張佩如

摘 要：對(duì)以非法占有為目的，利用改裝POS機(jī)竊取他人信用卡信息，偽造信用卡并持偽卡使用行為的裁判案例進(jìn)行歸納總結(jié)，司法實(shí)踐中對(duì)該類(lèi)案件的罪數(shù)認(rèn)定有“段性整體牽連”從一重處和“線性部分牽連”數(shù)罪并罰兩種裁判思路。前者有重復(fù)評(píng)價(jià)、牽連不足、遺漏評(píng)價(jià)的紕漏；后者具有合理性，即以信用卡信息為單位，線性判斷竊取、偽造、使用關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成牽連犯、連續(xù)犯情形，從一重罪定性；再剔除因牽連關(guān)系不重復(fù)評(píng)價(jià)的部分，根據(jù)剩余行為罪名的異同，數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞： 竊取信用卡信息罪 偽造金融票證罪 信用卡詐騙罪 罪數(shù)

以非法占有為目的，利用“黑科技”改裝POS機(jī)竊取他人信用卡信息，“克隆”偽造信用卡并持偽卡使用盜取他人資金，是近年來(lái)信用卡詐騙犯罪的新手段。由于刑法對(duì)信用卡詐騙罪的部分預(yù)備行為實(shí)行化的立法，連續(xù)實(shí)施的竊取信用卡信息、偽造信用卡和持偽卡使用三個(gè)關(guān)聯(lián)行為分別觸犯了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪。司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人長(zhǎng)期從事上述犯罪（連續(xù)犯行為）直至被破獲的案件中，不同信用卡信息上的關(guān)聯(lián)行為（牽連犯行為）會(huì)停止在不同的犯罪階段。此種情形下，連續(xù)犯行為與牽連犯行為不完全對(duì)稱，多種競(jìng)合關(guān)系交錯(cuò)，實(shí)務(wù)中對(duì)行為人的罪數(shù)認(rèn)定產(chǎn)生了一定爭(zhēng)議。筆者從中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)擇選具有代表性的兩份生效裁判文書(shū)為研判對(duì)象，探討此類(lèi)案件的罪數(shù)認(rèn)定。

【基本案情及裁判思路】

案例一：安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2017）皖01刑終554號(hào)刑事判決書(shū)載明，一、二審法院查明的案件事實(shí)相同：雷震東等三人以非法占有為目的，將改裝的POS機(jī)提供給商戶使用以竊取他人信用卡信息，并用寫(xiě)卡器將盜得的信用卡信息復(fù)制到磁條卡內(nèi)，偽造王某等6人信用卡盜取資金34萬(wàn)余元。查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡104張。

一審公訴及審判機(jī)關(guān)認(rèn)定，雷震東等三人非法竊取他人信用卡信息偽造信用卡100余張，構(gòu)成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金34萬(wàn)余元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。雷震東以構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰為由，提出上訴。

二審檢察機(jī)關(guān)建議維持原判。二審法院改判雷震東等三人構(gòu)成偽造金融票證罪。裁判理由是“行為人既有偽造信用卡行為，又有使用部分偽造信用卡行為。前者構(gòu)成偽造金融票證罪，后者構(gòu)成信用卡詐騙罪。基于行為人使用偽造信用卡騙取錢(qián)財(cái)是目的，偽造信用卡是實(shí)現(xiàn)其騙取錢(qián)財(cái)?shù)姆椒?、手段，這種具有內(nèi)在牽連關(guān)系的方法行為與目的行為分別構(gòu)成犯罪的，應(yīng)擇一重罪處罰（法律明確規(guī)定的除外）。雷震東等三人偽造信用卡100余張，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處十年以上有期徒刑，使用偽造的信用卡詐騙34萬(wàn)余元，屬數(shù)額巨大，論罪應(yīng)處五年以上十年以下有期徒刑。因此，本案應(yīng)定性為偽造金融票證罪，使用偽造信用卡詐騙34萬(wàn)余元的情節(jié)應(yīng)在量刑上予以考量，但基于上訴不加刑原則，維持原判認(rèn)定雷震東等三人構(gòu)成偽造金融票證罪的定罪量刑。”

“段性整體牽連”從一重處裁判思路。該類(lèi)案例的裁判思路是：以實(shí)行行為為單位，首先分段考量各竊取、偽造、使用行為構(gòu)成連續(xù)犯，分別疊加各行為的犯罪數(shù)額，再將竊取、偽造、使用行為分別整體上進(jìn)行評(píng)價(jià)，按牽連犯從一從重處罰，即“段性整體牽連”從一重處。

案例二：上海市第二中級(jí)人民法院（2016）滬02刑終1047號(hào)刑事裁定書(shū)載明，一、二審法院查明的案件事實(shí)相同：高峰以非法占有為目的，將改裝的POS機(jī)提供給商戶使用，竊得信用卡信息43條，伙同他人用寫(xiě)卡器將盜得的信用卡信息復(fù)制到磁條卡內(nèi)，偽造李某等7人信用卡并盜取資金39萬(wàn)余元。查獲經(jīng)鑒定系偽造的信用卡6張。

一、二審司法機(jī)關(guān)均認(rèn)定高峰非法竊取他人信用卡信息43條，構(gòu)成竊取信用卡信息罪；偽造信用卡6張，構(gòu)成偽造金融票證罪；使用偽造的信用卡詐騙資金39萬(wàn)余元，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。高峰的上訴理由同樣是構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰。

二審法院的裁判理由是：“高峰共竊得信用卡信息52條，其中2條因已被偽造成信用卡而構(gòu)成偽造金融票證罪，7條因已被用于信用卡詐騙而構(gòu)成信用卡詐騙罪，剩余竊得的43條信用卡信息構(gòu)成竊取信用卡信息罪。高峰實(shí)施的三個(gè)犯罪行為分別具有相對(duì)的獨(dú)立性，除竊取的部分信用卡信息已用于其他犯罪活動(dòng)而被認(rèn)定為牽連犯，并擇一重罪處罰外，其余竊取的43條信用卡信息在沒(méi)有證據(jù)證明將實(shí)施其他犯罪活動(dòng)的情況下，以竊取信用卡信息罪定罪處罰，既符合充分評(píng)價(jià)原則，也不違背禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則?！?/p>

“線性部分牽連”數(shù)罪并罰裁判思路。該類(lèi)案例的裁判思路是：以信用卡信息為單位，首先線性判斷竊取、偽造、使用行為構(gòu)成牽連犯、連續(xù)犯的情形，從一重罪定性，再剔除因牽連關(guān)系不重復(fù)評(píng)價(jià)的部分，根據(jù)剩余犯罪行為罪名的異同，實(shí)行數(shù)罪并罰，即“線性部分牽連”數(shù)罪并罰。

【罪數(shù)認(rèn)定分歧】

對(duì)于上述行為模式相同犯罪行為的罪數(shù)認(rèn)定，兩種裁判思路的相同之處在于均認(rèn)定橫向的關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成牽連犯，縱向的重復(fù)實(shí)施行為構(gòu)成連續(xù)犯；不同之處在于認(rèn)定橫向關(guān)聯(lián)行為與縱向連續(xù)行為的先后順序以及是否剔除重復(fù)評(píng)價(jià)部分。判解焦點(diǎn)在于，是對(duì)各連續(xù)竊取、偽造、使用行為分別整體評(píng)價(jià)，按牽連犯從一從重處罰；還是對(duì)有事實(shí)上關(guān)聯(lián)的各連續(xù)竊取、偽造、使用行為按牽連犯從一重罪定性，再剔除重復(fù)評(píng)價(jià)部分，根據(jù)剩余行為罪名的異同，實(shí)行數(shù)罪并罰。

【罪數(shù)認(rèn)定分析】

此類(lèi)信用卡詐騙犯罪行為罪數(shù)認(rèn)定的復(fù)雜之處在于案件中存在多個(gè)關(guān)聯(lián)行為，交錯(cuò)著多個(gè)競(jìng)合關(guān)系。要對(duì)其進(jìn)行正確分析，關(guān)鍵是要把握好分析步驟和邏輯順序，使思路清楚、邏輯順暢。應(yīng)遵循先整體后個(gè)別再整體的原則，即首先從整體上確定構(gòu)成要件行為個(gè)數(shù)；再考察數(shù)個(gè)行為之間的關(guān)系，進(jìn)行競(jìng)合關(guān)系判斷；最后再整體評(píng)價(jià)整個(gè)案情，確定罪數(shù)形態(tài)。筆者贊同“線性部分牽連”數(shù)罪并罰的裁判觀點(diǎn)。

（一）構(gòu)成要件行為單、復(fù)數(shù)判斷

行為人實(shí)施了三個(gè)行為：竊取信用卡信息的行為、偽造信用卡的行為、使用偽造的信用卡的行為，竊取信用卡信息行為和偽造信用卡行為是使用偽造的信用卡進(jìn)行信用卡詐騙的預(yù)備行為實(shí)行化[1]，分別是不同獨(dú)立犯罪的實(shí)行行為觸犯了竊取信用卡信息罪、偽造金融票證罪和信用卡詐騙罪。顯然，行為人的行為是犯罪構(gòu)成要件的復(fù)數(shù)行為。

（二）競(jìng)合關(guān)系判斷

首先，行為人基于一個(gè)概括的犯罪故意，重復(fù)實(shí)施多個(gè)同質(zhì)的行為，構(gòu)成連續(xù)犯，存在竊取或竊取并偽造或竊取、偽造并使用的三種不同行為停止?fàn)顟B(tài)的連續(xù)犯競(jìng)合情形。其次，犯罪的手段行為與目的行為分別觸犯不同罪名，構(gòu)成牽連犯，存在竊取并偽造或竊取、偽造并使用的兩種不同行為停止?fàn)顟B(tài)的牽連犯競(jìng)合情形。案件的復(fù)雜特殊之處就在于此，多個(gè)關(guān)聯(lián)行為存在多種停止階段的連續(xù)犯競(jìng)合和多種停止階段及多次牽連的牽連犯競(jìng)合情形。即（如圖A所示），如果按犯罪行為的橫向進(jìn)程，在非法占有卡內(nèi)資金這一概括犯罪目的下，隨著行為進(jìn)行到不同階段，分別觸犯的三個(gè)罪名在橫向上構(gòu)成多次牽連犯關(guān)系。同時(shí)，隨著犯罪行為的不斷重復(fù)實(shí)施，在縱向上構(gòu)成連續(xù)犯關(guān)系。

（三）罪數(shù)判斷

在整體上對(duì)案件進(jìn)行罪數(shù)形態(tài)評(píng)價(jià)時(shí)，對(duì)于縱向的連續(xù)犯行為與橫向的牽連犯行為不完全對(duì)稱，多個(gè)競(jìng)合關(guān)系交錯(cuò)的情形下，如何確定罪數(shù)形態(tài)？

1.禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。連續(xù)犯、牽連犯的判斷及是否排除重復(fù)部分有四種情形，分別圖示分析如下：

如圖B和圖C的思路：先橫向判斷牽連犯關(guān)系，再縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系，如不去除重復(fù)部分，圖B則存在重復(fù)評(píng)價(jià)部分；去除重復(fù)部分，則不存在重復(fù)評(píng)價(jià)情形。如圖D和圖E的思路：先縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系，再橫向判斷牽連犯關(guān)系，不去除重復(fù)部分，圖D則存在重復(fù)評(píng)價(jià)部分；去除重復(fù)部分，則不存在重復(fù)評(píng)價(jià)情形。圖B和圖D、圖C和圖E思路的評(píng)價(jià)結(jié)果是一致的，圖B和圖D的思路存在重復(fù)評(píng)價(jià)情形，因而是不可取的。圖C和圖E的思路表明，不管是先橫向判斷牽連犯關(guān)系再縱向判斷連續(xù)犯關(guān)系或反之，在排除重復(fù)部分情況下，連續(xù)犯、牽連犯競(jìng)合的判斷結(jié)果是合理的。

2.牽連犯行為應(yīng)存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。在確定罪數(shù)形態(tài)時(shí)，在圖C和圖E的思路下進(jìn)一步探討可知，如果將各罪行為分別整體按牽連犯從一重處斷，存在兩個(gè)問(wèn)題：一是，將不存在事實(shí)上關(guān)聯(lián)關(guān)系的行為評(píng)價(jià)為牽連犯。牽連犯，是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。[2]即，成立牽連犯要有兩個(gè)或以上的行為，行為之間存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)關(guān)系。該處斷模式將不存在事實(shí)上關(guān)聯(lián)關(guān)系的竊取、偽造、使用行為作為牽連犯處斷明顯不符合牽連犯的認(rèn)定原理。二是，遺漏對(duì)部分犯罪行為的評(píng)價(jià)，不管從一何罪處罰，其結(jié)果都會(huì)排除對(duì)被牽連罪名之行為的評(píng)價(jià)。如果將存在事實(shí)上關(guān)聯(lián)關(guān)系的各罪行為先按牽連犯從一重罪定性，排除重復(fù)評(píng)價(jià)部分，再根據(jù)剩余行為罪名的異同，實(shí)行數(shù)罪并罰則不存在上述問(wèn)題。

3.數(shù)罪并罰的正當(dāng)性。對(duì)有牽連關(guān)系部分的行為與其他行為實(shí)行數(shù)罪并罰具有正當(dāng)性。（1）各關(guān)聯(lián)行為構(gòu)成獨(dú)立的罪名。預(yù)備行為實(shí)行化是刑法基于對(duì)重大法益的提前保護(hù)，而將某些本來(lái)是預(yù)備的行為予以獨(dú)立規(guī)定為某一犯罪，使其分離出來(lái)成為一種獨(dú)立的犯罪類(lèi)型。[3]刑法對(duì)信用卡詐騙罪的竊取信用卡信息及偽造信用卡兩個(gè)預(yù)備行為，單獨(dú)規(guī)定為竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪，表明刑法對(duì)這兩個(gè)高度定型化的犯罪行為及相應(yīng)獨(dú)立法益的提前打擊與保護(hù)，賦予了該預(yù)備行為升格為犯罪實(shí)行行為的獨(dú)立構(gòu)成要件。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第31條和最高人民檢察院、最高人民法院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條的規(guī)定，竊取足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡信息資料1張以上和偽造信用卡1張以上的，構(gòu)成竊取信用卡信息罪和偽造金融票證罪。也就是說(shuō)，對(duì)竊取每條信用卡信息資料和偽造每張信用卡的行為都應(yīng)當(dāng)入罪評(píng)價(jià)。即，不具有牽連關(guān)系的竊取信用卡信息或停止在偽造信用卡階段的行為，均獨(dú)立構(gòu)成相應(yīng)的罪名且應(yīng)對(duì)連續(xù)犯情形累計(jì)評(píng)價(jià)。（2）符合充分評(píng)價(jià)的要求。同一信用卡信息上實(shí)施的存在事實(shí)上牽連關(guān)系的行為，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，擇一重處。而不同信用卡信息上的犯罪行為不存在事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，不存在交叉、重合關(guān)系，是相互獨(dú)立的，彼此之間不構(gòu)成牽連犯關(guān)系，只是因犯罪行為發(fā)展進(jìn)程停止階段的不同而構(gòu)成不同的罪名。如果按各行為整體構(gòu)成牽連犯從一重處，則會(huì)遺漏對(duì)部分犯罪行為評(píng)價(jià)。數(shù)罪并罰既體現(xiàn)刑法對(duì)相應(yīng)法益的獨(dú)立保護(hù)，也符合對(duì)全部犯罪行為進(jìn)行充分評(píng)價(jià)的要求。

【判例評(píng)析】

第一，“段性整體牽連”從一重處裁判思路有重復(fù)評(píng)價(jià)、牽連不足、遺漏評(píng)價(jià)的紕漏。（1）違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。從縱向連續(xù)犯行為整體出發(fā)，在不排除重復(fù)行為前提下，概括評(píng)價(jià)竊取、偽造和使用行為，有對(duì)部分同一行為至多重復(fù)三次評(píng)價(jià)，違反刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則。（2）違反牽連犯的認(rèn)定原理。該裁判思路將所有竊取、偽造、使用行為分別整體按牽連犯處理， 恰當(dāng)?shù)貙⒋嬖谑聦?shí)上牽連關(guān)系的竊取、偽造并使用的行為或竊取并偽造的行為進(jìn)行一次評(píng)價(jià)； 也不恰當(dāng)?shù)貙⒉淮嬖谑聦?shí)上牽連關(guān)系的竊取或竊取、偽造或竊取、偽造并使用行為進(jìn)行了一次評(píng)價(jià)。雖然都是基于一個(gè)概括的犯意，但不存在事實(shí)上牽連關(guān)系的竊取、偽造、使用行為不應(yīng)被評(píng)價(jià)為牽連犯。（3）遺漏對(duì)部分犯罪行為的評(píng)價(jià)，如案例中從一重按偽造金融票證罪處罰，則遺漏對(duì)竊取信用卡信息罪和信用卡詐騙罪中非重復(fù)部分行為的評(píng)價(jià)。

第二，“線性部分牽連”數(shù)罪并罰裁判思路將同質(zhì)的竊取、偽造并使用的行為或竊取并偽造的行為按連續(xù)犯累計(jì)和牽連犯從一重處，既符合連續(xù)犯、牽連犯的認(rèn)定，也符合相應(yīng)的處斷原則。雖然行為人最終的目的是占有資金，但對(duì)侵犯刑法提前獨(dú)立保護(hù)的信用卡信息安全法益的行為應(yīng)充分評(píng)價(jià)，對(duì)于不存在事實(shí)上牽連關(guān)系且獨(dú)立構(gòu)罪的關(guān)聯(lián)犯罪行為予以并罰，也符合刑法充分評(píng)價(jià)的要求。

綜上，對(duì)此類(lèi)案件罪數(shù)的認(rèn)定：第一層次上，是橫向的竊取信用卡信息、偽造信用卡、使用偽造的信用卡行為構(gòu)成（多次）牽連犯；第二層次上，是縱向的同質(zhì)重復(fù)行為構(gòu)成連續(xù)犯，分別對(duì)具有事實(shí)上牽連關(guān)系的行為按連續(xù)犯累計(jì)評(píng)價(jià)后再按牽連犯從一重處斷；第三層次上，是剔除因牽連關(guān)系不重復(fù)評(píng)價(jià)的部分，根據(jù)罪名的異同，實(shí)行數(shù)罪并罰。

注釋?zhuān)?/p>

[1]參見(jiàn)商浩文：《預(yù)備行為實(shí)行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。

[2]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第490頁(yè)。

[3]參見(jiàn)陳興良主編：《刑法總論精釋》（第三版上），人民法院出版社2016年版，第432頁(yè)。