方強

在商標被侵權時，要及時拿起法律的武器維護自己的合法權益，保護自己對商標的合法使用權。要注意以下幾個方面的問題（圖1）：

（1）已經注冊的商標才受法律保障。經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人對該注冊商標享有商標專用權，受法律保護。

（2）商標注冊人有權依照法律規(guī)定，通過簽訂商標使用許可合同的形式，許可他人使用其注冊商標。若他人未經本人同意私自使用該商標，要馬上通過法律途徑進行阻止。

（3）商標注冊人有使用注冊商標的義務。如果注冊商標自核準之日起連續(xù)3年停止使用，該商標將可能被依法撤銷，所以要注意時間。

（4）對侵犯注冊商標專用權的行為，被侵權人可以向縣級以上工商行政管理機關投訴，請求工商行政管理機關對侵權案件進行查處。也可以直接向人民法院起訴。人民法院通過審判程序，維護商標專用權人的合法權益。

申請期間的商標保護

圖1 商標保護注意的問題

根據《商標法》第三十九條，注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。這意味著我國現(xiàn)行商標的保護僅限于從注冊商標獲得核準注冊之日起的保護，在申請商標注冊期間，該商標因未獲得核準注冊，并不受保護，即使該商標日后獲得核準注冊，也不具有追溯力。

但《商標法》第三十六條給予了例外規(guī)定，即對在初審公告期間提出異議后的商標，經審查異議不成立的，雖然對在核準前的他人的商標侵權行為不具追溯力，但如果他人惡意造成損失的，此時可以提出賠償主張。對于商標到期續(xù)展寬展期內，商標未獲核準前，此時若他人侵犯商標專用權，商標注冊人的合法權益是受法律保護的。

在先權利

通俗地講，商標注冊在先權就是在他人申請與你相同或者近似的商標時，如果對方申請時間早于你提出申請的時間，那么他人擁有在先注冊商標權。但當你申請商標時，如果與你類似的商標在你之前申請且沒有發(fā)布初審公告，你無法判定自己的商標是否可以申請成功。

在先權利的認定

商標的根本作用在于區(qū)分商品及服務，因此注冊商標首先應避免與在先申請或者注冊的商標相沖突;又因商品及服務所涉及的權利范圍并不局限于商標權，為避免造成混淆，注冊商標也不應與他人其他權利相沖突。《商標法》第三十二條便是對此立法精神的具體描述，故本條規(guī)定的現(xiàn)有在先權利是指在系爭商標（爭議涉及的商標）申請注冊日之前已經取得的，除商標權以外的其他權利，主要包括其他知識產權及我國《民法通則》中所規(guī)定的相關人身權。

侵犯在先權利的行為

侵犯在先權利的行為包含以下幾種（圖2）：

（1）侵犯著作權。未經著作權人許可，將他人享有著作權的作品申請注冊商標，應認定為對他人在先著作權的侵犯。著作權人可通過著作權登記證書，在先公開發(fā)表該作品的證據材料，在先通過繼承、轉讓等證據材料證明著作權的存在。如果系爭商標注冊申請人能夠證明其商標是獨立創(chuàng)作完成的，則不構成對他人在先著作權的侵犯。

（2）侵犯外觀設計專利權。未經專利權人的授權，在相同或者類似商品上，將他人享有專利權的外觀設計申請注冊商標的，應當認定為對他人在先外觀設計專利權的侵犯。關于系爭商標與外觀設計相同或者近似的判斷，按照系爭商標與外觀設計的整體進行比對，或系爭商標的主體顯著部分與外觀設計的要部進行比對的審查標準進行判定。

（3）侵犯商號權。將與他人在先登記、使用并具有一定知名度的商號相同或者基本相同的文字申請注冊為商標，容易導致相關公眾誤以為該商標所標識的商品或服務來自商號權人，或者與商號權人有某種特定聯(lián)系，致使在先商號權人的利益可能受到損害的，應當認定為對他人在先商號權的侵犯。

（4）侵犯姓名權。未經他人許可，將其本名、筆名、藝名、別名申請注冊商標，給他人姓名權造成或者可能造成損害的，應當認定為對他人姓名權的侵犯。在判斷過程中，應當考慮該姓名權人在社會公眾當中的知曉程度。

（5）侵犯肖像權。未經他人許可，將其肖像申請注冊商標，給他人肖像權造成或者可能造成損害的，應當認定為對他人肖像權的侵犯。雖然一些系爭商標與他人肖像在構圖上有所不同，但反映了他人的主要形象特征，可使社會公眾的認知指向該肖像權人，也應認定為使用其肖像。

圖2 侵犯在先權利的行為

在先權利的法律效力

在先權利的法律效力主要表現(xiàn)為兩個方面：一是在先權利的存在可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由;二是在先權利的存在可以構成注冊商標專用權的限制事由。

（1）在先權利構成申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由。從《商標法》第三十一條的規(guī)定可以得出結論：如果申請注冊的商標與在先權利相同或者近似，或者存在其他形式的沖突，則商標注冊審查部門可以直接駁回相關商標注冊申請;在異議程序中，相關權利人也可以在先權利的存在為由提出異議，從而阻止相關商標獲得注冊。對于雖然可能與其他在先權利存在沖突，但已經獲得注冊的商標，相關權利人可以通過爭議程序要求撤銷爭議商標。

《商標法》第四十五條規(guī)定：“已經注冊的商標，違反本法第十三條（關于馳名商標保護）、第三十一條（在先權利保護和未注冊商標保護）規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受5年的時間限制?！?/p>

在先權利的存在可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由，但并不意味著任何在先權利都具備這種法律效力。只有在全國范圍內具備較高知名度或者具有一定影響力的在先權利，才可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由。

（2）注冊商標專用權是依據《商標法》經申請、審查程序獲得，其專用權效力只限于核準注冊的商標和核定使用的商品（服務），但范圍涉及全國。從邏輯上推理，商標權人在申請商標注冊時，只可能預見那些已經具有較高市場知名度的標識并采取措施進行避免，而對于知名度較低的標識難以預見。如果任何在先權利都可以阻止他人申請商標注冊或者撤銷注冊商標，則無異于要求商標注冊申請人檢索并避免所有可能的在先權利標識，這顯然是不可能的。同時，由此也可能導致所有的注冊商標權都處于權利不穩(wěn)定的狀態(tài)。此外，從社會公平角度考量，這種做法可能造成嚴重的不公平，導致社會成本急劇增加。

只有在全國范圍內具備較高知名度或者具有一定影響力的在先權利，才可以成為申請商標注冊的阻卻和注冊商標的撤銷事由

商標在先權的法律意義

《商標法》對于在先權利的保護則主要體現(xiàn)在商標確權的程序中，包括在注冊申請的審查程序中將與在先權利相沖突直接作為駁回理由、在異議以及爭議程序中給予在先權利人提供阻止在后申請商標獲準注冊或撤銷其注冊的救濟。

《商標法》第三十二條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標?！睆慕Y構上看，該條款分為前半段和后半段兩個部分。本文將該條款前半段稱為“在先權利”條款?！霸谙葯嗬睏l款與我國參加的國際條約的規(guī)定相符?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》明確規(guī)定：“侵犯他人合法的在先權利”應是拒絕商標注冊的合法根據之一。《保護工業(yè)產權巴黎公約》也規(guī)定成員國可以拒絕注冊侵犯第三人既得權利的商標或者使其注冊無效。然而在我國，關于“在先權利”條款的解釋適用問題理論上迭生爭議，實踐中容易導致混亂，因此需要加以認真對待。

《商標法》第四十五條規(guī)定，已經注冊的商標，違反該法第三十一條規(guī)定的，自商標注冊之日起5年內，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。因此可以推知，違反“在先權利”條款所發(fā)生的法律效果，依商標所有人或者利害關系人是否請求商標評審委員會撤銷而定。若在商標注冊之日起5年內申請撤銷，則該注冊商標將無效。若在商標注冊之日起5年內未提出撤銷申請，即不得再以此為理由申請撤銷注冊商標。

《商標法》第三十三條規(guī)定，對初步審定公告的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議。該條關于異議的理由，并未予以限定。既然任何人都可以未限定的任何理由提起異議，利害關系人當然也可以利用異議程序。

那么，對于損害在先權利的商標注冊申請，商標局可否主動不予注冊？理論上講，商標局當然可以主動駁回申請，不予注冊，從《商標法》第三十條也可以得出該結論。但在實踐中，由于在先權利包羅萬象，其存在與否、存在范圍、申請商標注冊是否會對其造成損害等都處于不明朗、不明確的狀態(tài)，指望商標局在商標申請的單方程序中查明所有可能存在的在先權利，并對損害在先權利的商標注冊申請都予以駁回，確屬不可能。

進一步的問題是，既然如此，那么在商標注冊之后，能否要求商標局或者商標評審委員會，發(fā)現(xiàn)注冊商標有損害在先權利之事情，不待在先權利人或利害關系人的申請，主動糾錯，撤銷該商標？

從表面上理解《商標法》，可得出上述結論。但是，考察《商標法》第五章對注冊商標爭議的裁定可以發(fā)現(xiàn)，《商標法》只規(guī)定，對違反該法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標。其余情形均須他人提出申請才可以撤銷。因此，損害在先權利的商標申請，一旦已經獲得注冊，則只能由利害關系人提出申請才可以撤銷。

以上所述，是關于“在先權利”條款的法律效果的一種解釋，此外，若超出解釋論的立場，在應然法上，事中救濟和事后救濟應有差別。

注冊防御商標

企業(yè)想要長遠發(fā)展，注冊商標已經成了許多人的共識。但是很多企業(yè)往往認為只要注冊了自己要用的類目就萬事大吉，而忽略了對商標的保護。商標保護的手段很多，除了通過異議、申訴、無效以外，還有一個辦法能防患于未然，比起前面幾種手段，這個方法更考驗企業(yè)的商標保護意識。這個方法就是注冊“防御商標”。企業(yè)通過注冊多個防御商標，可以達到降低品牌被山寨的風險，降低商標維權成本，防止其他企業(yè)惡意競爭等目的。最出名的莫過于阿里巴巴注冊了大量“阿里叔叔”“阿里爺爺”等。

注冊防御商標對于作為商標所有人的企業(yè)而言，意義不可小覷。一般來說，企業(yè)注冊防御商標有兩種手段。

一種是跨類別防御。顧名思義，商標有45個類別，跨類別防御即同一個商標在不同類別上注冊。這些類別有可能是企業(yè)未來可能涉足的領域，提前注冊可以為企業(yè)未來發(fā)展預留商標。還有一些是企業(yè)不一定會涉足，但是被他人注冊后會對企業(yè)造成影響的商標。例如，在分類表上第32大類的啤酒、礦泉水上注冊后，為防止他人在企業(yè)今后可涉足的白酒、紅酒以及乳制品上搶先注冊同一商標，又在第33大類的白酒、紅酒及第29大類的乳制品上注冊該商標。

另一種是同類別防御。這是商標所有人為了防范他人在同類別商品（或服務）上申請類似商標而準備的。

一般來說，類似商標都會在審查階段被駁回，但是商標近似判斷雖然有相應的準則，卻依然受主觀判斷的影響，所以，有時企業(yè)認為近似的商標，商標局卻通過了審核，這有可能是申請對手通過復審答辯拯救了自己的商標。但對于企業(yè)來說，這個近似商標的存在可不是什么好事。因此，為避免此類情況發(fā)生，企業(yè)大多“先下手為強”，通過自己“山寨”自己的方式，在同行業(yè)、同類別內注冊與原商標近音、同音或字形近似的商標，以達到防御的目的。

通過“跨類別注冊+同類別防御”的綜合運用，基本上就能擋住大部分蹭名牌行為，也能為企業(yè)日后跨行業(yè)發(fā)展做好準備。但需要注意的是，這些防御商標依然是有缺陷的。

防御商標的尷尬之處在于，這些商標注冊后，不一定會投入企業(yè)的實際使用當中，依照《商標法》規(guī)定，有可能面臨被撤三的風險。

另外一個風險是，由于防御商標往往數量眾多，如果企業(yè)管理不善，很容易遺漏，導致商標過期。根據《商標法》規(guī)定，商標注冊成功之后的有效使用期為10年，在有效期滿前12個月，商標申請人可以申請商標續(xù)展;在續(xù)展期內未提出續(xù)展申請的，還有6個月的寬展期，在寬展期如果仍未提出商標續(xù)展申請，寬限期滿后商標局將注銷商標。

商標變更和續(xù)展

商標的變更是指變更注冊商標的注冊人、注冊地址或者其他事項。申請人變更其名義、地址、代理人，或者刪減指定的商品的，可以向商標局辦理變更手續(xù)。如果要改變注冊商標的文字、圖形，則應當重新提出商標注冊申請，按新申請商標對待，不能稱為商標變更。

商標續(xù)展，根據《商標法》第三十九條及《商標法實施條例》第三十三條規(guī)定，注冊商標的有效期為10年。注冊商標有效期滿后需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前的12個月內按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù);在此期間未能辦理的，可以給予6個月的寬展期。每次續(xù)展注冊的有效期為10年，自該商標上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標。

如果商標到期和商標注冊人的名義、地址或者其他注冊事項發(fā)生變動處在同一時期，權利人是否能將續(xù)展和變更放在一起辦理？

可以理解，這種想法是為了節(jié)省時間，但筆者還是建議權利人先做變更，然后再辦理續(xù)展手續(xù)，因為續(xù)展可能會出現(xiàn)駁回的情況，同時申請辦理花費的時間可能會更長。

申請變更商標的，需要按照下面的步驟走。

（1）準備申請書件。

（2）提交申請書件。

（3）繳納變更規(guī)費。

商標變更完成之后，需要申請商標續(xù)展，基本要走下面幾個流程。

（1）向商標局提出續(xù)展申請。需要注意的是，在申請時，一定要向商標局寄送1份商標續(xù)展注冊申請書，同時送商標圖樣10張，核準指定顏色的商標還應送原彩色商標圖樣、交回原商標注冊證，并繳納費用。

其中還要注意，報送的商標要與商標注冊證上核準的圖樣相一致，文字商標不要任意改變字體，否則商標局將不予續(xù)展注冊。

（2）原商標注冊證被加注發(fā)還。續(xù)展商標注冊申請后，經過商標局的審查核準，原商標注冊證就會被加注發(fā)還，并會對其予以公告。但如果商標是法律規(guī)定不能予以續(xù)展的情形，商標局就會做出駁回決定。對商標局駁回續(xù)展注冊申請不服的，商標權利人可以在收到駁回通知之日起15天內，將駁回續(xù)展復審申請書1份寄送至商標評審委員會申請復審，同時附送原商標續(xù)展注冊申請書和駁回通知，并繳納評審費。

藍瓶咖啡提前5年布局商標保護

2002年起，源于文藝小城奧克蘭的藍瓶咖啡骨子里是一個“文藝青年”，被譽為咖啡界的蘋果公司。截至2018年年中，藍瓶咖啡在美國和日本有55家分店，有3家分店處于待開狀態(tài)，而2016年年底，藍瓶咖啡分店的數量還只是29家。

藍瓶咖啡雖然還未正式進入中國市場，但其在中國知識產權方面，尤其是在商標注冊方面顯得很有經驗，對于商標保護的投入較大。

通過中國商標網查詢商標注冊情況發(fā)現(xiàn)，藍瓶咖啡2013—2017年在不同的時間段申請了各類商標，涉及“BLUE BOTTLE COFFEE”“HANDSOME COFFEE ROASTERS”“藍瓶咖啡”等，一共有26件商標，其中有些處于“等待實質審查”，有些已注冊。

其中最早于2013年7月27日申請的兩個商標已注冊，商品/服務內容分別是烘焙的咖啡豆和小餐館服務/咖啡店，專利權期限是2023年6月25日。也就是說，最早注冊的商標距離專利權到期日只有5年。

其他大部分商標屬于第30類，核定使用于咖啡類飲料上。這26件商標里面透露著藍瓶咖啡準備進入中國的品類。此外還有一些商標適用于廣告、自動售貨機出租、咖啡館服務等其他方面。也就是說，藍瓶咖啡進入中國不僅僅是開咖啡館，也已經做好了在線零售和自動售賣等方面的準備。

保護品牌，商標注冊要先行。而藍瓶咖啡用自身實際行動，充分詮釋了“項目未動，商標先行”。藍瓶咖啡提前注冊好相關商標，不僅可以避免被他人搶注的隱患，也給品牌加了一層保障。