摘 要 19世紀(jì)末，德國《民法典》首次提及表見代理制度，以理性思維而聞名的德國人在分析出代理人之三方關(guān)系的基礎(chǔ)之上，又以能經(jīng)得起推敲的邏輯首次確定了表見代理制度的基本法則。表見代理制度是我國民事立法規(guī)范中的一種新制度，彌補(bǔ)了民事代理制度中的漏洞。該制度在《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民法總則》中略有涉及，但條文內(nèi)容不夠完善，且其構(gòu)成要件在學(xué)術(shù)界還存在較大爭議，實(shí)踐中難免操作困難。從表見代理的概念及性質(zhì)、類型、構(gòu)成要件方面進(jìn)行剖析，分析表見代理制度中存在的缺陷，力求表見代理制度的立法完善。

關(guān)鍵詞 代理 表見代理 構(gòu)成要件

作者簡介：尉遲明，陽江職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治理論課教學(xué)部。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.245

一、表見代理的概述

鑒于代理的特殊構(gòu)成要素，表見代理可謂是廣義的無權(quán)代理，但該觀點(diǎn)只成立于代理人獲得合法代理權(quán)，必須得到被代理人明確授權(quán)的前提之下。民事法律關(guān)系中，被代理人承擔(dān)代理人所代理的行為引發(fā)的法律結(jié)果。因此，從公平原則進(jìn)行分析，無權(quán)代理的法律結(jié)果應(yīng)當(dāng)為有條件地由被代理人承擔(dān)?；谝陨戏治觯撚^點(diǎn)是將某些代理行為從本質(zhì)上劃分為無權(quán)代理，但其法律結(jié)果則仍參照有權(quán)代理的法律結(jié)果。我國在吸收了大陸法系的法理和法律思維的基礎(chǔ)上，于《合同法》第四十九條中提出了表見代理，系“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！庇纱朔治霰砻?，表見代理因其有特殊的無權(quán)代理特性，會產(chǎn)生法定的特殊代理效果。

二、表見代理的常規(guī)分類

基于《民法總則》《民法通則》以及日常民事法律事務(wù)進(jìn)行分析，表見代理可以分為以下幾種：一是授權(quán)表示型表見代理，二是超越權(quán)限型表見代理，三是權(quán)限延續(xù)型表見代理。

（一）授權(quán)表示型表見代理

該種情形的代理發(fā)生于雖然行為人未獲得明確授權(quán)，但存在兩種情形之一的情況如下：一是被代理人知道行為人對外表示獲得其授權(quán)進(jìn)行民事活動而不阻止;二是被代理人曾以書面或口頭之外的特定行徑表示授權(quán)可細(xì)分如下：第一，被代理人僅以書面或口頭之外的特定行徑表示他人獲得了其代理權(quán)，事實(shí)上卻未通過法定程序進(jìn)行授權(quán)。第二，被代理人對于他人以自己的代理人名義實(shí)施民事行為知情，但不阻止。第三，行為人以能證明其有代理權(quán)的資料，以被代理人名義與相對人建立特定民事關(guān)系。在民事事務(wù)中，此種表見代理往往會導(dǎo)致相對人認(rèn)為行為人是代 理人而產(chǎn)生民事法律關(guān)系，則被代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該特定民事法律關(guān)系產(chǎn)生的法律結(jié)果。

（二）超越權(quán)限型表見代理

該種情形的代理發(fā)生于有權(quán)限限制的代理關(guān)系之中，代理人在開展代理工作的過程中，通過特定行為讓相對人足以相信其代理權(quán)限未被限制，可以放心與之建立相對人是被代理人的民事關(guān)系的代理行為。該種表見代理的前提條件是代理人通過法定途徑獲得了有條件的合法代理權(quán)，但他與相對人建立的特定民事法律關(guān)系已經(jīng)超越了被代理人的授權(quán)范圍。若此種表見代理在民事法律事務(wù)中發(fā)生了，且相對人能夠提供足夠的證據(jù)表明其在與代理人建立特定法律關(guān)系之時并不知代理人的越權(quán)行徑，則被代理人應(yīng)承擔(dān)與善意相對人的法律關(guān)系引發(fā)的特定法律效果。

（三）權(quán)限延續(xù)型表見代理

該種情形的代理存在于代理人和被代理人原有的關(guān)系，但代理關(guān)系終止，即行為人與被代理人之間不再存在代理關(guān)系之后，因被代理人未及時收回授權(quán)委托材料或者其他原因，使善意相對人相信行為人有代理權(quán)便與其建立民事法律關(guān)系。還有另一種特殊情況，在原有部分代理權(quán)限被收回之后，原代理人就已經(jīng)被收回的部分代理權(quán)限繼續(xù)進(jìn)行特定的民事法律關(guān)系代理的，也是逾越了代理權(quán)限的情形，屬于該種情形的表見代理。

三、表見代理的構(gòu)成要素

表見代理含有權(quán)代理和無權(quán)代理的特征，從學(xué)理進(jìn)行分析，主觀方面的考量是表見代理的必要構(gòu)成要素。自表見代理法理被提出以來，其構(gòu)成要素的復(fù)雜性和爭議性是學(xué)界公認(rèn)的。經(jīng)過多年學(xué)術(shù)討論，有單一要件說和雙重要件說兩種說法。

（一）單一要件說

該說法的表見代理立場是善意相對人因信任無權(quán)代理人虛假代理權(quán)，而與之成立特定民事法律關(guān)系。相對人是否善意是該種學(xué)術(shù)說法認(rèn)定表見代理的唯一構(gòu)成要素，與被無權(quán)代理人是否存在過錯情節(jié)無關(guān)。從主觀進(jìn)行分析，相對人須是善意且沒有過失情節(jié)。從客觀進(jìn)行分析，整體環(huán)境應(yīng)當(dāng)讓相對人足以信任無權(quán)代理人有合法代理權(quán)。綜上所述，在該學(xué)說中，被無權(quán)代理人需承擔(dān)無過錯責(zé)任，而相對人存在故意或過失情節(jié)則會讓被無權(quán)代理人的無過錯責(zé)任原則出現(xiàn)例外的處理情況。

（二） 雙重要件說

該種學(xué)術(shù)說法認(rèn)為表見代理需同時符合兩個條件，即相對人須是善意且無過失，以及被無權(quán)代理人因自己的過失行為讓相對人確信無權(quán)代理人有合法代理權(quán)，兩個條件缺一不可。分析如下，被無權(quán)代理人的過失行為指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的特定行為會導(dǎo)致相對人的虛假信任，而未采取措施避免該情況發(fā)生或者因?yàn)槭韬龃笠舛茨茴A(yù)見。但若不是被無權(quán)代理人的原因?qū)е孪鄬θ藢τ谔摷俅頇?quán)產(chǎn)生誤解，而是其他人員的原因?qū)е抡`解的產(chǎn)生，則不構(gòu)成表見代理。

另外，對于相對人必須主觀善意的要素，簡單而言即相對人在盡到代理資格審核義務(wù)之后，確實(shí)不知虛假代理的事實(shí)。若在雙方建立特定民事法律關(guān)系的過程中，相對人知道無權(quán)代理的事實(shí)，或者應(yīng)當(dāng)盡到身份和代理權(quán)限嚴(yán)格審核義務(wù)而不履行，基于故意、疏忽大意或者過于自信導(dǎo)致無權(quán)代理人以被無權(quán)代理人的名義與其建立了特定民事法律關(guān)系，則不構(gòu)成表見代理。

（三）兩種學(xué)說在經(jīng)濟(jì)發(fā)展下進(jìn)行對比觀察

1.單一要件說更趨同于國際對于表見代理適用范圍的擴(kuò)大

單一要件說對表見代理的限制較小，能夠更全面地保護(hù)貿(mào)易相對人的利益;雙重要件說對表見代理作了嚴(yán)格的限制，讓貿(mào)易雙方對貿(mào)易行為更加謹(jǐn)慎，不利于代理貿(mào)易的發(fā)展。從近年來日本的一些判例進(jìn)行分析，對于表見代理的認(rèn)定超過了其民法典第110條規(guī)定的范圍，甚至包含代理人冒充被代理人及委托他人代替代理人與相對人簽約等。可見在國際法治中，對于適用表見代理的范圍是呈擴(kuò)大趨勢的。擴(kuò)大表見代理的適用范圍有利于經(jīng)濟(jì)代理貿(mào)易的發(fā)展和增強(qiáng)民法交易安全，同時也被采納于情理之中。因此，我國立法應(yīng)當(dāng)與國際結(jié)軌，要順應(yīng)趨勢。

2.單一要件說精簡司法機(jī)關(guān)的操作流程

通過雙重要件說認(rèn)定表見代理需要同時滿足兩個前提：即被無權(quán)代理人無過錯和相對人善意在法律事務(wù)中，難以把握適用尺度。比如合伙關(guān)系產(chǎn)生的表象很難說明被無權(quán)代理人是否有過錯。再者，相對人很難證明已經(jīng)完全盡到了對代理權(quán)的審核義務(wù)，若被無權(quán)代理人濫用“相對人輕信他人”這個抗辯理由，則將提高相對人認(rèn)定為無過錯的難度。而單一要件說精簡操作，以表象與理由為基準(zhǔn)更充分靈活適用表見代理制度。

3.單一要件說能高度闡明表見代理存在的可能

雙重要件說所主張的是因被無權(quán)代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，如相對人出于雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系等產(chǎn)生的表象相信代理人有代理權(quán)。若讓被無權(quán)代理人承擔(dān)全部責(zé)任，這既不公平也不利于保護(hù)交易安全。而單一要件說充分考慮過錯或過失的表象和理由，又不以過錯或過失為根本認(rèn)定要件。法官綜合其它情勢進(jìn)行判斷，區(qū)別于雙重要件說可存在的不公平情形。我國《合同法》第49條相關(guān)規(guī)定表明立法機(jī)關(guān)采納的是單一要件說。其認(rèn)定條件如下：（1）代理人無代理權(quán)而從事代理行為;（2）相對人有合理依據(jù)相信無權(quán)代理人有代理權(quán);（3）相對人主觀善意的、無過失的;（4）無權(quán)代理行為的發(fā)生與被無權(quán)代理人有關(guān)。

綜上所述，兩種學(xué)說有利有弊，單一要件說的不合理之處在于偏重保護(hù)相對人的利益，而忽略了被無權(quán)代理人的利益。而雙重要件說存在理論偏離實(shí)際的問題，導(dǎo)致在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，立法上更是難以進(jìn)行準(zhǔn)確描述，同時對交易安全和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展都很不利。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展會淘汰阻礙其的制度，表見代理制度融匯于經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，保護(hù)了交易中的善意相對人，促使交易安全和迅捷。

四、對完善我國表見代理制度的思考

表見代理制度在我國明確適用的時間不長，很多專業(yè)問題研究和探討有待推進(jìn)。

（一） 清晰界定表見代理的內(nèi)涵

《合同法》關(guān)于表見代理的規(guī)定結(jié)束了我國有無表見代理的爭論，但立法中沒有將表見代理的概念、構(gòu)成要件、適用情形等具體細(xì)化，故各位學(xué)者對表見代理的理解各持己見，導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)決斷更有難度，所以，立法者應(yīng)當(dāng)對表見代理的概念、構(gòu)成要件、適用情形等給予更加系統(tǒng)的分析。

（二）完善相對人的選擇權(quán)

首先，相對人的確有權(quán)經(jīng)利弊權(quán)衡后，進(jìn)行多種選擇。但縱容相對人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán)限，將造成交易秩序和交易安全問題，違背民法的公平、公正原則。若因相對人未盡到審查義務(wù)，法院卻已經(jīng)判決代理事項(xiàng)是表見代理，責(zé)任由被無權(quán)代理人承擔(dān)，則相對人獲得了不當(dāng)獲利。同理，相對人若發(fā)現(xiàn)以自己未盡謹(jǐn)慎審查義務(wù)，主張無權(quán)代理對自己更為有利，又向法院以實(shí)為無權(quán)代理為由進(jìn)行申訴或另訴。那法院就要撤銷原生效判決，此過程有損司法權(quán)威，同時浪費(fèi)司法資源。此外，最終的結(jié)果還可能是無權(quán)代理人和被無權(quán)代理人均要對相對人承擔(dān)責(zé)任，這顯然違背了公平原則。

再次，無權(quán)代理訴訟的當(dāng)事人是相對人和無代理權(quán)人，被無權(quán)代理人可以不參加訴訟;而表見代理訴訟的當(dāng)事人是相對人和被無權(quán)代理人，無代理權(quán)人可以不參加訴訟。所以，如果相對人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，法院必定無法正常審理案件。

法律給予了相對人充分的保護(hù)，行使選擇權(quán)用意在于最大限度地權(quán)衡社會關(guān)系中各方的利益。然而，我國關(guān)于表見代理的法律規(guī)定對相對人如何行使選擇權(quán)卻語焉不詳，長期不對選擇權(quán)作符合社會發(fā)展要求的限制，會使各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于懸而未決的境地。

為改變表見代理的窘境，必須對相對人的選擇權(quán)作出相應(yīng)的限制。筆者對此進(jìn)行以下建議：（1）法院作出生效判決后，相對人的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)消滅，即法院只會產(chǎn)生一份生效判決書，防止相對人為不當(dāng)?shù)美鵀E用選擇權(quán)。（2）相對人在一次訴訟中不能重復(fù)使用選擇權(quán)，若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權(quán)，那么必須先撤訴，后另行起訴。（3）對相對人主觀善意、無過失盡量進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)客觀化處理，通過列舉進(jìn)行量化，進(jìn)一步使使用標(biāo)準(zhǔn)變得統(tǒng)一和具體。

市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展需要表見代理制度充分發(fā)揮其作用，再輔以立法、司法解釋等途徑拓寬其適用范圍。若不從立法、司法解釋方面進(jìn)行完善，必然會有更多關(guān)于表見代理適用問題的糾紛迎面而來，這突顯了現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與當(dāng)前立法滯后的矛盾現(xiàn)狀。因此，學(xué)習(xí)并借鑒世界上經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，在民事立法、相關(guān)司法解釋中詳盡規(guī)定表見代理制度及其適用情況，以保障代理制度的信用程度以及交易的安全性能。唯有完善對于表見代理制度的立法、相關(guān)司法解釋，才能使相對人充分享受合法權(quán)益，維護(hù)社會正常的交易安全，推動我國市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展。

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