董瑞玲

摘 要：近年來全球跨境數(shù)字貿(mào)易發(fā)展迅猛，但數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的國際立法遠不能滿足實踐需要，使得針對數(shù)字貿(mào)易而展開的規(guī)則談判成為了世界許多國家所關注的問題。我國在這一產(chǎn)業(yè)上的發(fā)展規(guī)模目前已經(jīng)僅次于美國，但在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則體系構建和治理上和發(fā)達國家主導的自由貿(mào)易協(xié)定中的規(guī)則存在很大差距。因此，本文就數(shù)字貿(mào)易發(fā)展局勢和數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判現(xiàn)狀進行探討，嘗試給出中國數(shù)字貿(mào)易規(guī)則問題的解決方法。

關鍵詞：數(shù)字貿(mào)易規(guī)則;美歐模板;跨境數(shù)字貿(mào)易

數(shù)字貿(mào)易作為一個新生事物，其依托互聯(lián)網(wǎng)所體現(xiàn)的自由化與開放性特征與現(xiàn)有制度也會有所不適應。如在國際規(guī)制層面，數(shù)字貿(mào)易與原有的貿(mào)易流動規(guī)則產(chǎn)生沖突。在國內(nèi)規(guī)制層面，原有的規(guī)制已經(jīng)不能適應數(shù)字貿(mào)易流動突破國界限制的需求。目前全球數(shù)字貿(mào)易及其規(guī)則的制訂主要由發(fā)達國家主導，但在未來主力——跨境數(shù)字貿(mào)易方面，發(fā)展中國家將會成為其中最活躍重要的部分。目前，我國擁有全球規(guī)模最大的寬帶網(wǎng)絡基礎設施，已經(jīng)成為全球最大的B2C市場，擁有阿里巴巴、京東等位居世界前列的電商平臺，同時還有著海量的中小型企業(yè)致力于促進與數(shù)字貿(mào)易相關的商業(yè)和融資模式創(chuàng)新;在“互聯(lián)網(wǎng)+”的政策支持的基礎上，進一步探索數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則實施的辦法， 全面協(xié)調(diào)各經(jīng)濟體在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則構建發(fā)展的分歧的解決途徑，促進國際數(shù)字貿(mào)易合作和數(shù)字貿(mào)易發(fā)展、減少貿(mào)易摩擦，深化全球數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則構建發(fā)展的路徑，并提出相應對策，有著較大的現(xiàn)實意義。

一、當前數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)制的核心

（一）WTO電子商務規(guī)則

WTO中的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判主要涉及電子商務方面，屬于第一代數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的雛形。從1996年被正式納入WTO規(guī)則框架到《多哈宣言》，《香港宣言》等，已初步達成了對電子傳輸免除關稅的談判結(jié)果。按照關稅免征的交易規(guī)則，當在線交易電子傳輸時，也不征收關稅或延期征收。但即使有上述宣言，WTO框架下的電子商務方面仍有些懸而未決的問題：

第一，因為電子商務的主要阻力來自于歧視性規(guī)則即國民待遇及市場準入方面的壁壘而非關稅，但由于相關規(guī)定尚不明確，因此WTO成員國仍然可對電子商務本身進行其他歧視性的措施;第二，電子傳輸免征關稅是以宣言的形式出現(xiàn)，而目前還沒有確保長期有效的協(xié)議達成;第三，電子商務是否可以被視作與傳統(tǒng)商務相似，從而享受最惠國待遇和國民待遇也是一個問題;第四，《服務部門分類表》作為WTO服務貿(mào)易談判的依據(jù)，仍然以未單獨區(qū)分電子商務的1991年聯(lián)合國《產(chǎn)品總分類》（CPC分類）為參照，因此新型電子商務不斷發(fā)展出現(xiàn)但卻無法歸類;第五，由于《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GATT）和《服務貿(mào)易總協(xié)定》（以下簡稱GAT）等貿(mào)易規(guī)則給予貨物和服務的待遇是不同的，因此電子商務的性質(zhì)是貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易的不確定，給它的適用帶來了一定的阻礙，這一問題是電子商務對WTO框架的主要挑戰(zhàn)之一，同時也是美歐間立場對立的主要分歧點（美國主張適用GATT，主張電子商務自由化，而歐盟的立場則與其相反）;第六，如果在GAT框架下，電子商務又該屬于哪種服務模式，這是對WTO框架的又一重挑戰(zhàn)。

（二）超大型自由貿(mào)易協(xié)定中數(shù)字貿(mào)易規(guī)則及談判

第一，TPP數(shù)字貿(mào)易規(guī)則。與早期所簽訂的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則相比，TPP在協(xié)定內(nèi)容上有明顯的超越，其宗旨在于推動數(shù)字信息貿(mào)易的自由流動，以確?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性，主要內(nèi)容有以下幾個方面：1、確保互聯(lián)網(wǎng)的開放性與自由化。TPP中14.4條要求締約國遵守““數(shù)字產(chǎn)品的非歧視待遇””，要求要相互給予最惠國待遇，但也不禁止政府給本國的生產(chǎn)或開發(fā)者提供補貼或贈款。另外第14.10條“電子商務網(wǎng)絡的接入和使用原則”還罕見地涉及了互聯(lián)網(wǎng)用戶的使用及貿(mào)易規(guī)范，包括給與消費者網(wǎng)絡治理權等內(nèi)容。2、限制本地化要求。TPP在14.13條中強調(diào)協(xié)議締約方不得強制性執(zhí)行計算設施本地化要求，既不能要求企業(yè)在本地成立數(shù)據(jù)中心，也不可強制其使用本地的數(shù)據(jù)設施等當?shù)鼗臄?shù)據(jù)保護主義的方式，來為企業(yè)的最佳選擇和發(fā)展提供保障和基礎。3、健全線上消費者隱私保護規(guī)范。TPP在14.7條中要求，協(xié)議地預防要采取積極的措施來保護消費者隱私權益，而在14.8條中督促協(xié)議締約方要建立和完善保護數(shù)字貿(mào)易用戶隱私權益的法律制度，并為用戶提供隱私權益保護的有關信息，從而起到平衡各個締約方隱私保護的力度，TPP還提出締約方應建立相關機制來提高不同國家間適用該規(guī)則的兼容性。

第二，數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判。關于TTIP，由于美歐間基于雙方數(shù)據(jù)保護法律規(guī)定和要求的不同導致了《安全港協(xié)議》的失效，導致雙方之間缺少可行的數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議，這給TTIP數(shù)字傳輸協(xié)議的磋商帶來了不利因素。當前，TTIP在起草數(shù)字貿(mào)易條款時，承諾保護線上消費者權益，促進互聯(lián)網(wǎng)的開放，以及保障電子認證等方面已經(jīng)取得一定的進步，但由于歐盟成員國就跨境數(shù)據(jù)流動和數(shù)據(jù)本地化問題還需要進行磋商且未提出議案，因此TTIP談判仍未涉及數(shù)字貿(mào)易最核心的這兩個問題。

同TPP的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則相似，TISA著力于減少阻礙數(shù)據(jù)跨境流動的貿(mào)易保護、保護線上消費者權益、個人隱私保護以及各個領域之間的相互協(xié)作等方面的磋商。由維基解密泄露的TISA電子商務專章的文本中除明確規(guī)定重要的國內(nèi)監(jiān)管目標例外，還嘗試規(guī)定數(shù)據(jù)跨境的自由流動及國際監(jiān)管的協(xié)作條款，要求締約方不得為國內(nèi)供應商提供優(yōu)惠補貼，要免征數(shù)據(jù)的跨境流動關稅、不得強制要求數(shù)據(jù)或服務器本地化等規(guī)則條款，TISA的各個參與方已就數(shù)據(jù)跨境自由流動方面基本達成共識，但就保護知識產(chǎn)權、隱私、消費者以及文化多元化方面還有不同的意見需要蹉商。

二、數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則的分歧及原因

（一）美歐之間在跨境數(shù)據(jù)流動基本理念上的分歧

在發(fā)展數(shù)字貿(mào)易和保護個人隱私方面，美歐之間有著相似的標準，但在數(shù)據(jù)跨境流動基本理念上有著較大分歧。作為互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)字技術最為發(fā)達的國家，有五家美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)位居世界市值最高的前十家公司中，美國政府也陸續(xù)出臺了一系列“確保數(shù)據(jù)自由流通”的方針政策，積極推動數(shù)字經(jīng)濟和數(shù)字貿(mào)易的發(fā)展，宣揚數(shù)字自由主義的立場，試圖占領全球數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的高地，以便讓美國企業(yè)及消費者受益，推動經(jīng)濟增長、擴大就業(yè)和創(chuàng)新。因此，美國堅持跨境數(shù)據(jù)流動應當位于個人隱私保護之上，以便保持本國數(shù)字貿(mào)易產(chǎn)業(yè)的全球領先地位?；诖耍绹鞔_指出本地化規(guī)制應當讓位于跨境數(shù)據(jù)流動。2015年6月，在簽署通過的TPA-2015中要求總統(tǒng)在確保數(shù)字貿(mào)易的合法談判目標之外，要以實體貿(mào)易的標準保護跨境數(shù)據(jù)流動和電子交付的產(chǎn)品和服務，確保其不受基礎設施、知識產(chǎn)權及其他數(shù)據(jù)本地化規(guī)制的束縛。相對而言，隱私保護被歐洲人視為非常重要的人權及消費者權益，歐盟的人權法也要求保護個人隱私數(shù)據(jù)的安全，賦予每個公民保護個人數(shù)據(jù)的權力，而公司只能在限定條件下方可收集個人數(shù)據(jù)。在《數(shù)據(jù)保護指令》（1995）的歐盟規(guī)制中，禁止向達不到歐盟隱私保護標準的非歐盟國家和地區(qū)輸送個人數(shù)據(jù)。同時，第三國要建立數(shù)據(jù)保護機構，相關數(shù)據(jù)庫經(jīng)保護機構登記后方可運營。在特定條件下處理個人隱私數(shù)據(jù)時，任何企業(yè)或個人必須得到歐盟委員會的批準。從當前的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判情況來看，美歐之間仍然存在較大的分歧，雖然雙方在《安全港協(xié)議》中嘗試折衷處理，歐盟堅持數(shù)據(jù)跨境流動必須要先遵循個人數(shù)據(jù)保護的原則，美歐之間的分析一時難以解決。

在2015年的施雷姆斯對美國Facebook的訴訟案中，F(xiàn)acebook未經(jīng)用戶授權就將搜集用戶資料數(shù)據(jù)，并經(jīng)其愛爾蘭分公司中轉(zhuǎn)，傳到美國總公司取用和分析，這使得美國情報機構得以監(jiān)控所有Facebook歐盟用戶的信息。該案件的焦點在于，位于歐盟境內(nèi)的Facebook分公司為何有權將歐盟用戶資料傳至美國？按照歐盟個人數(shù)據(jù)保護指令，第三國的數(shù)據(jù)保護必須符合歐盟個人隱私保護相關標準，才可以將用戶隱私數(shù)據(jù)傳至第三國。但按照《安全港協(xié)議》，美國符合歐盟數(shù)據(jù)保護指令標準，F(xiàn)acebook有權將其歐盟用戶數(shù)據(jù)合法傳輸?shù)矫绹?，這使得《安全港協(xié)議》在歐盟境內(nèi)備受指責。2013年，斯諾登事件爆發(fā)后，《安全港協(xié)議》被歐盟認定為不安全協(xié)議而停止使用。2016年2月，美歐雙方重新約定了美國政府和企業(yè)的義務，就隱私保護達成了新的協(xié)議，基本實現(xiàn)了個人隱私保護和數(shù)據(jù)跨境流動之間的平衡。美國在協(xié)議中承諾，數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋O(jiān)管職能由安全機構和司法機構執(zhí)行，并由美歐雙方每年就協(xié)議執(zhí)行情況進行共同審議，對于違反協(xié)議標準的企業(yè)，美歐雙方可進行罰款或取消其數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)臋嘞?。新協(xié)議的達成，不但健全了歐盟數(shù)據(jù)安全監(jiān)管機制，也為美歐雙方的爭端提供解決的可行性依據(jù)。

（二）美歐有關數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的具體條文爭議

第一，美國指出由于歐盟等多個談判參與方仍要求總體實現(xiàn)數(shù)據(jù)或服務器的本地化，已經(jīng)給數(shù)據(jù)的流動性帶來阻礙，從而成為企業(yè)尋求新市場的障礙和貿(mào)易壁壘。目前，盡管TISA已經(jīng)在多個草案的基礎上，就企業(yè)的本地化管理、本地化內(nèi)容以及承諾構架等方面達成初步共識，但仍然需要對可適用的例外等許多問題需要探討。與美國態(tài)度不同的是，歐盟強調(diào)TISA應當就一般性例外條款，加入與WTO服務貿(mào)易總協(xié)議第十四條C款（ii）項“為保護與個人數(shù)據(jù)之處理及散步有關個人隱私及保護個人記錄或賬目之隱秘性”類似的規(guī)定。同時就數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)囊?guī)定而言，應和歐盟自貿(mào)協(xié)定的相似條款保持一致。部分利益相關方提議將金融數(shù)據(jù)服務排除在數(shù)據(jù)跨境流動性有關的規(guī)定之外，采取與TPP相同的做法。美國雖然反對這項提議，但歐盟聲明自身不受TISA的限制，將繼續(xù)適用現(xiàn)有金融服務的隱私保護法律。

第二， 在美國總統(tǒng)奧巴馬執(zhí)政期間，TTIP是美歐在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則上的主要合作平臺。針對數(shù)字貿(mào)易條款細則草案，TTIP已取得較大進展，美歐雙方已就消費者線上權益保護、電子認證服務、互聯(lián)網(wǎng)的開放性等達成共識，但因歐盟未提出議案，美歐雙方未就數(shù)據(jù)本地化和跨境數(shù)據(jù)流動進行談判。數(shù)據(jù)本地化雖然可以實現(xiàn)數(shù)據(jù)的本地控制和監(jiān)管，但卻對數(shù)據(jù)的跨境流動進行了限制。例如，某跨國企業(yè)必須在本地設置服務器，這使其為特定國家提供服務時受到限制，以致于產(chǎn)生額外成本，形成了本地化貿(mào)易壁壘。針對跨境數(shù)據(jù)流動問題，美國強烈支持將其列入TISA談判核心文本，但歐盟則持相反態(tài)度，禁止數(shù)據(jù)不加限制而跨境自由流動。歐盟委員會強調(diào)，TISA談判的數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則應當和現(xiàn)有歐盟自貿(mào)協(xié)定類似規(guī)則保持一致。例如，歐盟-韓國FTA協(xié)定中7.43條規(guī)定，締約方承諾保護個人基本權利和自由，要通過合理措施保護個人數(shù)據(jù)傳輸。該規(guī)定并非禁止數(shù)據(jù)傳輸自由貿(mào)易，而是要首先確保個人數(shù)據(jù)隱私得到充分的保障。關于金融數(shù)據(jù)的跨境流動，在TPP中已將其排除在消除數(shù)據(jù)流動小智和數(shù)據(jù)本地化的范圍之外。在金融服務專章中，要求締約方政府不得阻礙金融數(shù)據(jù)的跨境自由流動，但不禁止締約方要求金融服務企業(yè)的數(shù)據(jù)源自本地設置的服務器，這意味著金融數(shù)據(jù)的跨境自由流動仍存在一定限制。因此，美國金融業(yè)對TPP相關條款細則持反對態(tài)度，并禁止對數(shù)據(jù)的跨境流動征收關稅，禁止數(shù)據(jù)或服務器本地化。

三、中國對數(shù)字貿(mào)易規(guī)制中相關問題的治理及對策

（一）以跨境電商貨物貿(mào)易為核心，參與國際規(guī)則制定

首先，要合理運用和對接國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則。盡管在數(shù)據(jù)存儲非強制當?shù)鼗@一議題上我國與美式模板下的國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則有分歧，但其部分規(guī)則仍可在與我國的管理措施和治理規(guī)則合理結(jié)合的基礎上，能夠為我國的相關法律規(guī)則的制訂所用。在“數(shù)據(jù)非強制當?shù)鼗狈矫妫琓PP指出不得強迫數(shù)據(jù)本地化，要承認締約國的有關法律標準，這一條款也能夠為我國數(shù)字貿(mào)易規(guī)則所吸收，在“數(shù)據(jù)存儲當?shù)鼗狈矫嫣岢鲎约旱闹鲝?。但我國目前的相關監(jiān)管法規(guī)還不夠完善。所以，我國需要對現(xiàn)有法規(guī)做進一步改進和完善，加強《個人信息法》、《電信法》、《征信管理條例》等立法建設，此外，我國的《商業(yè)銀行法》、《證券法》和《保險法》等現(xiàn)有金融法律，大都是基于傳統(tǒng)型的金融行業(yè)及業(yè)務所制訂，其內(nèi)容條款缺少對互聯(lián)網(wǎng)金融的明確規(guī)定，難以適應這一新型金融行業(yè)及新業(yè)務的發(fā)展需要。因此構建完善的數(shù)字貿(mào)易法律規(guī)范尤為重要。確認法律管轄權，提升我國對數(shù)據(jù)的法律保護水平，這是中國實現(xiàn)與國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則對接的保障，也是為數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“中式模板”的構建奠定法律框架體系。

其次，要根據(jù)本國國情對國際數(shù)字貿(mào)易規(guī)則進行當?shù)鼗纳?。針對跨境?shù)據(jù)流動管理，我國目前已逐步建立其相關的法律法規(guī)的構架，但是在監(jiān)管的具體內(nèi)容方面尚需要做進一步補充和完善。我國在《網(wǎng)絡安全法》中第37條規(guī)定，關鍵信息基礎設施的運營方在境內(nèi)所收集信息數(shù)據(jù)要在境內(nèi)存儲，確實需要向境外傳輸?shù)?，必須?jīng)過相關部門評估后方可放行。對國家重要行業(yè)領域的數(shù)據(jù)，要嚴格執(zhí)行禁止跨境流動的規(guī)定。例如，《保守國家秘密法》中規(guī)定禁止涉及國家機密的數(shù)據(jù)傳出境外;《征信管理條例》要求征信機構的采集、保存和加工必須在境內(nèi)實施;《地圖管理條例》中要求互聯(lián)網(wǎng)地圖數(shù)據(jù)的服務存儲必須在境內(nèi)，并制訂了相關的管理保障制度。另外，根據(jù)相關規(guī)定，有關個人金融信息、人口健康信息等數(shù)據(jù)都必須在我國境內(nèi)儲存。從我國現(xiàn)行法律法規(guī)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展態(tài)勢、國際貿(mào)易發(fā)展趨勢等方面來看，我國仍然需要對跨境數(shù)據(jù)的自由流通做深入研究。

（二） 健全國內(nèi)法律法規(guī)，增強國內(nèi)規(guī)則的境外延伸能力

基于互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字經(jīng)濟有著與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟有著巨大的不同，國家要根據(jù)世界電子商務的發(fā)展態(tài)勢，汲取美歐等國的相關法律法規(guī)，推動我國電子商務監(jiān)管制度的創(chuàng)新，以促進適合跨境電子商務發(fā)展的制度建設。通過跨境電商相關法律法規(guī)的建設，為我國對外數(shù)字貿(mào)易談判提供法律支持。同時，要積極參與雙邊、多邊、區(qū)域性和世界數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的談判和討論中，開展電子商務一體的磋商和談判，加強電子商務的國際合作，以促進我國電商國際規(guī)則與國際規(guī)則的均衡、包容發(fā)展，平衡中國和美歐等發(fā)達國家之間的利益訴求，提高我國在電子商務國際規(guī)則制定中的地位。通過自貿(mào)區(qū)的設置，對那些高標準的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則做適應性的探索，以便降低其對我國的威脅性，等待適當時機再向世界推廣，以增強我國在數(shù)字貿(mào)易國際規(guī)則制定方面的競爭力。

（三） 積極參與中高端價值鏈，加強數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易規(guī)則與政策

隨著全球數(shù)字化時代的到來，中國應提高對互聯(lián)網(wǎng)+”、跨境電商和“一帶一路”戰(zhàn)略的深度結(jié)合，積極開展云計算、物聯(lián)網(wǎng)技術和大數(shù)據(jù)等新技術的推廣和應用，創(chuàng)新數(shù)字貿(mào)易和跨境電商等新產(chǎn)業(yè)，加強世界資源的優(yōu)化整合，參與中高端價值鏈，實現(xiàn)消費和生產(chǎn)的對接，推動國內(nèi)中小企業(yè)的技術創(chuàng)新和打造國際品牌的實力。為減少同美歐等發(fā)達國家的距離，積極應對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，我國要加強信息基礎配套設置建設，健全網(wǎng)絡監(jiān)管措施，通過政策支持推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。要積極開展對數(shù)字國際貿(mào)易規(guī)則的研究，要立足我國實際情況，在確保國家安全、保護個人隱私及合法權益的基礎上，通過數(shù)據(jù)互信的合作，推動跨境數(shù)據(jù)的雙向流動，為我國全面參與世界數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的磋商和談判提供支持。

（四）健全信用體系和糾紛裁決機制，增強電子商務規(guī)則話語權

構建以信用為核心的跨境電商市場監(jiān)管體系，打造誠實守信的跨境電商發(fā)展環(huán)境，提升跨境交易的效率，減少跨境交易的風險及交易成本。要汲取美歐等國在信用管理方面的經(jīng)驗教訓，結(jié)合國內(nèi)實際情況，健全信用評價機制，通過信用信息共享開展多元化應用。健全電商信用領域的相關法律法規(guī)，對違反知識產(chǎn)權保護條例、侵害消費者合法權益等常態(tài)化問題進行聯(lián)合懲戒，實施各部門、各行業(yè)的聯(lián)合監(jiān)管，以規(guī)范我國的跨境電商行業(yè)。加強國際合作，同國外有關機構開展信息共享和溝通，明確跨境電商主體責任認定規(guī)則，聯(lián)合多方力量，構建跨境網(wǎng)絡糾紛問題的有效解決體系，以解決跨境電商消費糾紛，確保消費者的合法權益不受侵害。

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