。①

雖然，韓國壟斷規(guī)制法的立法受日本禁止壟斷法和德國禁止卡特爾法的影響頗深，但是，在實踐中尤其是基于韓美關(guān)系的影響，更多地傾向接受美國反托拉斯法多元價值的實踐模式，在具體適用中很大程度上受到了自由民主主義的支配。此外，本國財閥經(jīng)濟體制對于市場經(jīng)濟力的形成和行使的重大影響，致使經(jīng)濟分析方法在壟斷規(guī)制法適用中天然地存在一定局限。這種局限主要源于對韓國憲法上經(jīng)濟民主化及其語境下公平自由競爭的解釋，如果權(quán)利主體在具體行使自身的經(jīng)濟自由的過程中受到人為限制，則可以認為發(fā)生了限制、妨礙的競爭效果。由此，逐步形成了韓國壟斷規(guī)制法上特有的限制、妨礙競爭的判斷基準，這直接影響了經(jīng)濟分析在韓國的適用，具體而言有以下幾點值得關(guān)注。

其一，經(jīng)濟分析方法影響了壟斷規(guī)制法的安定性。

安定性作為法的一般原則要求法律規(guī)范的內(nèi)容必須明確、穩(wěn)定并可預測。以壟斷規(guī)制法第3條第2款禁止濫用市場支配地位條款適用為例。該條規(guī)定了矯正措施和課征金制度，經(jīng)營者須明確了解自己的權(quán)利和義務，并依此為限或以此為據(jù)適當決定自己的行為。然而，如果按照經(jīng)濟分析方法判斷涉嫌行為是否構(gòu)成濫用，比如，以分配效率或消費者福利為據(jù)，很可能影響法的安定性——價值上的定性判斷與事實上的量性判斷極易產(chǎn)生沖突。換言之，經(jīng)濟分析方法適用稍微不慎就會阻礙行政執(zhí)法和司法裁判的效率，而從經(jīng)濟主體立場看，經(jīng)濟分析方法很可能會威脅該條款適用的安定性。

例如，在韓國規(guī)制濫用市場支配地位的代表性案例浦項案中，法院判決以是否通過減少競爭經(jīng)營者數(shù)量或者生產(chǎn)能力，從而直接影響了現(xiàn)行冷軋鋼板市場的價格、供給量等為基準判定是否導致了限制競爭的效果，這里既包括了結(jié)構(gòu)上或形式上的限制競爭基準——經(jīng)營者數(shù)量，又涉及了效果上或?qū)嵸|(zhì)上的限制競爭標準——由價格7jC平反映了相關(guān)市場上的競爭力水平，究竟以何標準來判斷限制競爭仍然不明確。

其二，經(jīng)濟分析方法增加了各方舉證的難度。

在規(guī)制濫用市場支配地位行為時，核心環(huán)節(jié)是如何證明濫用行為的存在，以及正當化事由的排除，且由誰承擔相應的舉證責任。原則上講，對于濫用行為及其不具有正當性事由應由公平交易委員會或者原告方承擔舉證責任，對正當化事由應由該市場支配經(jīng)營者承擔責任。

在實踐中，假定壟斷者證明其行為具有正當化事由，譬如，具體證明效率增進或消費者福利增大等促進競爭效果的存在是非常困難的，故此極易導致規(guī)制過度情形的出現(xiàn)。與此同時，公平交易委員會需主動證明經(jīng)營者沒有正當化事由則更為困難，而這種情況很可能導致規(guī)制不足。所以，在復雜的濫用市場支配地位案件中不可能依憑經(jīng)濟分析方法從根本上解決規(guī)制過度或規(guī)制不足的問題，在特定情況下還須借助規(guī)范意義上的價值定性分析方法。譬如，在某些濫用市場支配地位案件中，如果涉及有違公平競爭的問題，則舉證內(nèi)容及其責任將面臨新的挑戰(zhàn)。公平競爭的認定本質(zhì)上是一個價值判斷的過程，這與競爭的效率有著實質(zhì)上的不同，且與每個國家或民族的歷史、傳統(tǒng)、文化、心理等有著密切關(guān)聯(lián)，其判斷不能通過量化方法予以解決，只能依賴法律體系所賦予的規(guī)范分析，予以價值定性判斷。

其三，經(jīng)濟分析方法無法實現(xiàn)有效的事前規(guī)制。

經(jīng)濟分析方法適用的前提是對行為競爭效果的全面的量化分析。換言之，在對涉嫌違法的經(jīng)營者進行調(diào)查和處理時，有待于經(jīng)營者某一具體行為結(jié)束后，才能確定該行為的實際效果，然后依據(jù)對該行為的經(jīng)濟分析結(jié)果做出相應的規(guī)制決定。這給全面有效地保護市場自由公平競爭秩序，避免其機制和程序上存在的缺陷，尤其是對作為競爭執(zhí)法機構(gòu)的公平交易委員會及時有效地規(guī)制違法競爭行為帶來了巨大風險，很可能導致競爭執(zhí)法機構(gòu)的事后規(guī)制僅僅是馬后炮而已，沒有什么實際效用，易出現(xiàn)規(guī)制不足甚至規(guī)制盲點現(xiàn)象，導致難以恢復的市場損害。這與公平交易委員會設立的實際初衷并不相符，也不符合韓國型的市場經(jīng)濟體制運行的現(xiàn)實，g卩從政府主導型的市場經(jīng)濟向民間主導型的市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型中，政府被賦予很大責任以保證一個自由公平的市場經(jīng)濟秩序。

如在浦項案判決中所指出的，如果僅以事后確定發(fā)生的限制競爭效果為依據(jù)，規(guī)制濫用市場支配地位，那么會傳遞給具有市場支配的經(jīng)營者這樣一種信號，即采取排除競爭對手的競爭策略是明智的。如排除成功，則有力地掃除了競爭對手，即便不成功，也很難證明的行為具有限制競爭的效果，行為人不會承擔任何責任。此外，如果排除的競爭者僅僅是占市場份額很少的經(jīng)營者，實際上不會發(fā)生相關(guān)市場上限制競爭的效果或者說不會發(fā)生限制競爭的可能性，該被排除的經(jīng)營者并不能受到壟斷規(guī)制法的保護，持續(xù)下去最終會導致該相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的進一步壟斷。事實上，這種無法或者很難證明其行為是對改變相關(guān)市場結(jié)構(gòu)的濫用，用經(jīng)濟分析方法予以考察其限制競爭效果沒有什么意義。

三、結(jié)語

韓國現(xiàn)行憲法上對經(jīng)濟民主化和個體經(jīng)營自由等價值的規(guī)定，構(gòu)成了壟斷規(guī)制法的合法性和正當性基礎(chǔ)。壟斷規(guī)制法所追求的多元價值不能被簡化為效率性，經(jīng)濟分析方法不能量化的“公平”和“競爭自由”等價值不能提供妥當?shù)慕鉀Q方案。自由競爭和公平競爭是韓國壟斷規(guī)制法所需要保護的兩大法益，尤其是在規(guī)制濫用市場支配地位行為時必須考慮的兩個維度。在韓國，規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)范目的，包括在保護競爭過程的同時，也要保障經(jīng)營者在其競爭優(yōu)勢領(lǐng)域從事競爭的機會。故此，將效率性作為單一的違法性判斷基準來理解韓國壟斷規(guī)制法的適用并不妥當。

需要指出的是，在實施壟斷規(guī)制法的過程中，經(jīng)濟分析方法及其理論占有十分重要的位置，其對于競爭效果的分析，以及對法學分析方法的合理批判及其價值判斷結(jié)論的檢驗都有著非常重要的意義，能夠為競爭政策的選擇和制定提供重要的指引。然而，經(jīng)濟分析方法畢竟與法學的規(guī)范分析及其法解釋學有區(qū)別，兩者的差異不應當導致簡單的平行線結(jié)構(gòu)，而應該形成互補，尋找交叉點。這方面需要不同學者，尤其是不同學科的學者們以及不同國家的學者們共同努力，來彌合不同歷史傳統(tǒng)、不同價值觀念以及不同學科背景之間的差異。

最后，值得強調(diào)的是在獨寡占市場構(gòu)造較為普遍的韓國市場上，壟斷規(guī)制法的適用和解釋需要主動適應本國市場經(jīng)濟運行現(xiàn)實，在現(xiàn)行憲法經(jīng)濟條款和壟斷規(guī)制法規(guī)范目的條款之下，形成經(jīng)濟分析與規(guī)范分析相結(jié)合的規(guī)制濫用市場支配地位的規(guī)則。以此為據(jù)，完善規(guī)制濫用市場支配地位行為的規(guī)制模式，將價值定性分析與效率量化分析有機結(jié)合，才能有效地維護韓國市場經(jīng)濟自由公平的競參考文獻：

[1]大法院2007.11.22宣判2002du8626全員合議判決。

[2]CFI，CaseT219/99，para.264BritishAirways/Comm.（2003）.

[3]BrownShoeCo.v.UnitedStates，370U.S.294，（1962）.

[4]金性倬、陳兵：《韓國經(jīng)濟法歷史、現(xiàn)狀與改善路徑》，《學術(shù)論壇》，2018年第1期。

[5]李金炯：《公平交易法的目的一以考察比較為中心》，《比較私法》，2007年第3期。

[6][韓]權(quán)五乘：《韓國經(jīng)濟法》，崔吉子譯，北京：北京大學出版社，2009年。

[7][韓]李奉儀：《透過Callaway判決看經(jīng)濟分析之于法的解釋的局限》，《法經(jīng)濟研究》，2012年第2期。

[ 8 ] Katri Paas - Mohando. Fairness Principle in thecompetition laws of.someAsian countries. ECLR， 2010.

[9 ] Walter Adams，James W. Brock. The Structure of A-merican Industry（ 10th ed. ）. Prentice Hall ， Inc， a PearsonEdition Company ，2001.

[10] Errold. G. Van ，Antitrust：Past - Present - Future.the Antitrust Bulletin， Vol. 35 ， 1990.