王冠

內(nèi)容摘要：比特幣、以太坊等流通性和可兌換性較強(qiáng)的高級虛擬貨幣，本質(zhì)屬性是數(shù)字貨幣?；趨^(qū)塊鏈技術(shù)ICO行為是指首次發(fā)行代幣，向眾多不特定網(wǎng)民募集比特幣、以太坊等數(shù)字貨幣的行為。數(shù)字貨幣不是刑法上的貨幣，以數(shù)字貨幣為募集對象或發(fā)行新的數(shù)字貨幣作為回報的ICO行為，不構(gòu)成刑法上的貨幣犯罪。數(shù)字貨幣不是非法集資行為的犯罪對象，因此ICO行為不構(gòu)成非法集資類犯罪。ICO行為可界定為以數(shù)字貨幣為對象的“準(zhǔn)眾籌”，不是證券行為，亦不能上升為證券類犯罪行為。實然層面上，“拉人頭”和“收取入門費(fèi)”式ICO騙取財物行為可構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，在區(qū)分投資者錯誤認(rèn)識類型和程度基礎(chǔ)上判斷ICO行為也可以構(gòu)成詐騙罪。應(yīng)然層面上，可以通過司法解釋方式將ICO行為納入非法經(jīng)營罪兜底條款中予以規(guī)制。

關(guān)鍵詞：區(qū)塊鏈 ICO 虛擬貨幣數(shù)字貨幣刑法規(guī)制

中國分類號：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）03-0137-148

“中國電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化研究院聯(lián)合數(shù)十家單位于2017年5月16日發(fā)布了《中國區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇標(biāo)準(zhǔn)CBD- Forum- 001- 2017》，將區(qū)塊鏈定義為：‘一種在對等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過透明和可信規(guī)則，構(gòu)建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)和管理事務(wù)處理的模式?！? 〔1 〕這是目前中國對區(qū)塊鏈比較權(quán)威的界定。區(qū)塊鏈不僅是一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，更是一種理念，即去中心化、安全性、高效性?！? 〕區(qū)塊鏈理念和技術(shù)已經(jīng)被運(yùn)用于物流、零售、互聯(lián)網(wǎng)金融等諸多領(lǐng)域?！皡^(qū)塊鏈的一個核心要素是用發(fā)行數(shù)字代幣或通證的方式來進(jìn)行融資，而通證就是證明和表示項目價值的手段。進(jìn)而言之，區(qū)塊鏈項目發(fā)起方發(fā)行通證類似于股票發(fā)行人，參與者持有通證類似于持有股權(quán)，以此來吸引和鼓勵參與者支持項目。這種通證往往與真實貨幣，即法幣建立起關(guān)聯(lián)，也使得相關(guān)項目的價值由虛擬走向現(xiàn)實，從而大大增加項目的受關(guān)注度，加速其開發(fā)速度，促成新觀念、新思想、新技術(shù)的成熟和實際應(yīng)用。” 〔3 〕這種基于區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行通證類虛擬記賬憑證而募集各種虛擬貨幣的行為，即ICO行為。ICO是相對于首次公開發(fā)行股票（IPO）而言的概念，即首次發(fā)行代幣或者通證的意思。簡言之，ICO行為是指基于區(qū)塊鏈技術(shù)而首次發(fā)行代幣，向眾多不特定網(wǎng)民募集比特幣、以太坊等網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的行為。ICO行為主要特點(diǎn)是以網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣而非法定貨幣作為公開募集對象，又以發(fā)行新的虛擬貨幣作為回報。這種融資方式因其創(chuàng)新性在起始階段并未像IPO那樣被納入監(jiān)管。隨著比特幣等虛擬貨幣的火熱，ICO迅速蔓延開來成為網(wǎng)絡(luò)融資的絕佳選擇。2017年，國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會發(fā)布了《2017上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》，報告顯示國內(nèi)提供ICO 服務(wù)的平臺有43家，上線并完成ICO項目65個，累計融資規(guī)模共計63523.64BTC（比特幣）、852753.36ETH（以太坊）以及其他虛擬貨幣，以2017年7月19日零時價格換算成人民幣總計26.16億元，累計參與人數(shù)有10.5萬人次。〔4 〕如此規(guī)模的無監(jiān)管融資，無疑存在巨大金融風(fēng)險。楊東教授指出，“不論從發(fā)行主體、投資者還是市場的角度來看，ICO都存在風(fēng)險。首先，從發(fā)行主體來看，ICO涉及非法公開發(fā)行證券，涉嫌為洗錢等犯罪行為提供渠道，涉嫌非法吸收公眾存款、非法經(jīng)營等風(fēng)險。其次，對于投資者而言，ICO存在著詐騙、內(nèi)幕交易等風(fēng)險。第三，惡性短線交易泛濫、黑客攻擊、數(shù)字貨幣價值波動大等成為ICO最主要的市場風(fēng)險，都會對投資者帶來難以彌補(bǔ)的損失，也容易滋生投機(jī)行為?！?〔5 〕可見，ICO行為不僅具有巨大的市場風(fēng)險，更有嚴(yán)重的刑事法律風(fēng)險。有鑒于此，2017年9月4日，“一行三會”七部委聯(lián)合發(fā)布公告，將ICO定義為“本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為”，緊急叫停了ICO項目，全面禁止此項融資活動。但是，ICO作為新興而高效的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新模式，“一刀切”的全面永久禁止是不太現(xiàn)實的?，F(xiàn)行監(jiān)管政策只是因為ICO嚴(yán)重的亂象，采取“一刀切”地禁止措施進(jìn)而整肅市場。在如此監(jiān)管環(huán)境下，ICO可能會轉(zhuǎn)入地下或者轉(zhuǎn)移到國外從而尋求規(guī)避監(jiān)管。可以想見，ICO行為并不會因為目前的叫停而煙消云散，反而可能會滋生更多的違法犯罪活動。但I(xiàn)CO是否構(gòu)成非法集資、非法發(fā)行證券、貨幣犯罪、金融詐騙、傳銷、非法經(jīng)營等犯罪行為，并不能倉促給出結(jié)論。有必要在認(rèn)清虛擬貨幣和ICO本質(zhì)屬性的基礎(chǔ)上，全面厘清ICO行為的刑法規(guī)制思路。

一、虛擬貨幣的本質(zhì)屬性與刑法屬性

ICO作為一種互聯(lián)網(wǎng)募集資金行為，募集對象是虛擬貨幣，諸如比特幣、以太坊等，而作為回報的也是虛擬貨幣（被稱之為代幣）。對此，ICO行為是否構(gòu)成刑法上的貨幣類犯罪，解決這一問題的前提是如何認(rèn)定虛擬貨幣的刑法屬性。

（一）虛擬貨幣的本質(zhì)屬性

對于虛擬貨幣的法律屬性，理論上存在爭議。根據(jù)中國人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，虛擬貨幣本質(zhì)上是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的地位。學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為比特幣之類的虛擬貨幣是一種點(diǎn)對點(diǎn)全球通用加密數(shù)字支付系統(tǒng)，〔6 〕也有的觀點(diǎn)認(rèn)為虛擬貨幣屬于一種互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中存在的有價電子數(shù)據(jù)或者數(shù)字貨幣。上述觀點(diǎn)分別從虛擬貨幣的經(jīng)濟(jì)價值、技術(shù)成分、價值計價等多個角度予以認(rèn)定，可以說均有一定的道理。但從與法定貨幣比較的層面上看，首要關(guān)注的并非虛擬貨幣的技術(shù)成分，因此虛擬貨幣是數(shù)字支付系統(tǒng)的說法并不具有比較意義。從物的價值屬性上，虛擬貨幣在特定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的財產(chǎn)價值已經(jīng)被廣泛地接受。如盜竊游戲幣、Q幣的行為可以構(gòu)成盜竊罪。但是游戲幣、Q幣屬于比較低級的虛擬貨幣，與比特幣、以太坊之類的高級虛擬貨幣相比，后者的流通性和可兌換性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前者。因此，將游戲幣、Q幣等低級的虛擬貨幣認(rèn)定為虛擬商品是妥當(dāng)?shù)?，但是比特幣、以太坊之類的高級虛擬貨幣僅僅認(rèn)定為虛擬商品是無法完全界定其本質(zhì)屬性和主要功能的。事實上，從功能角度看，具有高度流通性和可兌換性的虛擬貨幣已經(jīng)具有一般等價物的屬性，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中完全可以承擔(dān)貨幣的價值計價功能。因此，高級虛擬貨幣與現(xiàn)實社會中的法定貨幣的區(qū)別并不在于其功能和作用，而僅僅在于其在法律上的身份和地位。簡言之，高級虛擬貨幣因為不是國家發(fā)行的貨幣而不具有法定貨幣的身份和地位，故而不被官方認(rèn)可為貨幣，但并不意味著其沒有類似法定貨幣的功能和價值。如果國家賦予比特幣等虛擬貨幣以法定貨幣的身份，則其瞬間可以在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)取代現(xiàn)實中的法定貨幣，甚至可以走進(jìn)現(xiàn)實社會成為真正的貨幣。因此，在我國虛擬貨幣實質(zhì)上是一種沒有被國家認(rèn)可的數(shù)字貨幣。數(shù)字貨幣這一概念既體現(xiàn)了其數(shù)字的網(wǎng)絡(luò)特征，也彰顯了其實質(zhì)上在一定范圍內(nèi)充當(dāng)貨幣的本質(zhì)屬性。因此接下來，筆者轉(zhuǎn)而使用數(shù)字貨幣這一用語表述比特幣、以太坊等高級虛擬貨幣。