作者簡介：李丹丹（1990-），女，鄭州大學(xué)，民商法學(xué)，碩士研究生。

摘要：現(xiàn)實生活中，小商販作為一個以小規(guī)模商事經(jīng)營為業(yè)的廣大群體而存在。他們?yōu)槿藗兊娜粘Ｉ钐峁┓奖愕耐瑫r，也為城市管理帶來一系列問題。無照商販與城市管理者之間矛盾的日益加劇，不僅引起公眾輿論的廣泛關(guān)注，也成為影響社會穩(wěn)定和諧的重要因素。學(xué)界對小商販法律地位的研究僅僅零碎地存在，相關(guān)立法也遠遠不能適應(yīng)和滿足對小商販的管理與保護。本文在分析小商販存在的合法化及法理基礎(chǔ)上，探析小商販商主體資格的認定，進而提出對小商販進行法律保護的建議。

關(guān)鍵詞：小商販；商主體；營利性；營業(yè)性

一、小商販存在的合法化及法理基礎(chǔ)

（一）小商販存在的合理性

社會發(fā)展和家庭生活的需求，就是現(xiàn)階段小商販存在的合理性。首先，小商販提供的服務(wù)和商品獲取方便，價格低廉，為城市居民的日常生活帶來了許多便利。其次，小商販的經(jīng)營成本低，獲得營利的周期較短，這成為城市失業(yè)人口、農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力等弱勢群體合適的職業(yè)選擇。但不容忽視的是，小商販無證經(jīng)營、隨處擺放，給城市的市容市貌、環(huán)境衛(wèi)生、交通秩序也帶來了一系列不利的影響，這就需要我們加強對小商販的管理和規(guī)范。

（二）自然人的營業(yè)權(quán)

認定小商販的法律地位的法理基礎(chǔ)以營業(yè)權(quán)這一概念為中心。營業(yè)權(quán)是指，基于平等的營業(yè)機會和獨立的營業(yè)主體資格，民事主體自由選擇其經(jīng)營的商事事項、從事以營利為目的的商事活動，不受國家法律不合理限制以及其他主體干預(yù)的權(quán)利。作為公民享有的基本民事權(quán)利之一，營業(yè)權(quán)的行使不得損害公序良俗。小商販經(jīng)營的商品一般都是日常生活用品，并沒有危害公序良俗。在不危害公序良俗的情況下，對小商販的法律地位予以確定，有利于保護其營業(yè)權(quán)的自由。

二、小商販的商主體資格分析

（一）商主體資格取得的構(gòu)成要件

作為一種法律擬制的主體，商主體資格的取得一般分為實質(zhì)要件和形式要件。對于實質(zhì)要件，大多數(shù)學(xué)者認為是指具有營業(yè)能力。營業(yè)能力主要包括以下三個方面：一是要具備商事能力。即商事主體依據(jù)商法規(guī)定實施特定商行為，能夠獨立享有商事權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)或責(zé)任的資格和能力，即商事權(quán)利能力和商事行為能力。二是從事的商事活動具有營業(yè)性。即商主體要以營利為目的從事商行為，且商業(yè)活動具有連續(xù)性、反復(fù)性。營利性是區(qū)分商事活動與民事活動的關(guān)鍵所在。三是商主體要以自己的名義經(jīng)營。商主體資格的取得是否應(yīng)當(dāng)具備這一實質(zhì)要件，學(xué)界對此看法不一。

除具備以上幾個實質(zhì)要件之外，商事登記是否是認定商主體資格的形式要件，各國的立法各有不同，學(xué)界對此也是觀點不一。主要有成立要件主義和非成立要件主義這兩種立法例。目前，商事登記是我國商人取得營業(yè)資格的形式要件。然而，商事登記是否是所有商人取得營業(yè)資格的形式要件還有待研究。商事登記制度設(shè)立的初衷在于使企業(yè)通過商事登記來宣示其主體資格，企業(yè)登記成立主義存在其必要性和合理性。然而商主體并不僅僅由企業(yè)構(gòu)成。由個人或家庭經(jīng)營的流動攤販，其經(jīng)營方式與企業(yè)存在著本質(zhì)的不同，也不在商事登記制度設(shè)立之初所考慮的對象范圍之內(nèi)。從普遍的立法、司法角度分析，小商販不需要具有商事登記來作為認定其商主體地位的形式要件；從實然分析來講，小商販也不符合商事登記制度設(shè)立的初衷。

（二）小商販的商主體資格分析

小商販大多是城市失業(yè)人口、中低收入人群或農(nóng)民在路邊等公共場所設(shè)立的流動攤點，所從事的是比較簡單的商事交易活動，以小商品或者日常生活用品為主，一般不需要簽訂商事合同，未經(jīng)商事登記，沒有固定經(jīng)營場所。這些特點符合商主體的實質(zhì)要件：具有商事能力。即小商販一般都具有商事行為能力和商事權(quán)利能力。需要探討的是，其是否具備另一實質(zhì)要件：以營業(yè)性活動為業(yè)。

首先，小商販的經(jīng)營活動具有營利性。小商販靠其營利為生活來源，實施的是一種以營利為目的的商行為，符合商主體的特征。其次，小商販的經(jīng)營活動具有營業(yè)性。營業(yè)性是指行為主體從事的是一種職業(yè)性營利行為。小商販的經(jīng)營活動以營利為目的，并且具有連續(xù)性，這使得將其商事活動與普通民事主體的偶爾的買賣或服務(wù)區(qū)別開來。然而，許多學(xué)者認為，由于營業(yè)性活動是一種重復(fù)性、經(jīng)常性的活動，已被納入國家專門管理規(guī)范之中，因此，應(yīng)當(dāng)進行商事登記。由于小商販未履行商事登記，因此推定其不具有商主體資格，不能受到法律的保護。但是，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，個體工商戶申請登記時，可以沒有字號以及固定的經(jīng)營場所。因此，作為商事主體進行注冊登記的個體工商戶應(yīng)當(dāng)不僅包括有字號和場所的個體經(jīng)營者，還包括既沒有字號、也沒有相對固定場所的小商販。這一規(guī)定體現(xiàn)出法律間接承認了小商販是一種與個體工商戶一樣具有營業(yè)性行為的一種特殊團體，沒給予其法律保護是因為其沒有履行商事登記的義務(wù)，但并兵不能否認其經(jīng)營活動具有營業(yè)性。

三、小商販法律地位的具體構(gòu)建

（一）小商販的立法規(guī)范問題

筆者認為，首先，在將來制定的商法通則中，應(yīng)對小商販做出一些原則性的規(guī)范，如具體界定小商販的概念和范圍，明確規(guī)定小商販具有商主體資格、保護小商販合法權(quán)利不受侵害等。目前，我國采取單行商事立法，這一模式在具有靈活性、簡便性等優(yōu)勢的同時也具有很明顯的弊端。伴隨著異?；钴S的商事活動，一些尚未得到法律規(guī)制的商主體和商事行為也不斷出現(xiàn)，對它們的管理也就無法可依。如果在將來制定的商法通則中，明確規(guī)定出商主體類型的界定和商事交易的相關(guān)原則，這些問題便可得到解決。

其次，作為一部總綱性的法律，商法通則不可能將小商販的事項一一作出規(guī)定。因此，就目前我國的立法現(xiàn)狀而言，我國應(yīng)制訂統(tǒng)一的小商販管理條例，對小商販的界定、登記、權(quán)利與義務(wù)等方面作出規(guī)定，對小商販進行具體的規(guī)范。

（二）小商販的登記問題

給予其商主體資格后，小商販是否應(yīng)當(dāng)進行注冊登記，這是一個充滿爭議和思考的問題。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，小商販如果不進行注冊登記，其仍不能獲得營業(yè)執(zhí)照，仍處于“無證經(jīng)營”的尷尬境地。但如果規(guī)定小商販必須在取得營業(yè)執(zhí)照之后才能從事經(jīng)營活動，又不符合小商販的具體情況。小商販從事無固定場所的營業(yè)活動，大多是因為這一職業(yè)選擇準入門檻低，投入成本少，能夠便宜地進行經(jīng)營活動。規(guī)定小商販進行注冊登記是不符合現(xiàn)實情況的，小商販必定會處于與法律規(guī)定相抵觸的狀況。因此，筆者認為，以上兩種意見都不適合我國小商販的現(xiàn)狀。

從理論上講，并非一切行為人獲得商主體資格都需要具備商事登記這一要件。作為一種商個人，小商販只要以職業(yè)身份連續(xù)實施商事經(jīng)營活動，即便沒有進行商事登記，仍可獲得商主體資格。營業(yè)權(quán)是憲法賦予公民的基本權(quán)利，商事登記對于商個人的意義在于確認其營業(yè)資格，向公眾公示其經(jīng)營信息，從而為公眾提供最低限度的保護。因此，小商販并不需要通過進行登記來確認其商主體資格，只需進行營業(yè)登記，即進行備案登記即可。從小商販的現(xiàn)實情況出發(fā)，進行備案登記時，只需記載小商販的姓名、住址、電話、營業(yè)活動的范圍、經(jīng)營地點的大致范圍等基本信息。此外，由于小商販的經(jīng)營活動沒有固定的場所，可以由工商行政管理部門的執(zhí)法人員到各個流動攤點進行備案登記，將小商販的經(jīng)營信息進行統(tǒng)一管理，定期進行更新，這樣既能避免小商販逃避登記，又可以保證對小商販的管理得到實質(zhì)上的落實。（作者單位：鄭州大學(xué)）

參考文獻：

[1]王煜宇：“中國社會轉(zhuǎn)型期商人法律制度問題研究”，西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2005年。

[2]黃賁然：“論‘小商人的法律地位”，《人民論壇學(xué)術(shù)前沿》，2010/08中總第29期。