劉蓓 張藍以

摘要：2001年《中華人民共和國婚姻法》修改時首次采用了“探望權”的概念，這一制度的確立填補了我國1980年《婚姻法》制度的空白，有著深遠影響和現(xiàn)實意義。然而，探望權入法已有十幾年之久，立法的簡約化處理無法涵蓋現(xiàn)實的復雜性，當時對探望權制度的規(guī)定過于概括、不夠翔實，致使實踐中存在一些問題。本文分別從探望權概述、行使障礙及其必要性三個方面就非婚生子女父母應享有探望權主體地位進行一定探討。

關鍵詞：探望權 非婚生子女 非婚生子女父母

中圖分類號：D923? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）05-0058-02

一、非婚生子女及探望權概述

（一）非婚生子女概述

非婚生子女，也被稱為私生子女，是合法婚姻關系中“婚生子女”的對稱說法。[1]非婚生子女是指男女婚外所生的子女。國際上有一些國家的法律規(guī)定，非婚生子女不能享有與婚生子女同等的權利，其地位遠遠低于婚生子女?！吨腥A人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第25條規(guī)定：“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利，任何人不得加以危害和歧視。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或者生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止?！盵2]非婚生子女雖是不正當男女關系所生的子女，但子女是沒有任何過錯的，其責任應由其父母承擔。因此，在我國民法典編纂的歷史契機下，探究非婚生子女的父母探望權的問題顯得十分必要。

（二）探望權的法律定義

探望權起源于英美法系，在我國臺灣地區(qū)，探望權被稱為“會面交往”或者被稱為“探視權”，德國和瑞士的法律將探望權稱為“交往權”，日本則把探望權稱為“面接交涉權”。以前我國有學者把它稱為“探視權”，2001年我國《婚姻法》修改時明確將這種權利稱之為“探望權”。其內(nèi)容集中體現(xiàn)在《婚姻法》第38條中。

（三）探望權的主體要件

1.父母之間存在合法婚姻且婚姻關系已解除

我國《婚姻法》以成文法的形式對探望權進行了肯定，在第38條中更是對父母雙方享有的探望權作了進一步的規(guī)定，這一規(guī)定對“離婚后”三個字進行了限定，將享有探望權的主體限定為婚姻關系解除后，不直接撫養(yǎng)子女的夫妻一方，即探望權的主體是存在合法婚姻關系且婚姻關系已解除的父母雙方。

2.離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方

在滿足上述“離婚后”的條件后，《婚姻法》第38條對探望權作了進一步的規(guī)定，簡言之，就是不直接撫養(yǎng)子女的夫或妻，享有探望子女的權利，另一方負有協(xié)助的義務。

二、非婚生子女的父母行使探望權的障礙

（一）實踐中對非婚生子女探望權的糾紛類型

司法實踐中出現(xiàn)的對非婚生子女探望權的糾紛主要包括以下類型：同居關系解除后不與未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望權的糾紛;代孕關系中代孕母親要求行使探望權的糾紛;一夜情關系下不與未成年非婚生子女共同居住的一方要求行使探望權的糾紛等。

（二）法律規(guī)定及司法裁判混亂引起的障礙

眾所周知，“探望權”這一概念是由親權演化而來的，是以血脈關系為基礎的親權的下位概念。單純的以合法婚姻關系解除作為探望權成立的前提條件并不合理，非婚姻關系也能成為探望權成立的前提。在現(xiàn)實生活中，由于復雜的兩性關系，不僅合法的婚姻關系會有子女探望權問題，不正常的兩性關系由于不具有合法婚姻的要件或者婚姻效力的瑕疵也會存在探望權問題。應知道，我國社會中不僅存在登記婚姻下的婚生子女，還存在著大量非登記婚姻情況下出生的非婚生子女。但，我國現(xiàn)行《婚姻法》并沒有對這些情況下孩子的生父母是否享有探望權作出相應規(guī)定，這就導致了在現(xiàn)實生活中非婚生子女的生父母行使自己的權利沒有法律依據(jù)，進而沒有辦法在權益受侵害時進行救濟。

雖然在實踐中有一些法院根據(jù)《婚姻法》第25條的規(guī)定，將非婚生子女的父母也納入《婚姻法》第38條所述“父母”的范圍內(nèi)，但是由于缺乏一個統(tǒng)一的裁判標準，有的法院支持這種訴求，有的法院不支持，在很多地方出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。因此，《婚姻法》第38條將探望權主體的前提設定為“離婚后”，以合法婚姻雙方作為探望權權力設置的邏輯起點，這一設定不僅直接有損于未與子女生活的父或母的感情需求，也不利于子女的身心健康，是有違探望權制度設計的初衷的，并且在一定程度上會造成司法裁判的混亂，影響司法裁判的標準和尺度。

三、將非婚生子女的父母納入探望權主體的必要性

（一）體現(xiàn)了探望權的立法宗旨

如果法律不賦予非婚生子女的父母探望權，相當于剝奪了父母對非婚生子女撫養(yǎng)的義務和教育的權利。這與《婚姻法》設立探望權的初衷相違背。父母之間有無合法、有效的婚姻關系不應該成為其擁有探望權的前提，在探望權制度的設計中，有必要對非婚生子女這類特殊群體的探望問題進行明確規(guī)定。? ? ? ? ? ? ? ? ?（下轉第57頁）? （上接第58頁）

（二）保護了非婚生子女的合法權益

從理論上來說，只要父母和子女之間存在血緣關系，當非婚生子女與父或母一方生活時，為了保護非婚生子女的合法權益就產(chǎn)生了探望的必要。限制非婚生子女父母對子女的探望權，亦限制了非婚生子女的健康成長。

（三）統(tǒng)一了司法裁判規(guī)則

從探望權入法至今，關于非婚生子女探望權的糾紛屢見不鮮。有的法院裁判支持非婚生子女父母應納入《婚姻法》第38條規(guī)定的“父母”范圍內(nèi)，有的判決表明應該嚴格遵守法律，限制非婚生子女父母的探望權主體要求。究其原因，是《婚姻法》第25條和第38條出現(xiàn)了內(nèi)部沖突，探望權的適用條件和保護非婚生子女利益之間出現(xiàn)選擇障礙。因此，將非婚生子女父母納入探望權主體范圍是統(tǒng)一裁判規(guī)則的現(xiàn)實選擇。

四、結語

由于受教育水平、文化差異以及復雜兩性關系等原因的限制，非婚生子女在我國大量存在，尤其在偏遠落后地區(qū)更為明顯。如若將非婚生子女的父母排除在探望權的主體范疇之外，那么探望權的設立就違背了其立法宗旨。法律對非婚生子女父母探望權主體地位予以確認，不僅有助于維護非婚生子女的合法權益，也有助于平衡法律和道德價值。因此，應在《婚姻法》第38條基礎之上作出修改或釋明，把非婚生子女的父母也納入探望權“父母”的范疇，使探望權主體的設定更合理周全。

參考文獻：

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[5]何小彥.淺析探望權——以未成年人子女本位為視角[J].今日中國論壇，2013（11）.

責任編輯：劉健