萬大慶 薛阿敏

一、 基本案情

2017年6月20日23時許，被告人毛某某至本市其前妻金某住處，二人先因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，后毛某某拽拉被害人金某頭發(fā)將其往客廳地板上拖、甩，強(qiáng)迫被害人跪在地上為其口交，并有踢打、辱罵，造成被害人身體多處淤青。一審法院以強(qiáng)制猥褻罪判處毛某某有期徒刑1年6個月。被害人金某以量刑畸輕提出抗訴申請。檢察院經(jīng)審查認(rèn)為，被告人犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)在法定量刑幅度內(nèi)從重處罰，遂提出抗訴。

二、 分歧意見

第一種意見認(rèn)為，被告人毛某某以暴力方法強(qiáng)制猥褻他人，應(yīng)判處5年以下有期徒刑，一審判決1年6個月有期徒刑，并無明顯不當(dāng)。

第二種意見認(rèn)為，被告人毛某某使用嚴(yán)重暴力、實施特殊方式的猥褻行為，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，一審判決量刑偏輕。

三、 評析意見

《刑法》第237條第一款規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處5年以下有期徒刑或者拘役。目前對該罪的量刑，最高人民法院量刑指導(dǎo)意見、上海市高級人民法院量刑實施細(xì)則均無規(guī)定。本案是在法定量刑幅度內(nèi)抗訴量刑案件，實踐中較少。公訴機(jī)關(guān)建議在法定量刑幅度內(nèi)從重處罰，提出有期徒刑3年以上5年以下的量刑建議。一審判決有期徒刑1年6個月，導(dǎo)致訴、判不一。實踐中對適用刑罰“畸重畸輕”的主流觀點(diǎn)是，法定量刑幅度以外稱為畸重或畸輕，法定刑幅度以內(nèi)稱為偏重偏輕。筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第5條、第61條規(guī)定，綜觀本案的犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)，一審判決量刑偏輕，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。據(jù)此，筆者同意第二種意見。

（一）被告人毛某某猥褻方式特殊

刑法關(guān)于性權(quán)益保護(hù)的罪名是強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪。立法并未對“性行為”“猥褻”的概念進(jìn)行界定，也未出臺相關(guān)的司法解釋。通說認(rèn)為，強(qiáng)奸罪是指違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系；“猥褻”的外延相對比較寬泛，親吻、擁抱、觸摸臀部及其他隱私部位等等。刑法語境下的“猥褻行為”是指強(qiáng)奸以外的所有淫穢、下流的行為，既包括一般的猥褻行為，如強(qiáng)制性的摟抱、親吻等；也包含特殊的猥褻行為，如口交、肛交等等。實踐中有觀點(diǎn)將特殊的猥褻行為界定為“類強(qiáng)奸”，并認(rèn)為在對其以強(qiáng)制猥褻罪處罰時，應(yīng)比照強(qiáng)奸罪的量刑，體現(xiàn)罪刑均衡（參見《刑法》第236條、237條之規(guī)定）。時至今日，許多國家已不再強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪被告人和被害人的性別，承認(rèn)性交方式的多樣化，擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式。

綜觀國外立法，從立法體例來看，部分國家將強(qiáng)奸和猥褻分別規(guī)定，如美國、日本、中國；而德國、葡萄牙等則將兩罪整合為性侵犯罪予以規(guī)定。隨著性觀念的改變，多數(shù)國家將特殊方式的猥褻行為作為強(qiáng)奸罪予以規(guī)制，猥褻罪的概念范圍逐漸收縮。例如《法國刑法典》規(guī)定，對他人施以任何性進(jìn)入行為，無論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。[1]美國《模范刑法典》第213-1條規(guī)定，除陰道性交以外，性交包括口交和肛交在內(nèi)。[2]我國在《刑法修正案（九）》的修訂過程中，也有意見建議擴(kuò)大強(qiáng)奸罪的行為方式和保護(hù)對象，將肛交等行為納入強(qiáng)奸罪規(guī)制范疇，但意見并未被采納，這與我國特有的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、現(xiàn)實因素等有密切關(guān)系。

一般形式的猥褻行為暴力程度不及強(qiáng)奸罪的暴力程度深，持續(xù)時間也比較短。而特殊形式的猥褻行為往往伴隨嚴(yán)重暴力及精神控制行為，非常規(guī)地接觸身體隱私部位，容易給受害人造成身體上的損害以及心理上的恐懼感，嚴(yán)重的可能造成死亡、重傷等嚴(yán)重后果。筆者認(rèn)為，被告人毛某某使用暴力手段，強(qiáng)迫被害人為其口交，有別于常見的親吻、擁抱或觸摸隱私部位的猥褻方式，對被害人人格尊嚴(yán)的侵害更為嚴(yán)重，給被害人的身體、精神造成重大損害。雖然我國刑法沒有將口交、肛交等“類強(qiáng)奸”行為列入強(qiáng)奸犯罪的方式，但基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對該類行為以強(qiáng)制猥褻罪處罰時，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度內(nèi)從重處罰。

（二）被告人毛某某暴力程度嚴(yán)重

根據(jù)現(xiàn)場監(jiān)控錄像，案發(fā)當(dāng)日，被告人毛某某一系列的暴力行為不僅造成被害人身體多處淤青，更使其人格尊嚴(yán)遭受到無以修復(fù)的傷害。多名證人證實，案發(fā)前毛某某多次殘暴毆打被害人，甚至在本案案發(fā)后一周（6月28日），其再次上門毆打被害人，殘暴程度甚至超過6月20日。7月9日再次上門，用電梯間的滅火器砸壞被害人家門，被害人因害怕被打而報警。另外，被害人報案前也曾向婦聯(lián)請求幫助，其系在無奈之下安裝攝像頭取證以自我救濟(jì)，拍下了案發(fā)當(dāng)日的猥褻經(jīng)過及另一次毆打經(jīng)過。被告人在短短二十天內(nèi)數(shù)次施暴，嚴(yán)重侵害了被害人的人身安全，反映出嚴(yán)重的人身危險性，量刑時應(yīng)一并考慮。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，婚姻的一個重要作用在于使夫妻的性需要得到法律肯定而穩(wěn)固，因此性行為既是夫妻的權(quán)利，也是義務(wù)，不得拒絕履行。本案被告人及辯護(hù)方提供微信聊天記錄等證據(jù)，以證明雙方離婚后依然保持聯(lián)系，維持實質(zhì)的夫妻生活。上海“王衛(wèi)明事件”[3]、安徽“鳳陽事件”[4]等表明，隨著人類文明社會的發(fā)展，性暴力特權(quán)是被法律否定的，無論司法實務(wù)還是法學(xué)理論都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)廢除強(qiáng)奸罪的“丈夫豁免權(quán)”。筆者認(rèn)為，離婚后即已解除夫妻間的權(quán)利義務(wù)，不能因為被告人和被害人曾有婚姻關(guān)系，而低估被告人的行為危害性，也不能因為婚姻期間存在類似自愿的口交行為而否定強(qiáng)制猥褻犯罪的性質(zhì)。

（三）被告人毛某某主觀惡性程度深

被告人毛某某到案后在首次筆錄中對是否使用暴力，是否強(qiáng)迫被害人為其口交等關(guān)鍵性問題均稱記憶不清，在此后的多份筆錄中則以被害人有受虐傾向等為由作被害人系自愿為其口交的辯解，偵查階段僅在2017年8月30日訊問筆錄中承認(rèn)有毆打被害人、強(qiáng)制被害人為其口交的行為，審查起訴階段又再次翻供，雖在庭審過程中表示認(rèn)罪，但仍以自己有抑郁癥、頭腦不清等理由開脫。被告人到案后認(rèn)罪態(tài)度反復(fù)，對犯罪事實避重就輕，無明顯悔罪表現(xiàn)，再犯可能性大，量刑時應(yīng)一并考慮。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，通過適用刑罰使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。一審判決被告人有期徒刑1年6個月刑罰，不僅難以督促被告人改過自新，考慮到被告人習(xí)慣性使用暴力，亦難以保證被害人不再受到傷害?！缎谭ā返?37條第2款規(guī)定：“聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。”相關(guān)解釋對“其他惡劣情節(jié)”現(xiàn)無明確規(guī)定，因此不宜認(rèn)定被告人有該情節(jié)，但可依據(jù)被告人犯罪性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重在5年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)對其從重處罰，以做到罪刑相適應(yīng)，據(jù)此，檢察院3年以上5年以下有期徒刑的量刑建議是適當(dāng)?shù)摹?/p>

注釋：

[1]參見王顯：《強(qiáng)制猥褻罪研究》，河北大學(xué)碩士學(xué)位論文，第35頁。

[2]同[1]。

[3]被告人王某某與被害人錢某于1997年10月8日離婚，后被告人去錢某處拿東西，暴力強(qiáng)行與被害人發(fā)生關(guān)系，致錢某身體多處被咬傷、抓傷。1999年12月21日，青浦縣人民法院以強(qiáng)奸罪判處王某某有期徒刑3年，緩刑3年。

[4]安徽李某與吉某在未進(jìn)行婚姻登記的情況下按當(dāng)?shù)亓?xí)俗舉行婚禮，婚禮后吉某因李某性情粗暴拒絕同房，李某以暴力手段強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。鳳陽縣人民法院以強(qiáng)奸罪判處李某有期徒刑3年。