宋俊平 張俊喜

關(guān)鍵詞： 行為風(fēng)險;金融消費損害;案例研究;統(tǒng)計分析

摘要： 本文首次運用典型案例分析了銀行業(yè)的行為風(fēng)險與金融消費損害之間的邏輯關(guān)系，并運用750個案例作了統(tǒng)計檢驗。盡管不同個案中行為風(fēng)險與金融消費損害相關(guān)程度存在差異，但總體上二者存在統(tǒng)計相關(guān)性，金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險對金融消費損害具有較好的解釋力。信息資料損失結(jié)果與消費者信息資料管理行為風(fēng)險、強制交易結(jié)果與交易服務(wù)行為風(fēng)險存在典型的一一對應(yīng)關(guān)系，交易服務(wù)行為風(fēng)險與產(chǎn)品不適用、所辦業(yè)務(wù)損失和強制交易等存在相關(guān)性，資金財產(chǎn)損失結(jié)果與消費者財產(chǎn)管理、合同行為與產(chǎn)品設(shè)計等相關(guān)。近七成違法侵害源于金融機(jī)構(gòu)藐視消費者合法權(quán)益的傲慢態(tài)度;不違法的金融消費損害難以維權(quán)，這種以尋利為目的不違法損害掩蓋了部分金融機(jī)構(gòu)服務(wù)的虛偽性。

中圖分類號：

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號： 10012435（2019）02005109

由于金融零售市場結(jié)構(gòu)特殊，信息不對稱、勢力不均衡，時常會發(fā)生金融機(jī)構(gòu)店大欺客、打著為消費者服務(wù)的合法旗號實則侵害的事件，有新聞媒體將金融機(jī)構(gòu)不尊重消費者合法權(quán)益、不公平交易、甚至欺詐消費者的做法批評為態(tài)度傲慢和行為虛偽[1]。金融機(jī)構(gòu)對消費者合法權(quán)益的損害不僅會降低消費者經(jīng)濟(jì)福利，而且會影響市場效率、甚至危及金融穩(wěn)定。在造成金融消費損害的多種因素中，金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為（Misconduct）被認(rèn)為是重要因素之一[2]。喬安妮·凱勒曼等指出，要有效保護(hù)金融消費者，不能只關(guān)注金融機(jī)構(gòu)償付能力和流動性，而忽略其行為和文化中隱藏的風(fēng)險[3]。

從2008年金融危機(jī)以來的國際金融消費者保護(hù)實踐看，通過防范金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為、促進(jìn)良好商業(yè)實踐來保護(hù)消費者逐漸成為國際共識之一。為此，世界銀行（WB）、金融穩(wěn)定理事會（FSB）、巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（BCBS）、國際保險監(jiān)管協(xié)會（IAIS）等多個重要國際組織和英美等國都積極推動實施行為風(fēng)險監(jiān)管，防范行為風(fēng)險成為阻斷金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為向現(xiàn)實金融消費損害轉(zhuǎn)化的一個關(guān)鍵措施。金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險監(jiān)管旨在評估金融服務(wù)提供者市場行為中蘊含的重大風(fēng)險，以便優(yōu)化監(jiān)管措施，及早采取糾正措施，防患于未然。

一、文獻(xiàn)綜述

目前各國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)和研究者對金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險概念尚無統(tǒng)一認(rèn)識。馮乾、高洋就有關(guān)國家或國際組織對行為風(fēng)險概念語言表述形式進(jìn)行了比較全面的梳理，英國行為監(jiān)管局（FCA）稱為conduct risk，美國金融消費者保護(hù)監(jiān)管局（CFPB）稱為consumer risk等。[4]對于行為風(fēng)險概念內(nèi)涵，美國金融消費權(quán)益保護(hù)局定義為金融機(jī)構(gòu)由于違法而導(dǎo)致消費者遭受經(jīng)濟(jì)損失或其他法定傷害的可能性。[5]國際保險監(jiān)管協(xié)會（IAIS）的定義是：由保險公司或中介機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)過程中，因不能確保公平對待客戶的方式導(dǎo)致對客戶、保險公司、保險部門和保險市場的風(fēng)險。[6]對于行為風(fēng)險概念外延表現(xiàn)，Kimball和Jackson指出，保險代理人損害保單持有人利益的行為，首先是非法誘導(dǎo)參保、過度收費等行為，其次是虛假陳述、不當(dāng)廣告、搭售、脅迫等強制和欺騙行為。[7]英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Taylor指出，行為監(jiān)管要確保個體消費者免受金融欺詐、不完全競爭或市場勢力濫用。哈佛大學(xué)法學(xué)院的Warren研究了金融領(lǐng)域產(chǎn)品監(jiān)管問題，指出金融市場上的一些借款人運用多種計謀故意欺詐消費者，銷售的金融產(chǎn)品對消費者構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。[8]Tennyson發(fā)現(xiàn)消費者極易被誘惑性廣告宣傳所誤導(dǎo)，從而接受一些損害自身利益的金融產(chǎn)品。[9]巴曙松指出，從雷曼“迷你債券”到“掠奪性貸款”，充分暴露出金融產(chǎn)品的不當(dāng)銷售，特別是金融欺詐和濫用對公眾投資者利益造成的侵害。[10]黃人杰研究了證券市場上存在的不實陳述、內(nèi)幕交易、欺詐客戶和操縱價格等欺詐行為。[11]

行為風(fēng)險對消費者的損害引起了學(xué)者的關(guān)注。焦瑾璞指出金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為對消費者的支付安全、個人信息泄露、資金虧損等多種合法權(quán)益易造成侵害。[12]王兆星指出金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為的兩種危害，一是將部分風(fēng)險暴露不恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移給金融消費者;二是導(dǎo)致個人和家庭的過度負(fù)債。[13]關(guān)偉、張小寧、黃鴻星指出金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為可能導(dǎo)致客戶買到他們不需要的產(chǎn)品或沒有買到他們需要的產(chǎn)品。[14]對于行為風(fēng)險主要類型劃分，英國行為監(jiān)管局分為15大類;美國金融消費權(quán)益保護(hù)局分為6個方面。[15]焦瑾璞分為資金損失風(fēng)險、信息不對稱風(fēng)險、強制交易風(fēng)險、合同偏向風(fēng)險等9類。[16]孫天琦分為服務(wù)質(zhì)量、誤導(dǎo)性廣告和銷售等12個類別。[17]

對于金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營行為為什么會對消費者造成損害風(fēng)險，研究者仁者見仁、智者見智。有的研究者認(rèn)為是金融機(jī)構(gòu)基于過度自利產(chǎn)生的虛偽欺詐，由于金融零售市場的信息不對稱和市場勢力不平衡，金融機(jī)構(gòu)有機(jī)會主義動機(jī)在金融交易中損害消費者利益來增加自身收益[18]，Erta的研究也發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品設(shè)計往往強化而非緩解消費者的行為偏差效應(yīng)，導(dǎo)致消費者受到損害。[19]有的研究者認(rèn)為是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部機(jī)制存在問題，Carlin、Gervais指出不合理的薪酬模式對銷售人員形成激進(jìn)的激勵措施，使得銷售人員為謀取利益而欺騙消費者;[20]Tennyson認(rèn)為是監(jiān)管不力或失效;美聯(lián)儲前主席Bernanke和我國銀監(jiān)會副主席王兆星則認(rèn)為是過度或不當(dāng)金融創(chuàng)新所致，例如可變利率混合按揭產(chǎn)品，使消費者承擔(dān)了利率波動風(fēng)險。[21]

上述研究從理論上初步闡述了金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險的概念內(nèi)涵、損害結(jié)果和主要原因等內(nèi)容，為進(jìn)一步研究提供了基礎(chǔ)，但也存在一些共同不足，主要有三方面：一是理論假設(shè)缺乏經(jīng)驗數(shù)據(jù)支撐。行為風(fēng)險理論提出了金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險是造成金融消費損害原因的假設(shè)，但目前還缺乏系統(tǒng)性的經(jīng)驗數(shù)據(jù)分析驗證。二是未對行為風(fēng)險類型和其可能造成的金融消費損害類型進(jìn)行系統(tǒng)全面梳理，現(xiàn)有研究多數(shù)只是就具體的、個別的行為風(fēng)險和消費損害進(jìn)行研究，缺乏系統(tǒng)性，并且對于行為風(fēng)險與金融消費損害二者之間可能存在的對應(yīng)關(guān)系也缺乏系統(tǒng)梳理。三是對行為風(fēng)險發(fā)生原因的研究還不夠深入。依法行政已經(jīng)成為法治國家的基本要求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)要有效防控金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險，首先需要判斷哪些類型的行為風(fēng)險是由于法律制度因素造成的，究竟是由于法律制度缺失還是由于法律實施過程中存在問題才導(dǎo)致行為風(fēng)險發(fā)生。

對于如何有效識別防控金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險，目前相關(guān)研究還不多，尤其是基于經(jīng)驗數(shù)據(jù)的實證分析更是缺乏。鑒此，針對這三個不足，本文運用案例分析和統(tǒng)計推斷，圍繞金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險與金融消費損害二者之間的邏輯關(guān)系這一主線，采用層層遞進(jìn)的分析研究，分別對上述三個問題進(jìn)行探索。

二、典型案例研究

為歸納分析金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險與金融消費損害之間的邏輯關(guān)系，本文選擇3個典型案例從不同角度進(jìn)行推斷，針對現(xiàn)有研究的三大不足提出初步思考。本案例素材分別來源于人民銀行編著出版的《金融消費權(quán)益保護(hù)典型案例2015》和《金融消費權(quán)益保護(hù)典型案例2016》。

（一）案例描述

1.銀行剝奪消費者選擇權(quán)見《金融消費權(quán)益保護(hù)典型案例2015》，中國人民銀行金融消費權(quán)益保護(hù)局編著，中國金融出版社2016年版，第309頁。。李先生在2014年辦理住房貸款時，開發(fā)商告知其某商業(yè)銀行只提供“等額本息”一種還款方式，而李先生覺得“等額本金”還款方式整體更合算，于是致電該行，但工作人員稱只提供“等額本息”一種還款方式。李先生后向金融監(jiān)管部門投訴，經(jīng)監(jiān)管部門介入，該行同意辦理“等額本金”還款方式。等額本息和等額本金兩種還款方式，在貸款金額和期限相同前提下，各有利弊，前者向銀行支付利息要比后者高，后者前期還款壓力比前者大。根據(jù)我國有關(guān)金融法規(guī)，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)提供兩種還款方式供貸款人選擇，不得以格式條款形式剝奪貸款人的選擇權(quán)，否則會導(dǎo)致消費者不能合理實施財務(wù)規(guī)劃，可能造成資金損失。

2.消費者投訴銀行頻繁查詢個人信用報告案見《金融消費權(quán)益保護(hù)典型案例2016》，中國人民銀行金融消費權(quán)益保護(hù)局編著，中國金融出版社2017年版，第156頁。。2015年，消費者鄭某向金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)投訴，某銀行頻繁查詢其個人信用報告，累計查詢40次，其中3次為信用卡審批，其他37次為貸后管理，由于該行頻繁查詢其信用報告，影響他行對其信用卡授信，侵害其合法權(quán)益，要求金融監(jiān)管部門處理。經(jīng)監(jiān)管部門核實，該銀行多次查詢該消費者信用報告屬實，而且是基于該消費者多次提出調(diào)高信用卡額度申請所為，但該行這種行為違法，因為按照我國《征信業(yè)管理條例》規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)查詢個人信用信息，應(yīng)當(dāng)取得信息主體本人的書面同意并約定用途。本案例中，該行未取得書面授權(quán)且未約定用途就查詢消費者個人信用報告，違反了法律規(guī)定。

3.銀行貸款規(guī)則披露不充分引發(fā)征信異議見《金融消費權(quán)益保護(hù)典型案例2016》，中國人民銀行金融消費權(quán)益保護(hù)局編著，中國金融出版社2017年版，第151頁。。2016年，康某向金融監(jiān)管部門投訴稱，其在查詢征信記錄時發(fā)現(xiàn)，其曾只有4次未足額向某銀行還款，該行卻給他報送了13次逾期記錄，導(dǎo)致其現(xiàn)在難以辦理購房貸款。經(jīng)監(jiān)管部門核查，2010年，康某與該行簽署一份國家助學(xué)貸款合同，并分4次發(fā)放，按照行業(yè)慣例，算作4筆貸款，因此，當(dāng)康某還款余額不足時，不足的余額按扣款順序分配到4個貸款賬號，導(dǎo)致這4個賬號部分或全部出現(xiàn)不足額還款，產(chǎn)生了13次逾期記錄。監(jiān)管部門認(rèn)為，該行雖然與康某分別簽訂了4份顯示貸款賬號不同的借款借據(jù)，但簽訂該借款借據(jù)時未明確告知其貸款計算規(guī)則，而且用行業(yè)慣例來對抗消費者欠妥，消費者并沒有知曉該行業(yè)慣例的義務(wù)，因而要求該行整改，將康某的征信逾期記錄改為4次。在本案例中，金融機(jī)構(gòu)在向消費者提供金融服務(wù)時，對于不符合社會公眾常識的行業(yè)慣例，未合理履行告知義務(wù)，讓消費者清楚借款的計算方式，導(dǎo)致消費者出現(xiàn)了更多不良信用記錄，進(jìn)而影響了其辦理購房貸款。

（二）典型案例比較分析

為便于進(jìn)一步分析，本文對行為風(fēng)險概念界定如下：行為風(fēng)險是指金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營行為中存在的會導(dǎo)致消費者在接受、使用金融產(chǎn)品或服務(wù)中合法正當(dāng)權(quán)益受到損失或傷害的可能性。

1.對行為風(fēng)險內(nèi)涵與外延的比較分析在這3個案例中，行為風(fēng)險集中表現(xiàn)為一種內(nèi)生于金融機(jī)構(gòu)不當(dāng)行為且會讓消費者受到損失或傷害的可能性，這種可能性將適時適機(jī)轉(zhuǎn)化為潛在不良結(jié)果或現(xiàn)實損害，這種損害既包括經(jīng)濟(jì)損害，也包括各種非經(jīng)濟(jì)損害，例如信用記錄不良、未能辦成業(yè)務(wù)或人身傷害等。3個案例中，銀行不當(dāng)行為都為相應(yīng)金融消費損害結(jié)果發(fā)生提供了可能，只是這種可能變?yōu)楝F(xiàn)實還需具備其他條件。案例1未造成實際損害，案例2、3則演變成為實際經(jīng)濟(jì)損害。正因如此，對行為風(fēng)險加強監(jiān)管才有必要，才能防患于未然。從行為風(fēng)險外延看，表現(xiàn)形式各不相同，一是格式條款，二是銀行違法查詢個人信用報告，三是信息披露不充分，同時各案例在涉及消費者人員范圍、損失內(nèi)容、金額數(shù)量、影響大小等方面也不同。

2.行為風(fēng)險與金融消費損害結(jié)果之間的因果關(guān)系分析

行為風(fēng)險直接或間接導(dǎo)致金融消費損害，二者之間存在直接或間接因果關(guān)系。3個案例中，消費者都可以假定是理性人，并未出現(xiàn)系統(tǒng)性的行為偏差。在此條件下，最終出現(xiàn)的潛在或現(xiàn)實損害結(jié)果都是由金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險導(dǎo)致的，如果金融機(jī)構(gòu)沒有做出不當(dāng)行為，那么金融交易結(jié)果或消費者的經(jīng)濟(jì)福利就會更好，即通過消除金融機(jī)構(gòu)行為風(fēng)險，金融交易結(jié)果和消費者福利可以實現(xiàn)帕累托改進(jìn)。從這一連串事件可以推出，行為風(fēng)險與金融消費損害結(jié)果之間存在一定的因果相關(guān)性。同時，在3個案例中，二者之間因果關(guān)系各不相同。案例2、3是強相關(guān)，存在直接因果關(guān)系，銀行頻繁查詢消費者信用報告，影響了他行對該消費者信用卡授信;金融機(jī)構(gòu)向消費者傳達(dá)了錯誤的貸款規(guī)則信息，因為規(guī)則是強制性的，所以導(dǎo)致了不良征信結(jié)果。案例1是間接因果關(guān)系，銀行設(shè)置格式條款剝奪消費者選擇權(quán)，客觀上限制了消費者的產(chǎn)品選擇集合，潛在損害已經(jīng)部分產(chǎn)生。案例1中由于有相關(guān)法律規(guī)定，同時消費者比較理性，才未導(dǎo)致實際損害。此外還有弱相關(guān)案例，如銀行官網(wǎng)漏洞形成了金融消費損害結(jié)果發(fā)生的客觀條件或原因，但金融消費損害結(jié)果尚未發(fā)生，還需要具備其他因素。但不能因此否定二者的相關(guān)性，近年來由于銀行自助設(shè)備、自助銀行安全防范措施不到位引發(fā)的消費者資金損失的案例并不少見。