王真

摘 要：民辦高校是否屬于商事主體，在我國(guó)理論界和司法界歷來有爭(zhēng)議。本文試從商事主體的民事主體性、營(yíng)利性、營(yíng)業(yè)性三個(gè)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行闡述。從民事主體性來看，民辦高校屬于民事主體中的法人;從營(yíng)利性來看，民辦高校經(jīng)歷了“非營(yíng)利性”、“有限度的營(yíng)利性”到“非營(yíng)利性與營(yíng)利性并存”的三個(gè)階段，營(yíng)利性民辦高校具有完全的營(yíng)利性;從營(yíng)業(yè)性來看，營(yíng)利性民辦高校具有營(yíng)業(yè)性。在當(dāng)前民辦高校分類管理的政策背景之下，營(yíng)利性民辦高校具有商事主體地位，歸屬于商事主體體系當(dāng)中的商法人，適用商事法律。

關(guān)鍵詞：民事主體性;營(yíng)利性;營(yíng)業(yè)性

一、問題的提出

在國(guó)家大力鼓勵(lì)社會(huì)力量興辦教育的背景下，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年全國(guó)民辦普通高等學(xué)校達(dá)746所，在校生達(dá)628.58萬人，占全國(guó)普通本?？圃谛Ｉ?2.83%，其中廣東省民辦高校54所（含16所獨(dú)立學(xué)校、4所中外合作辦學(xué)高校），在校生65.45萬人，占全省高校在校生的34%。然而，如此龐大規(guī)模的民辦高校是否具有商事主體的地位卻值得商榷。商事主體是指“傳統(tǒng)商法上中所謂的商人”，在商事法律制度中具有重要地位和先決意義。商事主體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一般包含民事主體性、營(yíng)利性和營(yíng)業(yè)性三項(xiàng)。一旦認(rèn)定其商事主體地位，那么后續(xù)的一系列爭(zhēng)議問題，如舉辦者合法權(quán)益（特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)益和辦學(xué)管理權(quán)）的保護(hù)、法人治理結(jié)構(gòu)、稅收政策、原始投入及其增值與辦學(xué)積累的認(rèn)定、辦學(xué)終止后的組織清算、剩余財(cái)產(chǎn)的處理等，不管在立法上還是在司法上將會(huì)予以明晰。

二、民辦高校的民事主體性

民辦高校是指“國(guó)家機(jī)構(gòu)以外的社會(huì)組織或者個(gè)人，利用非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦”的高校。這表明民辦高校有如下兩個(gè)特點(diǎn)：第一，辦學(xué)主體的社會(huì)性。民辦高校并不像公立高校那樣是由國(guó)家政府或是地方政府出資資助的大學(xué)，而是由具有“法人資格”的企業(yè)事業(yè)單位組織、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)組織或者具有“完全民事權(quán)利能力和民事行為能力”的個(gè)人利用非國(guó)家財(cái)政性教育經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦的高等院校。第二，辦學(xué)資金的私有性。即民辦高校的開辦資金來源于學(xué)校舉辦者（社會(huì)組織或個(gè)人）的私有財(cái)產(chǎn)，學(xué)校后期發(fā)展所需資金來源除了學(xué)費(fèi)收入外也主要來源于學(xué)校舉辦者的持續(xù)投入。

回顧我國(guó)關(guān)于民辦教育的規(guī)范文件，民辦高校的民事主體地位經(jīng)歷了模糊到明晰的歷程。1987年頒布施行的《關(guān)于社會(huì)力量辦學(xué)的若干暫行規(guī)定》是我國(guó)第一部關(guān)于規(guī)范民辦學(xué)校的規(guī)定，但其內(nèi)容并未對(duì)民辦學(xué)校的主體地位予以明確，只粗略規(guī)定：“社會(huì)力量舉辦學(xué)校的全部收入以及固定資產(chǎn)，歸學(xué)校所有。”1997年國(guó)務(wù)院頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》也未明確民辦學(xué)校的主體地位，但是規(guī)定民辦學(xué)?！皯?yīng)當(dāng)依法建立財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)制度和財(cái)產(chǎn)管理制度，并按照行政事業(yè)單位會(huì)計(jì)制度規(guī)定設(shè)置會(huì)計(jì)賬簿。”隨后頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》明確將民辦學(xué)校定義為民辦非企業(yè)單位。直到2002年頒布的《民辦教育促進(jìn)法》明確規(guī)定：“民辦學(xué)校應(yīng)當(dāng)具備法人條件”“民辦學(xué)校對(duì)舉辦者投入民辦學(xué)校的資產(chǎn)、國(guó)有資產(chǎn)、受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)以及辦學(xué)積累，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。這意味著民辦學(xué)校的民事主體地位予以明確。

在國(guó)家對(duì)民辦學(xué)校進(jìn)行分類管理的大背景下，2016年12月頒布的《民辦學(xué)校分類登記實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定非營(yíng)利性民辦學(xué)校登記為民辦非企業(yè)單位或者事業(yè)單位，營(yíng)利性民辦學(xué)校登記為公司。至此，民辦高校的民事主體地位予以確立。

三、民辦高校的營(yíng)利性

根據(jù)上述論述，不管是非營(yíng)利性民辦高校還是營(yíng)利性民辦高校都具有民事主體資格，但是是否兩者都能獲得商事主體地位？商事主體與民事主體本質(zhì)的區(qū)別就在于商事主體實(shí)施了商行為，商行為的“營(yíng)利性”是“區(qū)分商業(yè)行為和非商業(yè)行為的本質(zhì)特征”。營(yíng)利性概念雖常在立法中出現(xiàn)，但未同時(shí)澄清其內(nèi)涵，直至2017年10月1日起新實(shí)施的《民法總則》第76條對(duì)營(yíng)利性做出如下解釋：“以取得利潤(rùn)并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營(yíng)利法人”。

關(guān)于民辦高校的營(yíng)利性問題，我們可以考察民辦高校的發(fā)展歷程。從第一部關(guān)于民辦學(xué)校的規(guī)范性文件來看，民辦學(xué)校“可向?qū)W員收取合理金額的學(xué)雜費(fèi)，但不得以辦學(xué)為名非法牟利”，同時(shí)“社會(huì)力量舉辦民辦學(xué)校的全部收入以及固定資產(chǎn)，歸學(xué)校所有”。至1997年頒布的《社會(huì)力量辦學(xué)條例》和1998年頒布的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，都明確了民辦學(xué)校的非營(yíng)利性屬性。為了一定程度上回應(yīng)某些民辦學(xué)校舉辦者的投資回報(bào)需求，2002年出臺(tái)的《民辦教育促進(jìn)法》首次從法律層面允許民辦學(xué)校的出資人“可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報(bào)”。隨后出臺(tái)的配套政策《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》對(duì)合理回報(bào)進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定，但將具體標(biāo)準(zhǔn)的指定和操作交給由各省出臺(tái)實(shí)施細(xì)則，直至2017年9月1日開始實(shí)施新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》，沒有一個(gè)省份出臺(tái)關(guān)于合理回報(bào)的實(shí)施細(xì)則，這也意味著沒有一個(gè)民辦學(xué)校從法定的渠道取得了合理回報(bào)，雖然2002年《民辦教育促進(jìn)法》頒布后，民辦教育事業(yè)迅猛發(fā)展，但有關(guān)“合理回報(bào)”方面規(guī)定的缺失，也導(dǎo)致了民辦學(xué)校相關(guān)問題的產(chǎn)生。雖然，對(duì)于“合理回報(bào)”的性質(zhì)是否屬于營(yíng)利尚有爭(zhēng)議，但是筆者認(rèn)為，“合理回報(bào)”的本質(zhì)是營(yíng)利的，屬于民辦學(xué)校剩余利潤(rùn)的事后分配。不管如何，從法律層面上民辦學(xué)校從非營(yíng)利性過渡到有限度的營(yíng)利性。

2017年9月1日開始實(shí)施新修訂的《民辦教育促進(jìn)法》正式從立法層面確立了民辦高校分類管理的政策。只要符合條件的前提下，允許現(xiàn)有的民辦高校自主選擇營(yíng)利性民辦高?；蚍菭I(yíng)利性民辦高校，這就意味著，國(guó)家從法律層面上明確了民辦高?？梢跃邆錉I(yíng)利性。

四、民辦高校的營(yíng)業(yè)性

由于非營(yíng)利性民辦高校不具有營(yíng)利的屬性，故本部分內(nèi)容的討論對(duì)象僅限于營(yíng)利性民辦高校。一般來說，營(yíng)業(yè)的種類主要包括買賣性商事營(yíng)業(yè)、輔助性商事營(yíng)業(yè)、生產(chǎn)制造加工商事營(yíng)業(yè)、服務(wù)性商事營(yíng)業(yè)和金融性商事營(yíng)業(yè)。營(yíng)利性民辦高校的主要從事高等學(xué)歷教育服務(wù)活動(dòng)，屬于其中的服務(wù)性商事營(yíng)業(yè)。

德國(guó)學(xué)者卡納里斯教授認(rèn)為營(yíng)業(yè)是“一種獨(dú)立的、有償?shù)摹ú惶囟ǖ亩喾N行為的、對(duì)外公示的行為，但是藝術(shù)、科學(xué)的活動(dòng)和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)。”營(yíng)利性民辦高校作為獨(dú)立的法人主體，具有權(quán)利能力和行為能力，有權(quán)進(jìn)行法律范圍內(nèi)的一切行為。營(yíng)利性民辦高校的主要收入來源來自于學(xué)生的學(xué)費(fèi)（稅局征收營(yíng)利性民辦高校的企業(yè)所得稅按照25%征收），無疑具有行為的有償性。同時(shí)，營(yíng)利性民辦高校必須在主管部門教育部門進(jìn)行審批設(shè)置，獲得辦學(xué)許可證，才視為合法合規(guī)的辦學(xué)機(jī)構(gòu)，才能在主管部門核定的辦學(xué)層次范圍內(nèi)提供相應(yīng)的教育服務(wù)活動(dòng)，具有對(duì)外公示性。因此可以說，營(yíng)利性民辦高校符合營(yíng)業(yè)的全部實(shí)質(zhì)特征。

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