摘 要 近些年來(lái)，我國(guó)法官在審判過(guò)程中受到輿論影響程度逐漸增大，如何作出經(jīng)得住輿論監(jiān)督又符合法律思維的判決則需要對(duì)不同法域本土思維特點(diǎn)進(jìn)行分析。成文法國(guó)家的法律思維與普通法國(guó)家法律思維具有很大的不同。筆者由不同法律思維模式的形成傳統(tǒng)展開(kāi)，概括出不同的法律思維類(lèi)型，分析出大陸法系立法成本低而司法成本高，法律適用更類(lèi)似一種演繹“套用”的過(guò)程;普通法系司法成本低而立法成本高，依據(jù)“遵循先例”原則而使法律適用具有歸納“找相似”的特點(diǎn)。我國(guó)在立法與司法上應(yīng)結(jié)合本土思維傳統(tǒng)進(jìn)行改革，不斷完善指導(dǎo)性案例制度。

關(guān)鍵詞 法律思維 成文法 普通法 軟規(guī)則

作者簡(jiǎn)介：王池瑤，江南大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.001

一、 法律思維的概念與類(lèi)型

（一）思維模式的形成傳統(tǒng)

法律思維是以法律規(guī)范為準(zhǔn)據(jù)的一種思維模式。清華大學(xué)法學(xué)院教授林來(lái)梵認(rèn)為 ，在諸多思維方式中，法律思維是中國(guó)人最薄弱的思維模式之一。與道德倫理思維、泛政治化思維、文學(xué)思維相比，即使是在應(yīng)該運(yùn)用法律的場(chǎng)合，國(guó)人還是更擅長(zhǎng)其他幾種思維方式來(lái)解決問(wèn)題，尤其是道德倫理思維。無(wú)論是去年的于歡案還是張扣扣案，“辱母”“替母復(fù)仇”的情節(jié)的討論熱烈程度，都體現(xiàn)出中國(guó)社會(huì)“倫理本位”的特點(diǎn)。在鄧學(xué)平律師的辯護(hù)詞中也頻頻引用《宋史》中的“甄婆兒復(fù)仇案”以及《明律》當(dāng)中的規(guī)定，并輔以清朝律法學(xué)者沈之奇的注釋?zhuān)骸叭裟繐羝溆H被殺，痛忿激切，即時(shí)手刃其仇，情義之正也，何罪之有？”充分利用國(guó)人的思維傳統(tǒng)來(lái)爭(zhēng)取死緩。幾千年以來(lái)的儒家思想，使得中國(guó)人將道德倫理思維的運(yùn)用爐火純青，泛濫于生活的各個(gè)領(lǐng)域。

當(dāng)然，對(duì)于情理與法理、道德與法律，我國(guó)法律人對(duì)于這兩種價(jià)值觀的抉擇及原因，與西方一部分法律人的觀點(diǎn)就有顯著的區(qū)別。

從古至今，很多中國(guó)法官都比較擅長(zhǎng)運(yùn)用情理來(lái)解決問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)判決的社會(huì)效果和社會(huì)影響，這樣更符合社會(huì)大眾的道德認(rèn)知和道德情感，此種判決的社會(huì)治理模式是一種“維穩(wěn)”的模式。

美國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間受新分析法學(xué)派的影響，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的邏輯分析和語(yǔ)言分析，否定道德和法律的必然聯(lián)系。在《洞穴奇案》中伯納姆法官提出了不能打著解釋的幌子混淆道德與法律的三個(gè)理由 ：第一，三權(quán)分立要求作為法官其職責(zé)必須與政治完全隔絕，必須嚴(yán)格遵循法律;第二，凡是采用法官個(gè)人道德觀念的判決，都被民眾認(rèn)為削弱了當(dāng)?shù)氐姆?，是?duì)聯(lián)邦的破壞;第三，我們生活在一個(gè)多元社會(huì)，意味著每個(gè)人的道德觀點(diǎn)和正義觀念的不同，道德觀念的“多元性”意味著沒(méi)有任何一種觀點(diǎn)具有“優(yōu)越性”，這樣不會(huì)干擾選民選舉，便不會(huì)影響政治生活。其中第三個(gè)論點(diǎn)反映出了美國(guó)民主制度的傳統(tǒng)，民主的習(xí)慣滲透在法官的邏輯里，滲透在政治生活的方方面面，就像道德倫理在中國(guó)深入人心一樣。伯納姆法官認(rèn)為，訴諸法律之外的正義（比如道德），就是精英主義者在企圖顛覆民主，在多元社會(huì)中維護(hù)和平安寧甚至正義的唯一手段就是守護(hù)法律。

（二）法律思維的類(lèi)型

不同類(lèi)型的法律規(guī)范造就了不同的法律思維，研究成文法與普通法國(guó)家的法律規(guī)范的不同，對(duì)于研究法律思維過(guò)程也有非常重要的意義。按照法域的不同，可以將法律思維分為成文法法律思維和普通法法律思維。

按照主體的不同，又可以將法律思維分為立法者法律思維、司法者法律思維、執(zhí)法者法律思維、律師的法律思維、法學(xué)學(xué)者的法律思維等。法律共同體各自的職能和目的也各不相同：立法者的思維是在立法過(guò)程中展開(kāi)的，進(jìn)行著各種利益訴求的平衡，在法的安定性和靈活性之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，法律思維具有一定的公共性和政治性;執(zhí)法者的法律思維在行政過(guò)程中展開(kāi)，側(cè)重對(duì)政策的依循，且思維多具有單方意識(shí)性;司法者的思維在司法過(guò)程中強(qiáng)調(diào)忠于事實(shí)和法律，定紛止?fàn)?，客觀中立;律師的法律思維是為了維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益從而具有強(qiáng)烈的傾向性;法學(xué)學(xué)者則以傳授、研究法律為己任，不斷追求真理，探究學(xué)說(shuō)，其思維具有很強(qiáng)的學(xué)術(shù)性。

二、成文法國(guó)家的法律思維

從法律規(guī)范的表現(xiàn)形式來(lái)講，具體采用“第一條……第二條……”等一一列舉法條的形式即為成文法。最早可以溯源至羅馬法，最經(jīng)典的成文法是法國(guó)的拿破侖法典。其法律淵源是有組織的法典。成文法國(guó)家的制度是糾問(wèn)式，表現(xiàn)在司法過(guò)程中即依據(jù)法院的職權(quán)開(kāi)始訴訟程序，例如法官詢(xún)問(wèn)被告人犯罪事實(shí)等。法官是審判的核心，但是會(huì)受到制定法的限制，且法官不能造法，基本上沒(méi)有陪審團(tuán)，但是在非常有限的范圍內(nèi)也是可以采用的。在成文法國(guó)家，看似事實(shí)相似的兩個(gè)案例，可能會(huì)得到截然不同的判決是非常常見(jiàn)的，而律師的策略，則在于將證據(jù)事實(shí)、責(zé)任法理無(wú)誤地論述清楚，法律功底體現(xiàn)在對(duì)法律概念的闡釋?zhuān)⒁缘玫椒ü俨杉{為目的。在中國(guó)，優(yōu)秀的律師的一段代理意見(jiàn)可以直接作為判決書(shū)的核心論證過(guò)程，達(dá)到這個(gè)水平就說(shuō)明得到了法官的承認(rèn)。

從立法角度來(lái)講，一個(gè)新興國(guó)家借鑒別的國(guó)家的法律，選擇成文法的成本更低，只需要翻譯過(guò)來(lái)，稍作刪改，以適應(yīng)自己國(guó)家的國(guó)情即可，如果東歐或非洲的新生獨(dú)立國(guó)家想?yún)⒖计胀ǚ▏?guó)家的法律，需要參考“所有法條、判例（case）、先例（precedents）、習(xí)慣（custom）”等一系列內(nèi)容。

成文法國(guó)家的法律適用過(guò)程是一種演繹法的運(yùn)用，從一般到特殊，其法律思維是一種“對(duì)應(yīng)”或者“套用”。一段事實(shí)發(fā)生，是否構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成違約？構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪還是構(gòu)成欺詐罪？必須找到最匹配的那一條法律條文，法條并非量身定做而須論述依據(jù)此條的原因。一本法典，象征著權(quán)威，卷帙浩繁，重在對(duì)法律概念的理解和解釋。成文法的缺點(diǎn)在于，社會(huì)事實(shí)遠(yuǎn)比法條所描述的復(fù)雜得多，總會(huì)有極特殊的案例不能為立法者所預(yù)料。例如張春華經(jīng)營(yíng)氣槍攤位被定罪，深圳男子養(yǎng)鸚鵡被定罪，見(jiàn)義勇為暴打強(qiáng)奸者卻被定罪，等等都反映出了成文法很容易被字面解釋出現(xiàn)機(jī)械執(zhí)法的問(wèn)題，執(zhí)法者并沒(méi)有理解法條背后價(jià)值層面的含義。而這樣的案件違背了大眾通常的認(rèn)知和價(jià)值觀念，傷害了公民的法感情，當(dāng)公民不再信任法律的時(shí)候，民眾只好搬出道德倫理來(lái)對(duì)不公平執(zhí)法現(xiàn)象進(jìn)行抨擊。

三、 普通法國(guó)家的法律思維

普通法的表現(xiàn)形式相當(dāng)?shù)呢S富，主要有判例法、先例、習(xí)慣法、不成文的判決書(shū)為主的法官制定法。普通法起源于英國(guó)，制度采用對(duì)抗式，陪審團(tuán)制度是普通法國(guó)家的主要特點(diǎn)。

在結(jié)案陳詞結(jié)束后，陪審團(tuán)將會(huì)在封閉的室內(nèi)進(jìn)行投票討論，一旦決定后會(huì)寫(xiě)好結(jié)果，交給法官查看后，由一名陪審團(tuán)代表宣讀判決結(jié)果。而法官只是扮演組織庭審的“主持人”的角色，并給予陪審團(tuán)一些法律指導(dǎo)，雙方律師輪番上陣，對(duì)著陪審員慷慨陳詞來(lái)爭(zhēng)取陪審團(tuán)的青睞。所以，律師的語(yǔ)言表達(dá)能力和寫(xiě)作能力等表現(xiàn)能力在庭審上也格外重要，因?yàn)檎嬲龥Q定案件結(jié)果的，是陪審團(tuán)，而不是法官。也許正因如此，美國(guó)法庭上功成名就的律師中猶太人極多，因?yàn)樗麄兇蟛糠秩菝哺删氄麧?，并且具有忠厚的宗教信仰，情商智商都很高，常常給陪審團(tuán)留下“此人是值得信賴(lài)的律師”的印象。

普通法的立法有不同的組成部分，判例多如牛毛，尋找支持自己觀點(diǎn)的判例是當(dāng)事人要做的重點(diǎn)工作。法官還要盡量不能讓事實(shí)相似度高的案件得出不一樣的結(jié)果，盡量采用過(guò)去的判例。美國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是贊美習(xí)慣法和普通法，而對(duì)政府頒布的成文法持懷疑和否定態(tài)度。究其原因就在于，普通法——由于遵循前例的原則——是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐檢驗(yàn)、不斷改進(jìn)并為大眾所接受的行文規(guī)則，相當(dāng)一部分法律制度是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自然發(fā)展過(guò)程中逐漸變革而成的，他們認(rèn)為成文法即使在周密的計(jì)劃、算度后頒布，也會(huì)因?yàn)槔婕瘓F(tuán)的壓力和其他難以預(yù)測(cè)的因素，未必會(huì)取得好的結(jié)果。

所以相較而言，普通法國(guó)家的法律適用是一種歸納法的運(yùn)用，從特殊到一般，其法律思維是“找相似”，面對(duì)案件事實(shí)，尋找與之最類(lèi)似的前例，多多益善。

四、 結(jié)語(yǔ)

過(guò)去有一個(gè)實(shí)證主義的觀點(diǎn)，夢(mèng)想著法律思維可以成為一個(gè)“自動(dòng)售貨”的過(guò)程，一邊投入事實(shí)和法律，另一邊就產(chǎn)生判決。英美法系的法學(xué)家否認(rèn)道：“即使在成文法體系中，法律家也不可能像一架絞肉機(jī)，上面投入條文和事實(shí)的原料，下面輸出判決?！倍鼛啄辏山绲娜斯ぶ悄艿脑O(shè)想又將這一幾百年前的設(shè)想拉進(jìn)法學(xué)界的視野。人工智能完全可以實(shí)現(xiàn)“自動(dòng)售貨”的過(guò)程，但真的是我們想要的公正嗎？馮象先生提出，人工智能對(duì)法治的挑戰(zhàn)是私法向公法演變，硬規(guī)則取代軟規(guī)則。而所謂的軟規(guī)則，就是民主程序、規(guī)則意識(shí)、帶有傳統(tǒng)特點(diǎn)的法律思維。

在采用抗辯制的普通法系中，司法活動(dòng)的社會(huì)成本較高，但節(jié)約了立法活動(dòng)的社會(huì)成本，而大陸法系增加了立法活動(dòng)的社會(huì)成本，但節(jié)約了司法活動(dòng)的社會(huì)成本。就拿民商法來(lái)說(shuō)，大陸法系的民商法基本都是通過(guò)立法機(jī)關(guān)頒布和修訂，而美國(guó)的這些法律大都由法官在司法過(guò)程中逐步創(chuàng)造。 事實(shí)上，成文法國(guó)家也在逐漸使用判例，例如我國(guó)的指導(dǎo)性案例制度，而判例法國(guó)家也開(kāi)始重視法律條文的編纂與頒布，蘇力說(shuō)：“任何制度化的法律都必然伴隨殘缺美?！?/p>

歸根結(jié)底，東西方法律人思維差異的本質(zhì)原因還是在于制度的差異。當(dāng)然，我們并不是一定要全面學(xué)習(xí)普通法國(guó)家的法律思維，當(dāng)代法律移植不可避免，但更要注意“軟規(guī)則”的把握。中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際，才能建設(shè)與中國(guó)現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治。

注釋?zhuān)?/p>

林來(lái)梵.談法律思維模式.東南學(xué)術(shù).2016（3）.

薩伯.洞穴奇案.三聯(lián)書(shū)店.2009年版.第65-66頁(yè).

蘇力.法治及其本土資源.中國(guó)政法大學(xué)出版社.2014年版.第56頁(yè).

勒內(nèi)·達(dá)德維著.漆竹生譯.當(dāng)代主要法律體系.上海譯文出版社.1984年版.第三章.