王明亮/華東政法大學國際法學院

財產(chǎn)保全責任險實現(xiàn)的對海事請求保全的擔保，與實體法中的保證在法律性質上迥然不同。

《最高院關于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《財產(chǎn)保全規(guī)定》）的出臺，使得我國有關財產(chǎn)保全的程序、要求等方面內(nèi)容的規(guī)定更加詳細、具體，而其中關于財產(chǎn)保全責任險的規(guī)定，則使得以該險來擔保申請財產(chǎn)保全的做法得到正式的承認，并隨之很快在地方法院興起，一定程度上緩解了保全難問題。然而根據(jù)該規(guī)定，海事請求保全仍應適用《海事訴訟特別程序法》，可海事訴訟中并沒有關于訴訟保全責任險的規(guī)定。雖然2016年10月，在上海海事法院與上海保監(jiān)局聯(lián)手推動下，以海事訴訟保全責任險為主體的航運保險創(chuàng)新，首次適用到一起金融借款合同糾紛案件，由此海事訴訟領域保全責任險業(yè)務也正式開展起來。 但對于該種保險究竟屬于何種性質，其以什么樣的方式來保障財產(chǎn)保全，以及海事訴訟中是否有適用必要及可能，仍舊存在著厘清的必要。

財產(chǎn)保全責任險的性質與基本運作

2016年《財產(chǎn)保全規(guī)定》明確了保險人以財產(chǎn)保全責任險形式來為財產(chǎn)保全提供擔保的合法性。該司法解釋第七條第一款規(guī)定，保險人以其與申請保全人簽訂財產(chǎn)保全責任險合同的方式為財產(chǎn)保全提供擔保的，應當向人民法院出具擔保書。可見，該條規(guī)定雖賦予了責任險擔保財產(chǎn)保全的行為合法性，但并沒有解釋財產(chǎn)保全責任險的概念，亦未對其性質作出規(guī)定，因此結合該規(guī)定，對財產(chǎn)保全責任險的性質內(nèi)涵作出認定，以明確指引司法實踐，仍舊具有必要。

（一）責任險擔保財產(chǎn)保全的法律性質

《財產(chǎn)保全規(guī)定》中關于保全責任險的表述為“保險人以保全責任險方式為申請人提供擔?！保c《擔保法》中規(guī)定的保證制度極為相似，易得出結論認為，財產(chǎn)保全所提供的“擔保”，就是我國《擔保法》中規(guī)定的保證。然而，在分析其目的、性質與要求后可以發(fā)現(xiàn)，兩者具有顯著不同，應予區(qū)分。

我國《擔保法》規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為?？梢?，擔保法中設立保證制度的目的在于保障主債權的實現(xiàn)，使民商事法律行為更具穩(wěn)定性，從而提高經(jīng)濟發(fā)展效率。而財產(chǎn)保全擔保之目的，則在于保障因錯誤保全給申請人帶來的賠償責任得以承擔，從而平衡因財產(chǎn)保全可能帶來的訴訟雙方利益上的不平等。財產(chǎn)保全可以限制訴訟一方轉移或處分財產(chǎn)，從而保障判決的有效執(zhí)行。但由于法院根據(jù)申請人一方的證據(jù)即作出保全裁定，即使查明了申請保全理由充分，應予以保全，也可能基于其他原因導致因申請人錯誤申請保全而給被申請人造成經(jīng)濟損失。因此財產(chǎn)保全擔保，其最終目的不在于保障錯誤申請人的責任得以被承擔，而在于均衡訴訟雙方的利益。

除去各自設置之目的不同外，擔保法上的保證與訴訟中財產(chǎn)保全擔保的成立要求及合同效力也不相同。保證合同的成立要求是保證人、被保證人、債權人三個私權利主體之間的合意，且保證合同相對于債務合同來說，屬于從合同，其效力依附于主債務合同的效力。而財產(chǎn)保全擔保其主體則涉及公權力機關——法院，并非純粹的民事主體之間的合意即可完成，而要求法院作為案件審理機構給予認可。此外，與保證合同之效力依附于主合同之效力不同，“財產(chǎn)保全擔保具有獨立性，即使申請人與保險人訂立的保險合同具有效力瑕疵，也不影響保險公司向法院出具的‘保函’的效力。”

因此，以財產(chǎn)保全責任險方式來“擔?！鄙暾埲诉M行財產(chǎn)保全申請，并不是擔保法意義上的保證，而是一種民訴法意義上的保證。財產(chǎn)保全責任保險合同和保證合同是兩種完全不同的法律關系，不能因為訴訟財產(chǎn)保全責任保險具備擔保的作用即將其與保證混為一談。訴訟財產(chǎn)保全責任保險只是兼具了保險性質和擔保作用。

（二）責任險擔保財產(chǎn)保全是否屬于現(xiàn)行法律規(guī)定下的保險公司擔保形式

我國法律關于保險公司對外進行擔保內(nèi)容，規(guī)定在《保險法》第三十四條，即“按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉讓或者質押”，該規(guī)定亦即保險單質押的法律依據(jù)。不過，該條文規(guī)定于《保險法》“人身保險合同”一章，因此僅適用于人身保險，并不適用于財產(chǎn)保險。事實上，只有帶有儲蓄性質的人身保險保單才可以質押。財產(chǎn)保全責任險作為責任險，屬于財產(chǎn)保險的范疇，故不可以將之向銀行進行質押來擔保訴訟保全。

此外，根據(jù)中國保監(jiān)會發(fā)布的《關于規(guī)范保險機構對外擔保有關事項的通知》，保險公司不得進行對外擔保，但不包括正常經(jīng)營管理活動中：（1）訴訟中的擔保；（2）出口信用保險公司經(jīng)營的與出口信用保險相關的信用擔保；（3）海事?lián)?。其中，在海事訴訟里，較為常見的就是海事?lián)＃幢ｋU人在保險標的（通常指船舶）因遭遇承保事故而對他人負有責任時，為防止船舶被申請扣船而產(chǎn)生巨額損失，由該船舶的保險人向管轄法院提交保函，保證在訴訟完成后承擔訴訟文書中所確定的，應由被保險人所承擔的責任。因此，海事?lián)Ｅc責任險擔保財產(chǎn)保全并不相同，責任險擔保財產(chǎn)保全不屬于海事?lián)５念愋?。同時，責任險擔保財產(chǎn)保全也顯然不屬于出口信用保險公司經(jīng)營的與出口信用保險相關的信用擔保的情形。那么責任險擔保財產(chǎn)保全是否屬于訴訟中的擔保的情形呢？這就取決于責任險擔保財產(chǎn)保全是否屬于保險公司的正常經(jīng)營管理活動。

保險公司的經(jīng)營管理活動包括保險資金的運用活動和保險業(yè)務活動。責任險擔保財產(chǎn)保全是以保險公司出售保險產(chǎn)品的形式出現(xiàn)，應當屬于保險公司的保險業(yè)務活動。同時如前文所述，該種保險產(chǎn)品所具有的對于財產(chǎn)保全的擔保特性與擔保法意義上的保證不同，因此不屬于保險法規(guī)所禁止的“向第三方提供擔?！钡那樾巍Ｇ以V訟保全責任險業(yè)務是科學風控與評估精算等現(xiàn)代保險技術的產(chǎn)物，通常不會對保險公司的資產(chǎn)造成重大不良影響，因此也不應在禁止范圍內(nèi)。由此可知，應當將責任險擔保財產(chǎn)保全定位于法律規(guī)定的，保險公司正常經(jīng)營管理活動中發(fā)生的訴訟中的“擔?！鼻樾?。

（三）依據(jù)保險合同出具的“擔保書”性質

根據(jù)《財產(chǎn)保全規(guī)定》，申請人主張以責任險擔保財產(chǎn)保全的，應當向法院提交擔保書。那么該份擔保書究竟是擔保合同的證明，還是保險合同的證明呢？其對于法院有什么法律意義，對于當事人又有什么法律意義呢？

結合前文所述及司法實踐，筆者認為此處 “擔保書”，本質上應屬于對財產(chǎn)保全責任險合同的證明。雖然從表面上看，責任險擔保財產(chǎn)保全具有民法意義上的保證效力，但其并不等同于“保證”。將該份文書命名為擔保書，很容易讓人把其理解為信用擔保，但此種形式并不屬于保險公司對外擔保的一般情形，而是保監(jiān)會發(fā)布的《對外擔保規(guī)定》里，保險公司經(jīng)營管理活動中的訴訟擔保情形。責任險擔保財產(chǎn)保全的情形下，因為實際上并不存在保險人保證向債權人履行債務人到期債務的保證合同，因此也當然不會對保證合同進行證明。

責任險擔保財產(chǎn)保全的真實運作本質在于：申請人與保險人訂立責任險后，保險人向法院出具具有不可撤銷、獨立的“擔保書”，來向法院表明申請人具有賠償因申請錯誤所招致?lián)p害賠償責任的能力。此處“擔保書”的指向對象并非是被保險人對之負有責任的被申請人，而是向法院表明，保險人負責承擔被保險人錯誤保全的“侵權責任”。同時，“擔保書”也非被保險人、被申請人或法院任意一方主張損害賠償?shù)囊罁?jù)，其背后所展現(xiàn)的財產(chǎn)保全責任險，才是申請人要求保險人承擔錯誤保全導致?lián)p害賠償責任的依據(jù)。保險公司出具“保單保函”的對象是人民法院，但實質上，人民法院并不是利益受損主體，向人民法院出具“保單保函”的意義可理解為證明函，證明申請人已購買了責任險作為提供保全擔保的措施，能實現(xiàn)保全擔保的功能，使法院放心采取保全措施。因此財產(chǎn)保全責任險下的“擔保書”與一般意義上上的保證合同具有本質不同，前者是對財產(chǎn)保全責任保險合同的證明，其作用在于向法院證明申請人已經(jīng)購買財產(chǎn)保全責任險，申請人對錯誤保全導致?lián)p失的具有賠償能力，從而使法院放心采取保全措施。

綜前所述，財產(chǎn)保全責任險其實質就是保險公司為順應經(jīng)濟發(fā)展、審判實踐，結合現(xiàn)有保險法與訴訟法的實踐經(jīng)驗，而開發(fā)的一種新型責任保險產(chǎn)品。該險種擔保財產(chǎn)保全的運作方式雖然具有“擔保”的意義，最終目的也在于實現(xiàn)使申請人錯誤申請帶來的損失得以受到賠償，但其并不等同通常意義上的“擔保”。根據(jù)該保險出具的“擔保書”具有一般擔保合同所不具有的獨立性與不可撤銷性，該擔保書的對象也并非一般擔保合同中的債權人，而是代表公權力的法院。最后，該擔保書的結果最終也不是被申請人依據(jù)擔保書主張損害賠償，而是被保險人依據(jù)該份擔保書背后的保險合同主張保險人承擔責任。

海事訴訟中財產(chǎn)保全責任險的現(xiàn)實需求

《財產(chǎn)保全規(guī)定》對我國訴訟當中有關財產(chǎn)保全的問題作出了具體的要求，但該法并不適用于我國的海事訴訟，海事訴訟中有關于財產(chǎn)保全的規(guī)定仍舊適用《海事訴訟特別程序法》?！逗ＴV法》的規(guī)定要求，海事請求人提供的擔保，其方式、數(shù)額應當由海事法院決定。被請求人提供的擔保，其方式、數(shù)額由海事請求人和被請求人協(xié)商；協(xié)商不成的，由海事法院決定。因此實際上，海事司法實務中案件的情況千差萬別，法院對擔保物適當與否并不會有統(tǒng)一標準，全都交由主審法官根據(jù)案件的具體情況及辦案經(jīng)驗行使自由裁量權，很大程度上就是由主審法官決定擔保物是否適當。

在海事訴訟司法實踐中，已經(jīng)大量存在著保險公司出具的“海事?lián)！被蛘摺氨：钡那樾?，但此類文書背后究竟是基于擔保合同還是保險合同，并無法通過前文分析得出。事實上，現(xiàn)有的保險公司提供財產(chǎn)保全擔保的情形，大都是作為船舶碰撞受害方的被保險人因投保了“船舶碰撞險”，其保險人為保障被保險人能及時有效地向侵權船舶方主張責任，往往愿意為財產(chǎn)保全提供擔保，以支持被保險人申請扣船。雖然這種擔保行為的合法性仍受到本文第一部分對法律法規(guī)理論分析的質疑，但由此可見海事訴訟中財產(chǎn)保全，尤其申請“扣船”這一海事請求保全時，迫切需要“擔?！彼嬖诘默F(xiàn)實問題，也由此引發(fā)對于海事訴訟是否需要引進財產(chǎn)保全責任險的思考。

（一）“扣船”操作的廣泛適用——基礎原因

海事司法的專業(yè)性體現(xiàn)在涉海法律關系的技術性、涉海規(guī)范的獨立性以及海事司法的涉外性方面。 這三個方面也使得“扣船”這一主要海事請求保全措施兼具高度技術性、相對獨立性和涉外性。根據(jù)最高人民法院院長周強在中國海事審判三十周年座談會上的講話，海事法院成立30多年來，共受理各類海事案件225283件，結案額1460多億元；扣押船舶7744艘，其中包括外輪1660艘次；拍賣船舶633艘，其中包括外輪123艘。由此可見，海事法院平均每年處理的海事請求保全中，涉及扣船案件的數(shù)量超過200件?？梢哉f，大量的海事訴訟保全案件，在數(shù)量上保證了海事訴訟責任險適用的需求，從而為探索新型訴訟保全擔保方式提供堅實的案件基礎。

（二）“扣船”操作存在的困境——根本原因

“扣船”這一主要海事請求保全措施，是海事訴訟中保障訴訟當事人權益，確保當事人債權獲得清償?shù)闹匾绞?。其保障訴訟結果得以實現(xiàn)的功能，與國際公約規(guī)定下實現(xiàn)的普遍性，使之備受當事人青睞。然而司法實踐中，因法院顧慮、船舶價值巨大、現(xiàn)有擔保措施局限以及“擔?！北澈蟾綆Ф鴣淼淖穬攩栴}等，往往使得訴訟當事人對申請“扣船”望而卻步。

如前所述，《海訴法》規(guī)定海事請求人提供擔保，其方式、數(shù)額由海事法院決定?？梢?，該規(guī)定將海事請求保全是否需要提交擔保的決定權交予了法院。而實踐中，法院為防止發(fā)生錯誤保全而導致司法賠償，往往會選擇要求申請人提供擔保。2015年《最高人民法院關于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》則更是直接規(guī)定海事請求人申請扣押船舶的，海事法院應當責令其提供擔保。因此，事實上海事請求保全擔保以成常態(tài)。

同時，眾所周知，船舶價值通常巨大，一旦發(fā)生扣船并要求提供擔保，其數(shù)額往往要與被扣押財產(chǎn)價值相當，這顯然非一般訴訟當事人所能負擔得起的。如果因為擔保數(shù)額過高致使申請人無法負擔，最終未能扣船而使訴訟當事人的權益無法得到保障，這顯然與海事請求保全的設立初衷相違背。此外，傳統(tǒng)擔保模式又存在著第三方擔保難以申請、第三方擔保信用不高、費率不合理以及事后追償?shù)葐栴}，這些都為實現(xiàn)海事請求保全帶來各種阻礙。

（三）訴訟保全責任險豐富海事請求保全擔保方式——直接原因

《財產(chǎn)保全規(guī)定》的出臺，促使財產(chǎn)保全責任險在地方人民法院興起、發(fā)展。目前，云南、上海、天津、深圳、福建等地的民事訴訟案件已展開了訴訟財產(chǎn)保全責任保險的試點工作，并已初顯其重要的意義和價值。 財產(chǎn)保全責任險的引入可以很好地緩解前文列明的海事請求保全擔保制度中的現(xiàn)存問題，其原因包括：第一，向保險公司購買保險比起向銀行申請信用擔保要更簡單、快捷；第二，相比中小擔保企業(yè)，法院對保險公司的信用資質更加信任，對其擔保能力的核查也可減輕法院的工作負擔；第三，保險費率是經(jīng)過行業(yè)大規(guī)模數(shù)據(jù)核算之后得出的，比起擔保公司依據(jù)自己本公司的經(jīng)營規(guī)模與效益規(guī)定的費率相比會更加科學、合理并易于接受；最后，購買責任保險，是以規(guī)避風險的方式將申請人錯誤保全帶來的損害賠償責任風險轉移，并不會產(chǎn)生擔保公司擔保后，在發(fā)生保全錯誤時擔保公司向申請人追償?shù)膯栴}，更加有助于促使當事人申請海事請求保全，實現(xiàn)海事請求保全制度的設立價值。

海事訴訟實踐中以往沒有這種擔保方式，且傳統(tǒng)的海事?lián)Ｖ斜ｋU人自愿為自己的被保險人船東提供擔保的情形并不能滿足日益多樣化的海事請求保全。而《財產(chǎn)保全規(guī)定》又給予了海事訴訟另行發(fā)展的空間。一般民事訴訟中該保險的實踐與創(chuàng)新，顯然可以為海事訴訟吸收并加以利用。況且《海事訴訟特別程序法》規(guī)定的擔保方式及數(shù)額，是由法院自行決定，所以海事訴訟可以在引入該制度的同時，做出比規(guī)范民事訴訟的司法解釋，更加合理的規(guī)定。譬如通過把握該保險進行海事?lián)５膬?nèi)涵與性質，來優(yōu)化具體操作方式，以此擴大海事請求保全的施展空間，促使該制度得以更好地保護訴訟當事人的權益。

由此可見，海事訴訟引入財產(chǎn)保全責任險，是基于當前法律規(guī)定所可以采取的合法措施。同時，這也可以更好地推動實施海事請求保全制度來保護當事人權益，解決海事請求保全制度所面臨的一系列現(xiàn)實問題，最終化解“扣船難”的局面，真正發(fā)揮海事請求保全的應有作用。

海事訴訟中財產(chǎn)保全責任險業(yè)務的開展可能

財產(chǎn)保全責任險業(yè)務的開展可能，是指對財產(chǎn)保全責任險作為保險業(yè)務本身的法律考量。其所需要考慮的問題包括，一方面衡量該保險產(chǎn)品的設計是否能滿足現(xiàn)行保險法的規(guī)范要求，另一方面保險公司在運營該產(chǎn)品時為與法院配合實現(xiàn)該產(chǎn)品司法價值的操作規(guī)范。

（一）該保險符合保險法、保險業(yè)的設計要求

責任保險是以被保險人有關法律責任風險為承保對象的保險，是指以被保險人對第三者依法應負的民事?lián)p害賠償責任或經(jīng)過特別約定的合同責任作為承保標的的一類保險。保險作為規(guī)避風險的方式，是指通過一定的商業(yè)安排與制度設計，使被保險人在遭遇風險時由保險人給予經(jīng)濟補償。然而并非任何一種導致被保險人遭受損失的風險都可以被認為是保險人可以承保的風險，可以承承保的風險必須是其發(fā)生不可確定、其導致的損失可以金錢衡量、大量的且同質標的均有遭受損失的可能。而對于財產(chǎn)保全責任險來說，因發(fā)生錯誤保全，導致被保險人，即申請人承擔因錯誤保全給被申請帶來的損失這一風險，就是被保險人本人所難以預料、控制的，因此具有不可確定性。而對于損失的大小也是可以通過金錢計算來衡量的，即被申請人的損失都是其被保全財產(chǎn)的市場價值在被保全期間所喪失的部分以及相應的衍生利益損失，這一部分損失不管是宏觀的財產(chǎn)保全責任險還是具體到每一個財產(chǎn)保全責任險合同，都可以計算出來。最后，保險公司必須對損失的平均額率和嚴重程度都進行準確的預測，為了預測未來的結果，以便以足夠的準確度計算合理的保險費率，需要保險集合體具有足夠大的規(guī)模。保險業(yè)是以大數(shù)法則作為建立穩(wěn)固的保險基金的數(shù)理基礎，只有一個標的或少量標的所具有的風險，是無法構建這種數(shù)理基礎的。而對這一點，正如本文第二部分所論述的內(nèi)容，海事訴訟中不論是海事請求保全的申請數(shù)量，還是海事請求保全設計的財產(chǎn)數(shù)額，其數(shù)量之多、價值之大，都是可以滿足保險業(yè)對于可承保風險的這一要求。

（二）保險公司經(jīng)營風險的內(nèi)部控制及對外溝通機制的完善

保險法中保險合同必須遵守最大誠信原則（Principle of the utmost good faith），這也是保險法領域的基本原則之一，而對于剛剛起步發(fā)展的訴訟財產(chǎn)保全責任險來說則更是如此。在接洽保險業(yè)務時，既要雙方誠實守信，提高保險的透明度，也要建立一套完整的信息甄別機制，審核投保人信用，這對于責任保險防范道德風險具有尤其重要的意義。這也就意味著，財產(chǎn)保全責任險的保險人，不僅要對投保人的個人信用與經(jīng)濟情況作出調(diào)查，對于被投保的案件基本事實與現(xiàn)有法律證據(jù)，也應當作出一定的評估、預測，從而來合理決定是否承包，最終以防止惡意訴訟或騙保的情形。

同時，基于財產(chǎn)保全責任險其對于法院訴訟所具有的特殊“擔?！弊饔?，在財產(chǎn)保全責任險業(yè)務開展過程中，應當提高保險公司與法院之間的溝通效率，建立法院與保險公司之間的雙向溝通平臺，在保護保險人防止發(fā)生騙保情形的同時，提高該保險產(chǎn)品的保險人向銀行提交財產(chǎn)保全責任險合同以擔保特定訴訟中的海事請求時的信用度，從而使法院也得以放心接受該份“擔?！保岣吆Ｊ抡埱蟮纳暾埑晒β?，最終發(fā)揮該保險產(chǎn)品的作用。

財產(chǎn)保全責任險成為海事?lián)５囊环N方式，并不是指該保險人向被申請人出具保證合同以擔保其債權實現(xiàn)，而是指申請人買了該保險后，這個保險的存在以及運行，將產(chǎn)生申請人的海事請求在發(fā)生錯誤而要求其負責賠償時，保險人為之承擔責任的類似擔保的效果。在對訴訟中所謂“擔?！钡谋举|及其運作方式進行思考后不難發(fā)現(xiàn)，財產(chǎn)保全責任險這種海事?lián)５姆绞脚c我們已有的海事?lián)７绞讲⒉幌嗤?。而海事?lián)１旧硭嬖诘囊恍﹩栴}，保全責任險的方式本身所有的優(yōu)勢，以及該保險產(chǎn)品的合規(guī)性設計、保險公司與法院的合理溝通設計，都使得海事?lián)Ｎ{這種方式，成為一個讓海事保全申請人和海事法院都傾心的選擇?！?/p>