龔鵬程 郭晨宇

摘要：對“三權分置”下農村土地經營權信托法律問題進行探究，認為土地經營權信托既符合農村經濟發(fā)展的現實需要，也具備一定的政策與法理基礎。但實踐中土地經營權信托會面臨土地產權制度不明晰、政府干預過度、風險控制及監(jiān)管制度缺失等法律障礙。需要在健全土地產權法律制度、轉變政府角色與職能、建立風險控制與監(jiān)督體系等方面加以完善，構建土地經營權信托制度，促進農村經濟的長遠發(fā)展。

關鍵詞：“三權分置”;土地經營權;信托;土地流轉

中圖分類號：F321.1? ? ? ? ?文獻標識碼：A

文章編號：0439-8114（2019）08-0150-04

DOI：10.14088/j.cnki.issn0439-8114.2019.08.035? ? ? ? ? ?開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

Abstract： The legal problem of the rural land management right under the “separation of three powers” was delved， and we held that the trust of land management right not only conforms to the practical needed of rural economic development， but also had certain policy and legal basis. However， in practice， trust of land management rights would faced legal obstacles such as unclear land property right system， excessive government intervention， lack of risk control and supervision system. It was necessary to perfect the legal system of land property rights， changed the role and function of the government， established the risk control and supervision system， and established the trust system of land management rights， so as to promoted the long-term development of rural economy.

Key words： “Separation of Three Powers”; land management rights; trust; land transfer

隨著國家城鎮(zhèn)化水平不斷提高，大量農村勞動力轉移到城市，農村中出現了越來越多的閑置土地。因為租賃、轉包、轉讓等傳統的土地流轉方式并不適應市場化、規(guī)?；默F代農業(yè)發(fā)展需求，農民自發(fā)進行的土地流轉方式又存在著諸多風險，中國農村土地的流轉效率低下，影響了經濟社會改革的整體實效。目前，農村已有30%以上的承包農戶在流轉土地，流轉面積31.93萬km2，農村土地流轉的效率顯得愈發(fā)重要[1]。農村土地信托作為新興的土地流轉方式之一，從政府出資設立的土地信托機構進行信托發(fā)展到中信、北京信托等信托公司主導進行的商業(yè)化土地信托，信托正在逐漸成為一種成熟的農村土地流轉方式。

2016年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，提出要將農村土地的集體所有權、農戶的土地承包權、土地經營權“三權”分置并行，并通過實行“三權分置”促進土地資源優(yōu)化配置，土地作為要素要流動起來，培育新型經營主體發(fā)展適度的規(guī)模經營，推進農業(yè)的供給側結構性改革[2]。在“三權分置”背景下，土地經營權擁有相對獨立的法律地位，結合“三權分置”政策對農村土地經營權信托的現狀與存在的法律問題進行分析，并提出完善措施。

1? 構建土地經營權信托制度的現實判斷

1.1? 符合農村經濟發(fā)展的現實需要

2001年浙江省紹興市成為首個農村土地信托試點，2013年農村土地信托中心成功設立，大量的農村土地信托項目開始試點運行，流轉試點的面積不斷擴大。由于農民大多是自發(fā)性流轉且缺乏專業(yè)的信托指導，土地信托的總體規(guī)模不大。目前信托方式仍以轉包、出租等傳統土地流轉方式為主，2010年農村土地流轉的統計數據表明，河南省當年流轉面積6 433.3 km2，轉包和出租兩種方式就占據了七成以上[3]。毋庸諱言，嚴峻的現實狀況倒逼土地改革繼續(xù)進行，農村土地經營權信托可以解決農村土地流轉的困境，同時增加農戶收入，與農村經濟發(fā)展的現實需求相契合。

1.2? 具備政策與法理基礎

1978年農村開始實施家庭聯產承包責任制以來，兩權分離的家庭責任制逐漸改善了農村土地流轉狀況。2014年中央一號文件首次提出“土地經營權”的概念，2016年第一次提出“三權分置”的概念，2018年提出“完善農村承包地的三權分置制度”[4]。農村土地“三權分置”前進的步伐越來越穩(wěn)定，為中國土地經營權信托奠定了良好的政策基礎。

《農村土地承包法》與《物權法》都規(guī)定可以通過轉包、分包、互換、抵押等方式進行土地流轉[5]。信托雖然不屬于法律明文規(guī)定的六種流轉方式之一，但通過“法無禁止即可為”的法理精神可推斷，信托為合法的其他流轉方式[6]。信托成立重要的前提是有所托之“物”。根據《信托法》的規(guī)定，信托財產必須是委托人合法所有的財產或財產性權利并且可以依法轉讓。《農村土地承包法》及其草案進一步明確“三權分置”的概念，農戶保留承包權，土地經營權獨立流轉給他人經營。此時土地經營權是一種獨立存在的財產權，符合《信托法》對于信托財產的規(guī)定。綜上，土地經營權信托于法有據，符合農村“三權分置”的大政方針，具備充足的政策與法理基礎。

2? 土地經營權信托面臨的法律障礙

2.1? 土地產權制度不明晰

2.1.1? 土地經營權的法律性質不確定? 在傳統兩權分離的家庭承包制下，對土地承包經營權信托的客體有著不同的理解。多數學者認同以土地承包經營權作為信托客體進行流轉，少數學者認同以土地使用權或土地租賃權為信托客體[7]。但在“三權分置”背景下，土地承包經營權或承包權作為信托客體不能轉移給集體組織外的人，不適合作為信托客體。信托客體是獨立可轉讓的財產，稱為信托財產。土地經營權與信托財產的屬性契合，但需先確定土地經營權的法律性質，學者對此有著不同觀點。債權說里學者認為只要債權雙方達成信托合同，經營權即可進行流轉，無需從承包經營權中刻意分離出土地經營權[8];物權說里學者認為土地經營權為承包經營權所派生的一種權利，對經營權進行處分時必須將其分離出來[9]。兩種觀點的矛盾就在于土地經營權是否需要從土地承包經營權中分離出來，而目前國內法律對此并無明確規(guī)定。土地經營權作為信托財產在流轉時具有很強的財產權屬性，且經營權人可以在一定期限內自由處分經營權、占有使用所屬土地，與用益物權的特點契合，因此應認定為用益物權。因《物權法》采取嚴格的物權法定原則，土地經營權只是“三權分置”政策的產物而不是法定的物權，所以亟需通過立法來明晰土地經營權的性質。

2.1.2? 信托財產登記制度的缺失? 信托登記制度是大陸法系國家對于信托制度本土化進行的一次創(chuàng)新性改造。只有在完成信托登記后，將信托主體雙方的財產明確分離，方能明晰各方權責、實現信托本身破產隔離的功能。中國《信托法》第10條規(guī)定了信托財產符合法律規(guī)定的應當辦理信托登記。但是關于土地經營權信托缺乏具體規(guī)定，土地信托登記無法可依，亟需立法予以完善。《物權法》規(guī)定不動產物權變動以其公示為生效要件，中國《土地管理法》《不動產登記暫行條例》等也對農村土地的權利確定與變動作出了詳細規(guī)定，但對土地承包經營權、土地經營權缺乏具體規(guī)定[10]。不動產物權登記與信托登記可形成對信托的雙重保護，因此物權法方面也應該盡快制定土地經營權登記的法律法規(guī)。《農村土地承包法修正案（草案）》二審稿中雖提出土地經營權可以登記，但對登記的事項、年限、失效情形等缺乏具體規(guī)定，仍需要進一步完善。

2.2? 政府過度干預，損害農戶權益

在中國農村土地信托實踐前期，由于土地信托不成熟且農民缺乏相關流轉經驗，政府往往主導著信托的整體計劃。2001年浙江省紹興市開啟了中國的土地信托實踐，“紹興模式”以政府組織設立的信托服務中心作為受托人，且該信托中心只具有中介組織的功能而并不符合法律上信托受托人的資質和能力要求。因此，在實踐中政府可能會對農戶實行強制返租倒包，損害農戶的權益。湖南省益陽市與福建省沙縣的信托實踐與“紹興模式”相似，益陽市“草尾模式”中信托公司是政府全資建成且公司人員也是由政府公務人員組成;中信信托計劃中信托合同的委托人和受益人都是當地人民政府，受托人是中信信托公司，使得農戶作為實際受益人的權利難以保證[11]。政府主導土地信托，無疑在前期對信托有著積極地推動作用，但實踐中可能會發(fā)生政府強制農戶流轉土地或壓低土地流轉價格的情形，農戶在信托中的知情權和自主選擇權也會受到限制。綜上，政府主導的土地信托不利于農戶和信托公司在市場中自由地進行交易與選擇，政府應當逐漸轉換角色，從信托的主導者變成信托的服務者、監(jiān)管者，才能有利于土地經營權信托的長遠發(fā)展。

2.3? 風險控制與監(jiān)管機制存在缺失

2.3.1? 風險控制機制缺失? 土地經營權信托作為一種市場行為，在流轉過程中會遭遇各種風險。農戶作為委托人時，如信托公司違背了信義義務或發(fā)生自然災害時都會阻礙信托完成，從而損害農戶權益;農戶作為受益人時，如政府作為信托合同上的代理受益人，農戶實現受益權時也會受到阻礙。因為土地信托是一種長期的經營行為，信托公司作為受托人時如農戶任意撤回經營權會導致信托公司出現經營上的風險。目前，中國土地信托實踐尚缺乏規(guī)范的風險控制體系，“紹興模式”“草尾模式”等信托實踐中僅有對風險控制的簡單描述而缺乏詳細規(guī)定，土地信托的風險很容易阻礙土地流轉，從而損害農戶或信托公司的權益。

2.3.2? 監(jiān)管機制缺失? 由于缺乏規(guī)范的監(jiān)督管理體系，信托的收益不夠穩(wěn)定，許多符合規(guī)定的信托公司對土地經營權信托望而卻步。對信托的監(jiān)督管理可分為信托行業(yè)的自我監(jiān)督和外部監(jiān)督。中國信托行業(yè)起步較晚，信托的基礎比較薄弱，所以信托的自我監(jiān)督大多是一些行業(yè)內部的抽象規(guī)定，缺少對信托人員資質和信托實務的規(guī)定。作為一種新設的信托客體，土地經營權不適用原有的信托法律法規(guī)，即信托的外部監(jiān)督亦存在欠缺。內部、外部監(jiān)管的缺失造成實際土地流轉過程中存在各種不規(guī)范的信托行為，如強制農戶信托、虛假信托、短期信托等，這些不規(guī)范的行為激發(fā)了信托矛盾，阻礙了土地經營權信托的持續(xù)發(fā)展。

3? 土地經營權信托制度的完善途徑

3.1? 明晰農村土地產權

3.1.1? 明確土地經營權為信托財產，通過立法確認其法律性質? 土地承包經營權只能在農村集體組織成員內部流轉，土地經營權不受此限制，因此應明確信托財產為土地經營權?！段餀喾ā分兄挥袑ν恋爻邪洜I權用益物權的規(guī)定而沒有關于土地經營權的規(guī)定，土地經營權從土地承包經營權分離而來也具有用益物權的特征，非集體組織成員可通過流轉獲得土地經營權[12]。因此，為了使農戶能夠實現自由流轉土地經營權，需要相關部門盡快修訂《物權法》規(guī)定，將其設為新型的用益物權。土地經營權信托的基礎是“三權分置”政策，土地所有權、承包權、經營權三權分置，經營權在此基礎上進行流轉。因此，明晰三權的性質和相互關系至關重要，需要盡快修訂《農村土地承包法修正案》，將“三權分置”政策上升為明確的法律規(guī)范。

3.1.2? 完善土地經營權信托登記制度

1）應明確農村土地的登記制度。厘清農村土地產權制度，是土地經營權信托設立的前提?！掇r村土地承包法修正案（草案）》為了與其他現行法相協調，保留了土地承包經營權的概念。土地未流轉仍是兩權分離的狀態(tài)，土地流轉后就表現為三權分置的狀態(tài)。土地承包經營權是土地經營權的基礎，在土地未流轉時，應當對土地承包經營權進行不動產登記。

2）應完善土地經營權信托登記制度。《信托法》第10條提出了信托財產應當進行信托登記，雖然土地經營權并不在該范疇之內，但如果將其作為信托財產則也應該進行信托登記?！段餀喾ā芬?guī)定了不動產物權變動需要進行登記公示。土地經營權從農戶流轉至受托人手中無疑發(fā)生了物權變動，也有必要進行不動產物權變動登記。土地經營權信托成立后，從物權法和信托法角度需要辦理雙重登記，中國臺灣地區(qū)采用的就是這種雙重登記模式[13]，可考慮將雙重登記變?yōu)橐淮蔚怯?，簡化行政程序以提升登記效率?！掇r村土地承包法修正案（草案）》的二審稿中有增加規(guī)定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記?！笨蓞⒖即藢徸h稿，當以信托方式進行流轉時，同時進行土地經營權的物權變動與信托財產登記并將兩者登記在一個證書中，證書中對土地經營權所屬土地的具體情況、有效期限等事項作出具體規(guī)定。

3.2? 轉變政府角色，順暢土地信托流轉

3.2.1? 明確政府與信托主體的關系? 在經濟發(fā)展較落后地區(qū)，為提升農戶流轉信心，政府仍可以代表農戶進行土地信托。在信托發(fā)展良好、經濟發(fā)達地區(qū)，政府不再作為信托主體出現，可與當地農業(yè)部門合作建立農村土地流轉的中介組織。以湖南省益陽市“草尾模式”為鑒，為避免權力濫用，政府人員禁止擔任中介組織職務。中介組織可收集、整合閑置土地與適合土地信托的信托公司的信息，減少農戶與信托公司的溝通障礙與交易難度。此外，可參考美國對于公共土地信托的做法，美國借聯邦立法限制美國政府（受托人）的權利以保護信托[14]，通過立法限制政府對土地信托的參與程度、明確政府的參與方式，以達到保護農戶的目的。

3.2.2? 政府可以建立專業(yè)的土地價格評估機制? 信托是對土地的一種市場交易，確認農村土地的流轉價格對土地經營權信托來說十分重要。中國地理情況復雜，不同地段的土地質量及適合的農作物和產量等都不相同。因此，政府應結合土地屬性與市場供求情況建立一個系統規(guī)范的定價評估機制。

3.2.3? 政府可以建立網絡土地信托流轉平臺? 網絡平臺與中介組織的功能相似，都是為信托主體提供必要的信息。農戶在網絡平臺上提供閑置土地的面積與圖片、評估的土地價格及待流轉的期限、價格等必要信息;信托公司提供自身資質的證明、已有土地信托的項目經營情況、具體經營的農作物、利潤分配的方式和信托失敗后的保障等信息;政府與農業(yè)部門對網絡平臺負責，對提供虛假信息者予以失信懲罰，保證平臺信息的公開、公正，以促進土地信托市場的發(fā)展。

3.3? 完善土地經營權信托風險控制和監(jiān)督體系

3.3.1? 完善土地經營權信托風險控制體系? 土地經營權信托是信托與市場的結合，除了面臨農作物生產本身所固有的自然風險外，還會遭遇市場、政策法規(guī)變化的風險等。為規(guī)避風險，可以采取以下措施。

1）完善中國的社會保障制度。土地經營權信托中的委托人大多是離開農村去城市務工的農民，他們因土地流轉信托而失去土地本身的社會保障，又因不具有城市居民戶口而缺乏城市的社會保障，其生存環(huán)境亟需改善。為推動信托發(fā)展，增強農民流轉土地的信心，減少信托潛在的風險，應加大對農戶社會保障的力度。擴大農村社會保險范圍，將失業(yè)、養(yǎng)老、再就業(yè)等加入保險范疇，完善養(yǎng)老與醫(yī)療保險制度，提高最低生活保障。對進城務工者、農業(yè)生產者、無業(yè)者采用不同的社會保障方式，為土地經營權信托做好“后勤保障”。

2）建立健全農業(yè)保險制度。土地經營權信托本質上是農業(yè)生產行為，受到自然災害時會極大地損害農戶權益，農業(yè)保險很大程度上可以緩解農戶和政府遭遇自然災害時的壓力。國外農業(yè)保險大多以政策性保險為主，發(fā)達國家由政府主導，發(fā)展中國家由政府選擇性地重點扶持。中國可參考國外以政策性保險為主的制度，建立健全農業(yè)保險體系，穩(wěn)定農戶收入，減少信托風險。

3.3.2? 完善土地經營權信托監(jiān)管體系

1）設立獨立的土地信托監(jiān)管部門。土地經營權信托涉及農村土地與信托兩方面，信托歸銀監(jiān)部門監(jiān)管，農村土地由土地部門管理。為避免不同部門互相推諉、權責不清，政府應該建立獨立的監(jiān)管部門對其進行嚴格的外部監(jiān)督。

2）對土地信托設立信托監(jiān)察人制度。《信托法》規(guī)定了公益信托必須設置信托監(jiān)察人，因為公益信托中委托人是不特定的社會群眾，受益人的范圍確定但具體身份不確定，信托監(jiān)察人設立的目的就是為了監(jiān)督受托人處理信托義務[15]。土地經營權信托實踐中大多委托人和受托人都是農戶，他們缺乏必要的信托知識，因此很難對信托進行有效監(jiān)督。土地經營權信托雖然不是公益信托，但也可以設立信托監(jiān)察人制度幫助農戶對土地經營權信托進行內部監(jiān)督。此外，農戶、村委會可以對受托人經營土地的情況進行監(jiān)督，確保土地用途沒有改變，與上述監(jiān)管主體共同行使對土地經營權信托的監(jiān)督權。

4? 結語

土地經營權信托是建立在“三權分置”政策基礎上的一種新型土地流轉方式。兩權分離下的土地承包經營權信托并不適應產業(yè)化、集約化發(fā)展的現代農業(yè)發(fā)展需求，而土地經營權信托可以充分利用閑置土地，將土地資源流轉到有資金與經驗優(yōu)勢的農業(yè)信托公司中，再由信托公司轉移給專業(yè)的經營主體進行集約化的土地經營。目前中國在信托實踐中面臨許多問題，需要從土地產權制度、減少政府的行政干預、風險防范和監(jiān)督制度的完善方面入手。從立法方面，明確土地經營權信托主體的權利義務尤其是受托人的信義義務;明確土地經營權為信托財產，并討論其到底作為用益物權還是債權存在;建立土地經營權信托登記制度后進一步討論具體適用登記對抗還是登記生效模式，以落實“三權分置”政策，在解放閑置土地的同時實現農戶與信托公司的雙贏。

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收稿日期：2019-01-23

作者簡介：龔鵬程（1974-），男，江蘇灌云人，副教授，主要從事經濟法研究;通信作者，郭晨宇（1993-），江蘇淮安人，碩士，主要從事經濟法研究，（電話）18705158828（電子信箱）Logan9527@163.com。