區(qū)靖琚

[摘要]通過對教育懲戒領(lǐng)域內(nèi)基礎(chǔ)理論的簡單論證，和不同國家具體做法的梳理，提出我國未來相關(guān)領(lǐng)域立法必須解決的問題，同時(shí)在教育懲戒方式、程序和普遍關(guān)注的提法問題上，對各國做法進(jìn)行比較。文章主旨不在于得出結(jié)論，而是通過比較啟發(fā)制度構(gòu)建方面的思考，即使對似已形成定論的體罰的觀點(diǎn)，也主張合理對待。

[關(guān)鍵詞]教育懲戒;體罰;程序

[中圖分類號]G40 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2019）04-0109-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2019.04.050 [本刊網(wǎng)址]http：//www.hbxb.net

教育懲戒，在國民教育從基礎(chǔ)到高端研究型教育的長達(dá)20年左右的階梯式教育體系里，幾乎無處不在，懲戒方式在不同的教育階段和環(huán)境里變化多端，花樣百出，從幼兒園“虐童”到博士被導(dǎo)師“奴役”導(dǎo)致自殺等極端案例，公眾媒體屢屢對懲戒的失控質(zhì)疑，中小學(xué)校園里，因教育懲戒引發(fā)的沖突令四方關(guān)系（學(xué)校、教師、學(xué)生、家長）喪失信任，校園霸凌的猖獗又引起對懲戒失效的抱怨。眾聲喧嘩之后，成訟的案件卻因司法的謹(jǐn)慎而未能形成比較統(tǒng)一的慣例或規(guī)則?；蛟S，對教育懲戒的理論做一番比較研究，無論對未來可能達(dá)成的民眾共識，還是立法提議的前聲，均有借鑒意義。

兩個(gè)命題必須首先確認(rèn)，因?yàn)榕c研究范疇不可分割。即使在理論層面常被質(zhì)疑，也不能忽視它對行為定性的實(shí)踐意義。

一、教育懲戒是教育過程中的一種管理權(quán)力

在行政法的范疇內(nèi)，教育懲戒可以作為一種特殊的行政行為，與行政合同、行政指導(dǎo)類似的地位而存在。純粹的行政功能在于對法律的執(zhí)行，故一定有非常清晰明確的界定，即使是有必須自由裁量的情形，法律也一定是從原則、程序到細(xì)節(jié)不厭其煩地劃定，尤其在涉及基本權(quán)利（比如人格、財(cái)產(chǎn)）的時(shí)候，像行政強(qiáng)制和行政許可。而教育懲戒則比較模糊，僅在權(quán)利還是權(quán)力的問題上就有分歧，教本主義從詞源出發(fā)，以教育存在為前提，引申出教育懲戒權(quán)卻在定性時(shí)走向分野。既成類似于國家公務(wù)人員的職權(quán)力之說，也有源于自然親權(quán)讓渡而成權(quán)利之說，前者失之過窄，無規(guī)定則不敢為，限制了教育者自身的主觀能動，后者釋之過寬，受教育者的利益保障成本無從計(jì)算。

法律是為解決現(xiàn)實(shí)問題而存在，故對行為性質(zhì)的界定也應(yīng)該立足現(xiàn)實(shí)，關(guān)于詞源和學(xué)說此處恕不贅論。多數(shù)情況下，教育懲戒具有強(qiáng)制的因素，而且常常是團(tuán)體對個(gè)體、個(gè)體對個(gè)體，在一定情境內(nèi)短暫對立的存在，被教育者相對處于配合和彌補(bǔ)過失的狀態(tài)。這與行政權(quán)力極其相似。然而，這種懲戒行為從整體和個(gè)體發(fā)展看，其法益是單向的，僅在被懲戒者一方，是可變的，與被懲戒者成長需求契合。這就使得它與傳統(tǒng)的行政權(quán)力極不相同，其中大量自由因子的滲透，與行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性、行政合同的合意性類似;而且在民主社會，主動性、協(xié)商因素和服務(wù)性均有增強(qiáng)的趨勢。

二、教育懲戒在我國教育實(shí)踐中是被認(rèn)可。是“教師的權(quán)力”

從兒童啟蒙到成人教育，教育懲戒是中式傳統(tǒng)教育的成功經(jīng)驗(yàn)之一，并長久地被人們尊奉;教師對學(xué)生的懲戒，也理所當(dāng)然地在道德上被人們感覺為公正。教育懲戒與激勵(lì)并行，便成為中國傳統(tǒng)教育的智慧陰陽思維，即激勵(lì)是陽性教育，懲罰是陰性教育，只顧一面，就是陰陽失衡。這種對待教育的辯證認(rèn)知，在歷史上也為很多教育家不厭其煩地論證，柏拉圖在《法律篇》中曾表述過這樣的觀點(diǎn)：教育要是把孩子的自然發(fā)展引到正確的道路上來，但如果他們犯有錯(cuò)誤，就得以公認(rèn)的方式給予必要的懲罰。捷克教育家夸美紐斯（J.Comenius）不贊成體罰，但亦認(rèn)為犯了過錯(cuò)的人必須受到懲戒，目的是使其日后不再犯。

但最有說服力的是，兩千多年來，教育懲戒為民眾默許，教育者所奉行，并有越來越被推行的趨勢。它賦予教育者不只是權(quán)力，還有道德上的信任，甚至被懲戒被認(rèn)為是和激勵(lì)一樣受到重視和器重的象征;比激勵(lì)更有深遠(yuǎn)意義的是，懲戒因?yàn)槭窃诔砷L過程中的得之不易更令人刻骨銘心。

教師傳統(tǒng)上也因此而獲得尊敬，尊師成為必備的禮儀，教師可以基于道德和學(xué)識的修養(yǎng)、經(jīng)驗(yàn)的判斷對懲戒問題作出決定，可以因?qū)W生的過錯(cuò)“略施薄懲以戒”成為慣例，類似于“學(xué)校里的法官”，而無需有道德和法律的危險(xiǎn)。

然而現(xiàn)階段這只是美好的幻象，轉(zhuǎn)型期的現(xiàn)狀，是人人企圖使自身利益最大化。即使有絕大部分有良知的教師、學(xué)生和家長在，也不能忽視少數(shù)野蠻的學(xué)生、狡詐的家長和極少數(shù)喪失底線的教師，其低成本的“維權(quán)”和違法行為給教育管理帶來了困擾，給熱情敬業(yè)的老師帶來傷害，也一次次沖擊原本就脆弱的教育關(guān)系，甚至把教育關(guān)系逐漸改變成消費(fèi)關(guān)系的危險(xiǎn)。

但上述命題必須成立，這樣才有討論學(xué)生有害行為、體罰、紀(jì)律處分、懲戒方式、懲戒程序等問題的空間，也才可以在橫向的比較中，對教育懲戒有多維的思考。

因各國法制傳統(tǒng)和教育習(xí)慣、方法之不同，學(xué)生有害行為、紀(jì)律規(guī)定的內(nèi)容在多元化中有相當(dāng)多的共性，教育發(fā)展程度又引發(fā)有害行為無可比較性，故僅對教育懲戒方式、體罰和懲戒程序相關(guān)的觀點(diǎn)和現(xiàn)行做法做概括性點(diǎn)述，因沒有各國教育懲戒的歷史回溯，故一定會有以偏概全的情形存在。

三、教育懲戒方式

在學(xué)生違反紀(jì)律、公益或未達(dá)成“合理的期待”時(shí)，常有被教師以隨機(jī)方式進(jìn)行輕微懲戒的情況存在;譬如訓(xùn)誡、批評、短時(shí)間罰站、重做作業(yè)、罰抄書甚至戒尺的輕微責(zé)打等。這類懲戒屬于輕微、短期的強(qiáng)制，不會給學(xué)生身體損傷，亦不會傷及人格，一般被學(xué)生會認(rèn)為是“理所當(dāng)然”，正常情況下是學(xué)生和家長、教師公認(rèn)默許的。但在逾越正常界線、后果比較嚴(yán)重、有潛在的違法犯罪因素時(shí)，則會引起學(xué)校相當(dāng)?shù)闹匾?，并上升到行政解決或法制層面時(shí)，各國做法則在主旨上基本一致，做法稍有不同。

在美國，教育屬于州的職務(wù)，實(shí)際執(zhí)行者是地方學(xué)區(qū)，故對經(jīng)緯萬端的教育事務(wù)，往往由議會賦予地方學(xué)區(qū)教育委員會相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。但大體而言，對違紀(jì)或違法學(xué)生懲戒方式有開除、停學(xué)（分長期停學(xué)和短期停學(xué)）、懲戒性轉(zhuǎn)學(xué)、學(xué)業(yè)制裁、體罰等五種;實(shí)施時(shí)應(yīng)遵循的主要原則如下：

①懲戒須是達(dá)成教育任務(wù)所必須，不能為懲戒而懲戒或?yàn)榱藢W(xué)校和教職人員方便。②懲戒規(guī)定應(yīng)相當(dāng)明確，使學(xué)生和家長都能了解。③所犯過錯(cuò)與懲戒應(yīng)符合比例原則，亦應(yīng)考慮到學(xué)生的年齡、性別、心理狀態(tài)和過去的行為表現(xiàn)。④執(zhí)行懲戒時(shí)，應(yīng)給予學(xué)生程序保障，懲戒越嚴(yán)厲，程序愈正式。⑤同等情況同等對待，且不得歧視適用。⑥懲戒只針對犯錯(cuò)的學(xué)生，不能因?yàn)樗诵袨?，而懲戒無辜的學(xué)生。

另外教師可作出的懲戒還有在課堂上在第三人（如其他學(xué)生）在場的情況下，針對短暫違紀(jì)或不良行為的勸告、訓(xùn)斥、以及保證學(xué)生在安全環(huán)境之下的課后留校、逐出課堂、勞動作業(yè)等。

可見，美國教育懲戒以法治為基礎(chǔ)，貫串法治和正當(dāng)程序原則，校園懲戒原則大都從其演化而來，如職務(wù)、比例、正當(dāng)程序、平等、責(zé)任自負(fù)等原則，都在懲戒中有體現(xiàn)，其優(yōu)點(diǎn)在于即使在教育領(lǐng)域內(nèi)，行為的內(nèi)容和尺度，依然有超穩(wěn)定性的法律原則作支撐，易于在問題解決上達(dá)到“對立的統(tǒng)一”。

英國的教育懲戒權(quán)歷史悠久。2006年的《教育和檢查法》規(guī)定對不守紀(jì)律的學(xué)生教師有權(quán)“通過身體接觸管束”;2012年發(fā)布《學(xué)校中的行為和紀(jì)律：給校長和教師的建議》明確了教師和助教等學(xué)校人員有權(quán)對“學(xué)生在校內(nèi)外的不當(dāng)行為”進(jìn)行懲戒管理，把懲戒的空間擴(kuò)展到學(xué)校以外;對學(xué)生侵犯、傷害自己或他人、損壞財(cái)物的行為，教師有權(quán)使用“合理武力”。

日本《學(xué)校教育法》也規(guī)定校長和教師根據(jù)教育需要，可對學(xué)生進(jìn)行懲戒，但不允許體罰。韓國的《學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案》對教育懲戒規(guī)定非常嚴(yán)格，如事前告知、過程監(jiān)控、救濟(jì)申訴的流程規(guī)定，尤其對體罰進(jìn)行限制。我國臺灣地區(qū)則把懲戒與家庭監(jiān)護(hù)相連接，由家庭監(jiān)護(hù)人承擔(dān)須以較長時(shí)間才能實(shí)現(xiàn)的懲戒如定期管教、停學(xué)等。新加坡普遍存在教育懲戒，而且有體罰。

德國把教育懲戒措施分為針對本人的教育性措施和維持教育秩序措施兩類，針對本人的教育性懲戒措施如斥責(zé)、取消參與近期學(xué)校組織的集體活動（如郊游、參觀、觀看演出）資格等，可由教師獨(dú)立判斷隨機(jī)確定;維持秩序類懲戒目的在于保護(hù)學(xué)校其他學(xué)生安全，維護(hù)學(xué)校教育公共秩序，如書面警告、短期停學(xué)、轉(zhuǎn)校、退學(xué)、開除等，須是針對情節(jié)嚴(yán)重的學(xué)生行為，有規(guī)范的程序和依據(jù)，可操作性極強(qiáng)。

可見，在美歐，定性和程序是教育懲戒方式關(guān)注的重點(diǎn)，體現(xiàn)的是國家教育主義，其原則、程序和分類體現(xiàn)了類似司法的認(rèn)真和謹(jǐn)慎，突出的不僅是個(gè)體的權(quán)利，更有個(gè)體的義務(wù)承擔(dān)。亞洲國家的教育懲戒方式則將其與家庭、監(jiān)護(hù)人相聯(lián)，考慮到了家庭感受和監(jiān)護(hù)人的義務(wù)。

四、關(guān)于體罰

文字本身的豐富內(nèi)涵，使“體罰”的含義有不確定性，是教育懲戒手段的對立面，抑或是它應(yīng)當(dāng)包含的手段之一？各國尚無通論。然而它與教育懲戒密不可分，是實(shí)踐中最應(yīng)被研究的對象則無異議。因?yàn)椤拔闯赡耆恕薄吧眢w”的天然受保護(hù)性，體罰已經(jīng)受到越來越多的責(zé)難，也使各國在立法上大為迥異。

在美國，以體罰作為教育懲戒手段之一已延續(xù)數(shù)百年，近數(shù)十年來，屢屢收到家長和學(xué)生的挑戰(zhàn)，成為校園中最常被提起訴訟的懲戒事件，但聯(lián)邦最高法院則持保守態(tài)度，認(rèn)為只要是遵循了正當(dāng)程序，不是“越權(quán)的、殘酷和不尋常的”方式，則教師可以使用“合理但不過度”的強(qiáng)制力來懲戒學(xué)生?，F(xiàn)今的趨勢是：對懲戒不斷細(xì)化，尋找可替代的懲戒方式縮小體罰的適用，個(gè)別州開始禁止體罰。

日本明確規(guī)定不允許體罰，并明確區(qū)分合理懲戒和惡意體罰。在實(shí)施懲戒前和懲戒過程中，除對環(huán)境和措施有明確要求外，告知違紀(jì)學(xué)生可以申請其保護(hù)人現(xiàn)場監(jiān)管，為保護(hù)學(xué)生自尊，所申請的保護(hù)人不限于監(jiān)護(hù)人，其他教師、律師、舍監(jiān)、福利設(shè)施長等學(xué)生認(rèn)為可信任的人都能作為保護(hù)人作見證，并可及時(shí)阻止惡意體罰;該法還詳細(xì)列舉了6種屬于體罰的情形如禁止上廁所、吃午飯等，教師阻止校園暴力或正當(dāng)防衛(wèi)則不屬于體罰。

英國和韓國把體罰視為教育懲戒的手段之一，經(jīng)歷了取締、恢復(fù)直至規(guī)范體罰三個(gè)階段的演變。英國《2006教育與督學(xué)法》規(guī)定教師有權(quán)在特定情況下“通過身體接觸”管束不守紀(jì)律的學(xué)生，并增加了在學(xué)校用身體武力阻止學(xué)生打架、制造傷害、破壞、干擾或?qū)嵤┓缸镄袨榈穆殭?quán);韓國《學(xué)校生活規(guī)定預(yù)示案》確認(rèn)了教師可以體罰不規(guī)矩學(xué)生的職權(quán)，但同時(shí)嚴(yán)格限定了體罰程序、身體和精神狀態(tài)檢查、勞動替代、不能身體接觸和環(huán)境等程序和要求。

德國現(xiàn)在教育的立場上明確否定了教師和學(xué)校的體罰權(quán)，只允許親權(quán)者（如父母等其他近親屬）在適當(dāng)范圍內(nèi)可對作為學(xué)生的子女通過體罰進(jìn)行教育，但在歷史上，聯(lián)邦德國時(shí)期的習(xí)慣法認(rèn)為“有充足理由認(rèn)為是符合教育目的”時(shí)，可以適當(dāng)進(jìn)行責(zé)打。

我國2006年的《中華人民共和國義務(wù)教育法》規(guī)定：“教師應(yīng)當(dāng)尊重學(xué)生的人格，不得歧視學(xué)生，不得對學(xué)生實(shí)施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴(yán)的行為，不得侵犯學(xué)生合法權(quán)益”;《未成年人教育法》也有類似規(guī)定。體罰、變相體罰、變相侮辱人格尊嚴(yán)成為底線，成為“法律的絕對禁止”。但在執(zhí)行中已被泛化濫用，三個(gè)用詞缺乏法律部門的解釋，致使現(xiàn)實(shí)中常被利用以擴(kuò)大事態(tài)，把學(xué)生和教師推向?qū)αⅲ瑳Q然不顧師生關(guān)系的特殊性。

對懲戒權(quán)目前的界定也不清晰，《中華人民共和國教育法》規(guī)定學(xué)校有權(quán)“對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵(lì)和處分?！边@一規(guī)定似是懲戒權(quán)的依據(jù)，但因其指向模糊，無法成為懲戒權(quán)的依據(jù)。這是立法的空白，似乎缺乏對理性的一般認(rèn)可。

五、教育懲戒的程序

“正當(dāng)程序”一直為判例法系國家所推崇，且成為美國學(xué)生和家長控告教育懲戒事件的利器。然而什么程序才是適當(dāng)?shù)?？美國?lián)邦最高法院認(rèn)為：“正當(dāng)程序不像一般法律規(guī)定，并非一個(gè)有固定內(nèi)容的概念，它必須隨著時(shí)間、地點(diǎn)與環(huán)境的不同而做調(diào)整?！薄罢?dāng)程序代表著公平的深層意義，調(diào)和了歷史、理性、過去的判決，以及對于國家宣示的民主信念等因素?！?/p>

教育懲戒應(yīng)遵循“正當(dāng)程序原則”。然而，正當(dāng)程序不是一個(gè)可以套用的操作流程，因教育懲戒措施的不同，其必然有不同的程序要求，甚至相同措施所針對的不同對象和情境，也會使懲戒程序發(fā)生改變。

這一點(diǎn)在各國關(guān)于教育懲戒的規(guī)定上趨于一致，均承認(rèn)正當(dāng)程序原則，包括通知、聽證、聽取申辯、時(shí)效、書面記錄、禁止恣意剝奪自由等，教育懲戒的正當(dāng)程序要求，與司法的“正當(dāng)程序”有重合，但其本質(zhì)應(yīng)為一項(xiàng)有價(jià)值的教育設(shè)計(jì)。

制度設(shè)計(jì)中的任何比較，對于共同問題的解決，往往能提供一種參照的視角，但因其是歷史、風(fēng)俗乃至發(fā)展的階段等宏觀因素，與主體、情境、目標(biāo)等微觀因素相作用的結(jié)果，故實(shí)際效用往往不同。

沒有人愿意膛入法律的灰色地帶，為公權(quán)力的行使不避風(fēng)險(xiǎn)。結(jié)合現(xiàn)實(shí)的情況，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)從制度的架構(gòu)做起以下三個(gè)問題應(yīng)該引起關(guān)注：

（一）對教育懲戒權(quán)進(jìn)行立法的問題。

行使教育懲戒權(quán)，必須有法律上明確的依據(jù)，考慮到它是泛在的情況，且有多方的實(shí)踐，不應(yīng)該再是立法意圖或立法精神的推導(dǎo);教育懲戒既是公權(quán)，則必須立法明確。諸多從現(xiàn)行法律的推測不符合法定權(quán)力的衍生規(guī)律，也缺乏該項(xiàng)權(quán)力的邏輯架構(gòu)。更多是感覺和比照的結(jié)果。同時(shí)，教育懲戒立法也是對憲法規(guī)定的教育權(quán)力和受教育權(quán)利的踐行和具體化。

應(yīng)當(dāng)通過立法確認(rèn)公認(rèn)的一般原則，以盡可能避免“自由常常在應(yīng)予節(jié)制的地方被施與，而在應(yīng)該施與的地方卻被節(jié)制”，同時(shí)應(yīng)該制定盡可能詳細(xì)可操作的細(xì)則，以明確教育者和學(xué)生的權(quán)益范疇，對定紛止?fàn)幍南嚓P(guān)教育訴訟而言，亦有據(jù)可依。如比較常見的懲戒方式“罰站”，何種情形下可歸于被禁止，須有依原則和細(xì)則的綜合判定;對引發(fā)的雙方精神損害，也應(yīng)有可引鑒標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法律規(guī)則指導(dǎo)下的教育懲戒程序問題。

英美法的“正當(dāng)程序”、法德的“懲戒分類”、日韓等國的精細(xì)列舉法，均可成為我國教育懲戒程序設(shè)計(jì)之借鑒。尤其德國的教育懲戒規(guī)定極有借鑒意義。一則中德同屬大陸法系，德國向來走在大陸法系創(chuàng)新發(fā)展的前列，其教育層次分類和教育方式與我國頗為接近。再則德國行政法理論對教育關(guān)系的范疇、對體罰的態(tài)度與我國有現(xiàn)實(shí)契合度。此外，教育懲戒程序的規(guī)范，也是國內(nèi)民主化的需求，既能成為學(xué)校和學(xué)生、家長維護(hù)平衡利益沖突的依據(jù)，也為雙方提供制度的保障，避免形成教育僵局。

（三）教師懲戒權(quán)的規(guī)范和保障問題。

這是現(xiàn)實(shí)的需要，教職人員的良莠不齊，易于使在教育懲戒中處于被動地位的學(xué)生權(quán)益受到侵害;同時(shí)教師的懲戒權(quán)力極為脆弱，本身法律依據(jù)就極為牽強(qiáng)，立法態(tài)度不明朗。一旦教育懲戒被質(zhì)疑或引起訴訟，很容易受到教育行政部門和輿論的壓力，其地位處于孤立狀態(tài)，切身利益無法保障。教師維權(quán)屢屢受挫，現(xiàn)在教育領(lǐng)域中已經(jīng)有這種悲觀失望的情緒彌漫，教師不能管、不敢管，校園霸凌猖獗，學(xué)生公共利益受損，已經(jīng)影響到教育生態(tài)。