楊蕾

引 言

“我國(guó)目前的新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換已經(jīng)上升為國(guó)家戰(zhàn)略，通過依法治國(guó)、依法執(zhí)政和依法行政共同推進(jìn)，從而實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)”①余東華：《新常態(tài)下如何推動(dòng)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換》，載《天津社會(huì)科學(xué)》2018年第1期。。我國(guó)學(xué)者圍繞“新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換”的產(chǎn)業(yè)定位、產(chǎn)業(yè)類型、路徑選擇等不同層面進(jìn)行了研究②如林毅夫等：《產(chǎn)業(yè)政策總結(jié)、反思與展望》，北京大學(xué)出版社2018年版；馬化騰等：《數(shù)字經(jīng)濟(jì)：中國(guó)創(chuàng)新增長(zhǎng)新動(dòng)能》，中信出版社2017年版；余典范等：《中國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展報(bào)告：新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換》，上海人民出版社2017年版；李曉華：《新經(jīng)濟(jì)與產(chǎn)業(yè)的顛覆性變革》，載《財(cái)經(jīng)問題研究》2018年第3期；張文等：《我國(guó)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的路徑選擇》，載《東岳論叢》2017年第12期；滕泰等：《供給側(cè)改革的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期；等等。，但是針對(duì)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換綜合試驗(yàn)區(qū)建設(shè)中如何制定實(shí)施行政規(guī)范性文件、健全法治保障體系以及行政規(guī)范性文件司法審查的研究尚不足。

行政規(guī)范性文件司法審查的深入探討，能夠滿足新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換以及綜合試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的司法需求，加強(qiáng)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換行政規(guī)范性文件的審查和清理整頓，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，提供規(guī)范性文件司法審查的理論依據(jù)與具體對(duì)策，為新動(dòng)能加速成長(zhǎng)、新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換提供堅(jiān)實(shí)的司法保障。

一、行政規(guī)范性文件的司法審查回應(yīng)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的司法需求

（一）行政規(guī)范性文件成為主要的行政管理手段

新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換大力推動(dòng)戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展、引導(dǎo)新型的產(chǎn)業(yè)發(fā)展模式、加快舊產(chǎn)能的淘汰升級(jí)，尋找經(jīng)濟(jì)社會(huì)轉(zhuǎn)型升級(jí)的新動(dòng)能，除了充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的支配作用，運(yùn)用行政規(guī)范性文件等行政手段進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范也勢(shì)在必行?！盁o論是落后產(chǎn)能的淘汰，還是優(yōu)質(zhì)產(chǎn)能的引入，必須靈活充分運(yùn)用市場(chǎng)手段、經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式和法治途徑，才能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展注入新動(dòng)能?！雹冱S少安：《新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換與山東經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，載《山東社會(huì)科學(xué)》2017年第1期。

在新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程中，行政規(guī)范性文件成為占主導(dǎo)地位的行政管理手段之一，其優(yōu)勢(shì)在于具有普遍約束力、能夠反復(fù)適用，迅速回應(yīng)社會(huì)需求，提升行政管理的效率。然而行政規(guī)范性文件的影響范圍廣、專業(yè)性強(qiáng)，防控行政自由裁量權(quán)的濫用勢(shì)在必行。正如學(xué)者總結(jié)的那樣：“抽象行政行為大量存在，且往往是具體行政行為做出的基礎(chǔ)和依據(jù)，同時(shí)目前抽象行政行為所生成的規(guī)范性文件質(zhì)量不高，影響依法行政水準(zhǔn)?！雹跅顐|：《行政訴訟制度和理論的新發(fā)展——行政訴訟法修正案評(píng)析》，載《國(guó)家檢察官學(xué)報(bào)》2015年第1期。

（二）新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換呼喚司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查

新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換一方面需要充分發(fā)揮行政規(guī)范性文件在提升政府職能的效率和法治化方面的積極作用，另一方面需要防范行政規(guī)范性文件的負(fù)面效應(yīng)，加強(qiáng)監(jiān)督與制約。如果行政規(guī)范性文件存在違法或者不合理的情形，必須通過法定程序進(jìn)行糾正，否則將會(huì)影響新舊動(dòng)能戰(zhàn)略的順利實(shí)施。同時(shí)，法治的核心在于加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)利的保障，行政規(guī)范性文件的司法審查能夠從根本上解決新舊動(dòng)能戰(zhàn)略轉(zhuǎn)換過程中出現(xiàn)的行政糾紛，防止行政權(quán)的濫用，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

總體而言，行政規(guī)范性文件的司法審查對(duì)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的推動(dòng)作用體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是依法保護(hù)新型的產(chǎn)業(yè)模式及人工智能、綠色能源、高端海洋裝備等新興產(chǎn)業(yè)，同時(shí)積極引導(dǎo)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)③參見林毅夫等：《產(chǎn)業(yè)政策總結(jié)、反思與展望》，北京大學(xué)出版社2018年版，第76頁(yè)。；二是依法限制污染、低質(zhì)、低附加值的產(chǎn)能擴(kuò)張；④參見王輝龍等：《創(chuàng)新發(fā)展與綠色發(fā)展的融合》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第6期。三是嚴(yán)格市場(chǎng)準(zhǔn)入，依法禁止不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的市場(chǎng)主體和模式產(chǎn)能進(jìn)入市場(chǎng)；四是依法塑造規(guī)范透明、高質(zhì)高效、具有活力、可持續(xù)增長(zhǎng)、法治化的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)環(huán)境。

因此，應(yīng)當(dāng)立足于新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換重大工程實(shí)施規(guī)劃和綜合試驗(yàn)區(qū)建設(shè)，構(gòu)建完善的規(guī)范性文件附帶性審查制度，發(fā)揮審判職能作用，做到依法審理，加強(qiáng)對(duì)新興經(jīng)濟(jì)模式的鑒別與保護(hù)，積極保護(hù)引導(dǎo)創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)發(fā)展。同時(shí)構(gòu)建運(yùn)轉(zhuǎn)良好的司法與行政互動(dòng)機(jī)制，更好地服務(wù)于新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換。

二、新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換背景下規(guī)范性文件的司法審查存在缺陷

新《行政訴訟法》規(guī)定了行政規(guī)范性文件的受案范圍、審理方式、司法建議等內(nèi)容，為行政規(guī)范性文件的司法審查奠定了基本框架。根據(jù)新《行政訴訟法》第五十三條的規(guī)定，如果行政相對(duì)人在提起行政訴訟時(shí)，可以同時(shí)要求法院對(duì)行政行為依據(jù)的部分規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。這標(biāo)志著我國(guó)行政規(guī)范性文件的司法審查正式步入司法實(shí)踐階段。附帶性審查以及司法建議制度如何在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用，從而有效的促進(jìn)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的順利實(shí)施；哪些行政規(guī)范性文件能夠接受司法審查，為新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換創(chuàng)造良好的市場(chǎng)準(zhǔn)入等基礎(chǔ)性條件；規(guī)范性文件司法審查的制度設(shè)計(jì)仍存在審查主體不明晰、審查范圍狹窄等問題，不利于新舊動(dòng)能新轉(zhuǎn)換的順利實(shí)施。這些問題都亟待研究和探討。

（一）行政規(guī)范性文件的合理性難以審查

根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，法院審理行政案件，主要審查行政行為的合法性。這意味著即使是行政規(guī)范性文件已經(jīng)在司法審查范圍內(nèi)，如果涉及的是合理性問題，一概不予審查?！霸摋l應(yīng)與行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)合并，而不能用于確定受案范圍?！雹僬聞ι骸墩撔姓V訟中規(guī)范性文件的合法性審查》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。如果新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換中行政規(guī)范性文件出現(xiàn)合理性問題，法院無法進(jìn)行審查監(jiān)督。

行政規(guī)范性文件的合理性不予審查，使得法院能夠受理的行政規(guī)范性文件相對(duì)狹窄，出現(xiàn)大量的灰色地帶。例如某項(xiàng)行政規(guī)范性文件規(guī)定對(duì)當(dāng)?shù)鼐哂协h(huán)境污染的企業(yè)實(shí)施行政處罰措施以及限制鋼鐵行業(yè)的產(chǎn)能擴(kuò)張，但是罰款的數(shù)額明顯超出了合理的范圍。即使受處罰的企業(yè)就該行政規(guī)范性文件提起訴訟，也因?yàn)閷儆诤侠硇詥栴}，法院無法進(jìn)行審查以及為行政相對(duì)人提供充分的救濟(jì)。

行政規(guī)范性文件的合理性無法納入司法審查范圍，短期將損害新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的具體工作，“長(zhǎng)此以往，當(dāng)事人合法的救濟(jì)途徑被人為限制，將損害行政訴訟制度的公信力，嚴(yán)重危及社會(huì)穩(wěn)定。”②江必新：《完善行政訴訟制度的若干思考》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期；何海波：《困頓的行政訴訟》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期；莫于川：《我國(guó)〈行政訴訟法〉的修改路向、修改要點(diǎn)和修改方案》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期。

（二）行政規(guī)范性文件的審查方式不夠全面

行政規(guī)范性文件的審查方式為“附帶性審查”模式。法院只能就具體的行政爭(zhēng)議以及部分規(guī)范性文件進(jìn)行審查。如果當(dāng)事人沒有針對(duì)具體行政行為提起訴訟，法院就無法審查規(guī)范性文件，違法問題沒有得到根本解決，行政行為違法的情況將會(huì)反復(fù)重復(fù)發(fā)生。

行政規(guī)范性文件的實(shí)施前審查能夠迅速的解決爭(zhēng)議問題，從而減少實(shí)施階段的行政糾紛的出現(xiàn)幾率，為行政規(guī)范性文件的順利實(shí)施奠定基礎(chǔ)。行政規(guī)范性文件直接審查能夠減少當(dāng)事人（包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)）的訴訟負(fù)擔(dān)，迅速解決新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換中出現(xiàn)的行政糾紛，有利于提高行政訴訟效率，從而為新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換營(yíng)造高效的糾紛解決途徑。“如果行政規(guī)范性文件進(jìn)入實(shí)施階段，法院通常對(duì)行政裁決進(jìn)行審查，需要在多個(gè)地區(qū)法院進(jìn)行，耗時(shí)費(fèi)力。”①Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act，Pub.L.No.104-121，§ 242，110 Stat.857，865-66 （1996）.

（三）行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷

我國(guó)行政訴訟合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在《行政訴訟法》第54條，但是行政規(guī)范性文件沒有單獨(dú)的審查標(biāo)準(zhǔn)。第64條雖然規(guī)定了“規(guī)范性文件不合法”，但卻缺乏如何判定“不合法”的具體標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。2018年《行政訴訟法司法解釋》第148條規(guī)定，人民法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時(shí)，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限、未履行法定程序或者嚴(yán)重違反法定程序、違法增加行政相對(duì)人義務(wù)或者減損行政相對(duì)人的合法權(quán)益、與上位法相抵觸等五個(gè)方面進(jìn)行。②參見2018年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第148條規(guī)定：“人民法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查時(shí)，可以從規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)是否超越權(quán)限或者違反法定程序、作出行政行為所依據(jù)的條款以及相關(guān)條款等方面進(jìn)行。有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第六十四條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”：（一）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（二）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（三）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；（四）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；（五）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形?！边@在一定程度上彌補(bǔ)了《行政訴訟法》行政規(guī)范性文件司法審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏的遺憾。但是，2018年《行政訴訟法司法解釋》第148條只是重申了合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，并未完整地構(gòu)建行政規(guī)范性文件司法審查的全部標(biāo)準(zhǔn)。

首先，行政規(guī)范性文件的司法審查未區(qū)分法律問題和事實(shí)問題。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的法律問題應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審查，防止行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)和濫用職權(quán)。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換中的大量立法事實(shí)問題，如新興產(chǎn)業(yè)的判斷與舊動(dòng)能的升級(jí)等，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)持尊重態(tài)度。

其次，行政規(guī)范性文件事實(shí)問題的全面審查標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。我國(guó)行政規(guī)范性文件的審查標(biāo)準(zhǔn)問題并未單獨(dú)規(guī)定，仍然沿用了“全面審查”標(biāo)準(zhǔn)。③有學(xué)者根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，將審查標(biāo)準(zhǔn)總結(jié)為7個(gè)，這個(gè)觀點(diǎn)被很多學(xué)者贊同。參見羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第369頁(yè)。也有些學(xué)者認(rèn)為行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)為合法性和合理性標(biāo)準(zhǔn)。胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社2004年版，第196頁(yè)?！叭鎸彶闃?biāo)準(zhǔn)”的含義是：法院不僅要審查立法事實(shí)和行政規(guī)范性文件之間是否符合合理性，而且要審查立法事實(shí)是否正確。我國(guó)法院不僅審查行政規(guī)范性文件涉及到的法律問題，也審查事實(shí)問題。結(jié)合《行政訴訟法》第33條證據(jù)種類和證據(jù)審查的規(guī)定，所有的證據(jù)必須經(jīng)過法院判斷屬實(shí)。①《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“證據(jù)包括：書證；物證；視聽資料；電子數(shù)據(jù)；證人證言；當(dāng)事人的陳述；鑒定意見；勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)筆錄。以上證據(jù)經(jīng)法庭審查屬實(shí)，才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。”最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十三條和五十四條也規(guī)定，法院需要根據(jù)證據(jù)，準(zhǔn)確判斷行政案件的事實(shí)問題。②《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定：“人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)證明的案件事實(shí)為依據(jù)?！钡?4條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無需質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。”所以我國(guó)法院對(duì)行政規(guī)范性文件事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)為全面審查標(biāo)準(zhǔn)③參見徐繼敏：《我國(guó)行政訴訟全面審查制度再思考：法院對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的態(tài)度分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期；劉東亮：《行政訴訟中的法律問題和事實(shí)問題》，載《浙江學(xué)刊》2006年第2期。，即法院對(duì)于起訴到法院的行政行為進(jìn)行全面審查，并依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，能夠用法院調(diào)查認(rèn)定事實(shí)取代行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的原有事實(shí)。全面審查標(biāo)準(zhǔn)不利于發(fā)揮法院和行政機(jī)關(guān)的專業(yè)和特長(zhǎng)。通常認(rèn)為法院是處理法律問題的專家，而行政機(jī)關(guān)則是行政管理領(lǐng)域的專家，行政規(guī)范性文件的大部分立法事實(shí)專業(yè)性較強(qiáng)，由行政機(jī)關(guān)來判斷更為適合，而法院應(yīng)當(dāng)將主要精力用于處理法律問題，而不是代替行政機(jī)關(guān)來調(diào)查取證。

再次，行政規(guī)范性文件法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。在正確性標(biāo)準(zhǔn)之下，法院在審理活動(dòng)中，獨(dú)立決定所有的法律問題，用自己認(rèn)為正確的意見代替行政主體的意見。如果法院和行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋或者適用不同，法院最終根據(jù)自己的判斷來審查行政行為。“正確性標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致兩個(gè)不良后果：法律法規(guī)的行政解釋無法獲得合理的尊重；加重了法院的審查負(fù)擔(dān)，違反了法官的中立地位。”④黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2017年第2期。

（四）行政規(guī)范性文件司法審查的結(jié)案方式亟需完善

按照新《行政訴訟法》的規(guī)定，行政規(guī)范性文件附帶性審查的結(jié)案方式是司法建議⑤新《行政訴訟法》第64條規(guī)定，法院可以對(duì)不合法的規(guī)范性文件，向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。2018年《司法解釋》第149條規(guī)定，做出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。?！缎姓V訟法》第九十六條規(guī)定了接受司法建議的機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。2018年《司法解釋》則規(guī)定了接收司法建議的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到司法建議之日起六十日內(nèi)進(jìn)行答復(fù)，而且答復(fù)必須采取書面形式。情況緊急的，人民法院還可以建議制定機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。

以司法建議的處理方式結(jié)案，難以真正實(shí)現(xiàn)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的司法保障力?！八痉ńㄗh是指法院在審理行政案件過程中對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的建議”①參見吳宇龍：《論規(guī)范性文件審查的相對(duì)獨(dú)立性》，載《人民司法·應(yīng)用》2016年10期；章志遠(yuǎn)：《我國(guó)行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011年第2期。。司法建議制度極具特色，能夠協(xié)調(diào)法院和行政機(jī)關(guān)之間的對(duì)抗關(guān)系，順利解決司法糾紛。但是司法建議并不具備強(qiáng)制性，法院缺乏主動(dòng)參與的機(jī)制和方式，行政機(jī)關(guān)是否接受取決于自己的選擇，難以保障司法建議的實(shí)際效果。同時(shí)，司法建議的具體制度不夠完善，更加劇了法官對(duì)規(guī)范性文件審查的回避心態(tài)，并減弱了規(guī)范性文件附帶審查的實(shí)際效果。②參見盧超：《行政訴訟司法建議制度的功能衍化》，載《法學(xué)研究》2015年第3期；黃學(xué)賢、丁玨：《行政審判中的司法建議制度運(yùn)行分析—以江蘇法院為視角》，載《行政法學(xué)研究》2011年第3期。新《行政訴訟法》以及2015年《若干問題的司法解釋》、2018年《司法解釋》對(duì)于司法建議制度的規(guī)定非常概況，具體的制度細(xì)節(jié)尚未建立：

一是司法建議的名稱、具體內(nèi)容、送達(dá)方式等應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確。法院向制定機(jī)關(guān)提出的處理建議應(yīng)當(dāng)采取司法建議的一般形式，還是其他名稱。處理建議如何根據(jù)行政規(guī)范性文件違法的具體情形有針對(duì)性地提出處理措施也沒有規(guī)定。例如，在行政規(guī)范性文件出現(xiàn)何種違法情形的時(shí)候，法院可以建議制定機(jī)關(guān)撤銷或者廢止；在出現(xiàn)什么情況下，法院可以建議制定機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行部分修改等。

二是司法建議的法律效力缺乏明確規(guī)定。在法院審查認(rèn)定行政規(guī)范性文件違法后，司法建議的法律效力如何，對(duì)行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)是否具有法律約束力，司法建議的反饋程序以及不修改或者停止執(zhí)行規(guī)范性文件的法律后果等問題，皆未進(jìn)行規(guī)定。從目前的情況來看，除非有法律特別規(guī)定，法院發(fā)出的行政規(guī)范性文件處理建議，對(duì)制定機(jī)關(guān)并不具有強(qiáng)制約束力，只具有指導(dǎo)和參考意義。

三是司法建議的抄送部門不完整。2018年《司法解釋》第149條將司法建議抄送的機(jī)關(guān)進(jìn)行了擴(kuò)展，除了可以抄送規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府、上一級(jí)行政機(jī)關(guān)外，可以抄送給監(jiān)察機(jī)關(guān)以及規(guī)范性文件的備案機(jī)關(guān)。學(xué)者們提出司法建議抄送忽視了立法機(jī)關(guān)對(duì)行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，因此司法建議還可以抄送制定機(jī)關(guān)的其他監(jiān)督部門，例如本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、行政規(guī)范性文件的備案審查部門、同級(jí)的政府法制工作部門等，以便更好的監(jiān)督制定機(jī)關(guān)。

三、新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換背景下行政規(guī)范性文件司法審查的完善路徑

（一）主動(dòng)參與行政規(guī)范性文件的論證清理等工作

新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換戰(zhàn)略背景下，法院積極參與行政規(guī)范性文件的論證、清理、制定、修改等工作，主動(dòng)提供司法意見和法律咨詢，對(duì)不符合新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換形勢(shì)要求的行政規(guī)范性文件，及時(shí)提出相應(yīng)修改意見的司法建議。

在行政規(guī)范性文件頒布后，司法機(jī)關(guān)的提前介入則能夠通過司法機(jī)關(guān)專業(yè)人員的審查，糾正行政規(guī)范性文件在制定主體不符合法定授權(quán)，或者內(nèi)容和程序違法等問題。根據(jù)行政行為的效力理論，行政規(guī)范性文件頒布后還未實(shí)施之前，當(dāng)事人的權(quán)利就會(huì)受到侵害。例如，我國(guó)的藥品監(jiān)督管理部門頒布一則通知，要求所有的藥品生產(chǎn)單位和醫(yī)療單位必須改變?cè)瓉淼乃幤窐?biāo)注方式。某藥品生產(chǎn)企業(yè)在部門規(guī)章頒布之前印刷的所有藥品標(biāo)簽和說明書將全部無效，遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。

行政規(guī)范性文件實(shí)施之前給當(dāng)事人造成的損失難以得到救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的違法行為也無法得到及時(shí)糾正。如果缺乏有效的救濟(jì)途徑，行政相對(duì)人只能被迫自己承擔(dān)損失。司法機(jī)關(guān)主動(dòng)參與行政規(guī)范性文件的清理以及論證工作，能夠最大程度地節(jié)約司法資源，也會(huì)減輕行政機(jī)關(guān)的訴訟負(fù)擔(dān)。

（二）適當(dāng)增加行政規(guī)范性文件的直接審查

按照行政行為的效力理論①行政行為具有公定力作為一般規(guī)則，并由公定力派生出確定力、拘束力、執(zhí)行力，四者既相互聯(lián)系，又相互獨(dú)立，各有其不同的內(nèi)涵和效用。，行政規(guī)范性文件的法律效力產(chǎn)生的時(shí)間，開始于行政規(guī)范性文件頒布的那一刻。法院從行政規(guī)范性文件頒布之日起，啟動(dòng)司法監(jiān)督，沒有任何的理論障礙?！皯?yīng)當(dāng)建立行政規(guī)范性文件的獨(dú)立審查制度，即允許符合當(dāng)事人在符合法定條件的情況下，對(duì)規(guī)范性文件獨(dú)立提出司法審查的請(qǐng)求?！雹谟嗔柙疲骸墩撔姓V訟法的修改》，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程中，為了加強(qiáng)對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查，應(yīng)當(dāng)有條件地引入行政規(guī)范性文件的直接審查。具體而言應(yīng)當(dāng)建立行政規(guī)范性文件的直接審查制度，允許符合當(dāng)事人在符合法定條件的情況下，對(duì)規(guī)范性文件獨(dú)立提出司法審查的請(qǐng)求。規(guī)范性文件直接審查的適用情形，應(yīng)當(dāng)明確啟動(dòng)直接審查規(guī)定法定情形：行政機(jī)關(guān)是否選擇了適當(dāng)?shù)闹贫ǔ绦颍灰?guī)范性文件是否有足夠的行政記錄進(jìn)行支持。

（三）區(qū)分行政規(guī)范性文件司法審查的法律和事實(shí)問題

新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程中，確定行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，要深入探討行政規(guī)范性文件在新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換中的重要作用。

法院司法審查最重要的目的是審查行政規(guī)范性文件的合法性，所以法院應(yīng)當(dāng)將法律審查作為核心。對(duì)于立法事實(shí)的審查，法院應(yīng)當(dāng)采取更多的尊重。“行政行為的事實(shí)問題實(shí)質(zhì)上是合理性問題，法院不能夠簡(jiǎn)單的將自認(rèn)正確的事實(shí)代替行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)?！雹壑煨铝Γ骸墩撔姓V訟中的事實(shí)問題及其審查》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。因此，對(duì)行政規(guī)范性文件的立法事實(shí)部分，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定保持一定的尊重。

（四）健全行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)

總結(jié)分析并重新構(gòu)建行政規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和審判規(guī)范，從行政規(guī)范性文件法律問題的授權(quán)審查、行政規(guī)范性文件事實(shí)問題的合理性審查、行政規(guī)范性文件程序合法等三個(gè)方面進(jìn)行完善。

首先，行政規(guī)范性文件法律問題的審查應(yīng)當(dāng)以法定授權(quán)為主要內(nèi)容。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程中，制定行政規(guī)范性文件主要分為解釋性和補(bǔ)充性立法。主要是在有上位法的情況下，根據(jù)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的要求，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)上位法的內(nèi)容進(jìn)行解釋或者補(bǔ)充。行政規(guī)范性文件是否符合法定授權(quán)，是最重要的法律問題，本不具有制定行政規(guī)范性文件的權(quán)限，或者超越權(quán)限，均會(huì)被法院認(rèn)定缺乏授權(quán)，判定行政規(guī)范性文件違法。因此，法院的審查重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)集中在兩個(gè)方面，一是行政規(guī)范性文件是否符合法律授權(quán)；二是行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋能否獲得法院尊重。在理論上，法院可以審查行政規(guī)范性文件涉及到所有的法律問題，而且進(jìn)行高強(qiáng)度的審查。但是在實(shí)踐中，法院在一定程度上尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)法律問題的決定，這主要是體現(xiàn)為對(duì)行政解釋的尊重。法院需要審查行政規(guī)范性文件的授權(quán)主體要求、授權(quán)目的和授權(quán)事項(xiàng)。行政機(jī)關(guān)在行政規(guī)范性文件制定過程中，應(yīng)當(dāng)公開授權(quán)內(nèi)容，即“行政主體對(duì)法律、行政規(guī)范性文件、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的含義、界限所作的說明；對(duì)法律概念、法律原則、規(guī)則、立法意圖所作的說明，對(duì)事實(shí)所作的說明等”。①高秦偉：《行政法規(guī)范解釋論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第31頁(yè)。違法其中任何一項(xiàng)要求，行政規(guī)范性文件就應(yīng)當(dāng)是違法的，喪失法律效力。法律授權(quán)的審查內(nèi)容為：規(guī)范性文件的制定主體是否有立法權(quán)限；內(nèi)容和目的是否符合授權(quán)；授權(quán)事項(xiàng)是否超越授權(quán)范圍。有條件允許行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋，在法律規(guī)定模糊，授權(quán)機(jī)關(guān)未明確禁止的情況下，允許行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋，但是法院享有最終的決定權(quán)。法律問題的審查結(jié)構(gòu)見下圖：

其次，確定行政規(guī)范性文件事實(shí)問題的合理性司法審查標(biāo)準(zhǔn)。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的支配作用，運(yùn)用行政規(guī)范性文件等行政手段進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范也勢(shì)在必行。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程，行政規(guī)范性文件立法事實(shí)往往具備宏觀性和概括性。與此同時(shí)，我國(guó)行政機(jī)關(guān)享有廣泛的行政規(guī)范性文件制定權(quán)限，合理性判斷問題也極為重要。因此，行政規(guī)范性文件的司法審查對(duì)事實(shí)問題應(yīng)主要采取合理性標(biāo)準(zhǔn)。適用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，在新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換事實(shí)問題上行政機(jī)關(guān)能夠排除合理懷疑便可以。在行政規(guī)范性文件的司法審查中，證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事案件而低于刑事案件。行政機(jī)關(guān)必須為行政規(guī)范性文件的事實(shí)問題提供證據(jù)，證明行政規(guī)范性文件與新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換事實(shí)之間符合合理性，法院可以要求行政機(jī)關(guān)詳細(xì)說明法規(guī)制定目的和法律的依據(jù)。行政機(jī)關(guān)在制定程序中必須進(jìn)行公開說明，并提供證據(jù)支持。法院可以評(píng)估行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范性文件時(shí)，是否考慮了所有相關(guān)的事實(shí)因素。

再次，制定行政規(guī)范性文件程序問題的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。完備的程序規(guī)定提高行政規(guī)范性文件的立法效力，同時(shí)保證利害關(guān)系人的參與權(quán)利，法院也能依據(jù)詳細(xì)的程序規(guī)定進(jìn)行司法審查。重視司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系，將法院在行政規(guī)范性文件司法審查中發(fā)現(xiàn)的程序問題和解決途徑，納入行政程序的立法中。新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換過程中，法院應(yīng)積極推動(dòng)行政規(guī)范性文件的立項(xiàng)、制定、公眾參與、清理等程序制度。司法審查增加行政機(jī)關(guān)和司法的互動(dòng)，能夠促進(jìn)行政程序的發(fā)展。行政規(guī)范性文件的制定者擁有寬泛的自由裁量權(quán)，可以自行決定行政規(guī)范性文件的制定原因和依據(jù)、制定程序和制定內(nèi)容等，其制定過程未能充分實(shí)現(xiàn)公開、透明和民主，尤其是大量的非正式程序立法，行政相對(duì)人的知情權(quán)、參與權(quán)等程序權(quán)利未受到足夠重視。

因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政規(guī)范性文件的程序研究，并明確規(guī)定司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)，推動(dòng)行政程序統(tǒng)一立法的進(jìn)程。完善行政法規(guī)的聽證、草案的公開、公眾參與、協(xié)商、公布等程序設(shè)計(jì)，保障行政相對(duì)人的知情權(quán)和參與權(quán)，實(shí)現(xiàn)行政程序?qū)κ聦?shí)問題的過濾，減輕法院對(duì)立法事實(shí)問題的審查壓力。

（五）完備行政規(guī)范性文件司法審查的結(jié)案方式

如果法院經(jīng)過審查后，如果認(rèn)為行政規(guī)范性文件無效應(yīng)該如何進(jìn)行處理？對(duì)于這個(gè)問題的解決存在爭(zhēng)議。從世界范圍來看，法院對(duì)于行政規(guī)范性文件的司法審查處理方式，主要包括三種方式：一是通過審查宣布規(guī)范性文件違法無效，從而不在案件中加以適用。美國(guó)就采取了這種模式，被法院宣告無效的行政法規(guī)實(shí)際上喪失普遍的法律約束力，將不能再適用。第二種方式是只能拒絕適用違法的規(guī)范性文件，但是法院沒有權(quán)力撤銷該規(guī)范性文件或宣告無效。①參見翁岳生：《行政法》（上冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第177頁(yè)。第三種處理方式法院的權(quán)限最弱，只能在案件審理中拒絕適用該規(guī)范性文件，可以向制定機(jī)關(guān)發(fā)出處理的司法建議?！疤岢鏊痉ńㄗh是通過行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的上下級(jí)監(jiān)督以及專門的監(jiān)察監(jiān)督機(jī)關(guān)，敦促行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)及時(shí)修改或者撤銷違法的規(guī)范性文件?！雹陉愡\(yùn)生：《行政規(guī)范性文件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)——基于538份裁判文書的實(shí)證分析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第2期。我國(guó)采取的正是第三種方案，意味著法官在審查后認(rèn)為抽象行政行為違法，但是沒有法定權(quán)限進(jìn)行直接處理?！斑@表明我國(guó)法院對(duì)規(guī)范性文件的審查效力僅及于個(gè)案，不具有對(duì)世效力，更不會(huì)涉及撤銷后效力溯及的問題?！雹偻跫t衛(wèi)、廖希飛：《行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，載《行政法學(xué)研究》2015年第6期。

根據(jù)2018年《行政訴訟法司法解釋》第149條的規(guī)定，法院必須在案件審理中，經(jīng)過審查并確定規(guī)章及其他規(guī)范性文件是否符合法律和行政法規(guī)的規(guī)定。行政規(guī)范性文件司法審查的結(jié)果，通常以下兩種情形：一是確認(rèn)行政規(guī)范性文件的合法性。合法的行政規(guī)范性文件能夠作為論證行政行為合法的依據(jù)。對(duì)于合法有效的規(guī)范性文件，法院一般會(huì)在判決文書中直接確認(rèn)該規(guī)范文件的合法性和有效性，并作為案件處理的參考依據(jù)。二是行政規(guī)范性文件不合法，不能作為認(rèn)定具體行政行為合法的依據(jù)。法院無權(quán)直接宣布行政規(guī)范性文件無效或者撤銷違法的行政規(guī)范性文件，只能夠在案件審理中不予適用，并在判決書的裁判理由中予以闡明，同時(shí)可以向行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出司法建議。然而新《行政訴訟法》以及2015年《若干問題的解釋》、2018年《行政訴訟法司法解釋》對(duì)于司法建議制度的規(guī)定非常概括，具體的制度細(xì)節(jié)尚未建立，亟待完善。

一是明確司法建議的適用情形。借鑒美國(guó)行政法規(guī)的司法審查，歸納整理行政規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)被撤銷或者修改的具體法律情形。借鑒美國(guó)《1946年聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定以及法院的判例，結(jié)合我國(guó)行政規(guī)范性文件的具體情況，行政規(guī)范性文件出現(xiàn)以下五種法定情形，應(yīng)當(dāng)被撤銷或者修改：第一種情形是是行政規(guī)范性文件的制定缺乏立法機(jī)關(guān)的法律授權(quán)或者法律授權(quán)存在缺陷，或者行政規(guī)范性文件的主體缺乏法定權(quán)限或者超越權(quán)限，法院應(yīng)當(dāng)提出撤銷建議。在我國(guó)，因?yàn)闆]有明確授權(quán)而制定行政規(guī)范性文件的情況也普遍存在。第二種情形是行政規(guī)范性文件的上位法依據(jù)已經(jīng)不存在，失效或者被撤銷，因此行政規(guī)范性文件喪失根本依據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)提出撤銷建議。第三種情形是行政程序存在重大違法或者缺陷，并最終影響到行政規(guī)范性文件的合法性，法院可以提出撤銷建議或者修改建議。第四種情形是行政規(guī)范性文件的制定目的不符合正當(dāng)性與合理性，法院應(yīng)當(dāng)提出撤銷建議。第五種情形是行政規(guī)范性文件的部分條款與上位法沖突或者部分條款明顯不合理，法院可以提出修改建議。

二是完善司法建議的提出方式和具體內(nèi)容。建議行政規(guī)范性文件的處理建議采取特定的司法建議形式，由最高法院具體制定該司法建議的名稱和具體內(nèi)容，從而統(tǒng)一規(guī)范司法建議的名稱和文書形式。一般而言，法院向行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議的司法建議，內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：被附帶性審查的行政規(guī)范性文件的案件事實(shí)、行政規(guī)范性文件的違法原因以及法院對(duì)該司法建議進(jìn)行撤銷或者修改、廢止的處理意見，同時(shí)附生效判決一并送達(dá)。

三是建立司法建議的答復(fù)和反饋制度。由于司法建議對(duì)行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)并不具有強(qiáng)制性的法律約束力，因此如果缺少完備的答復(fù)和反饋制度，司法建議就是缺少利齒的老虎，難以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)行政規(guī)范性文件的監(jiān)督效果。因此，應(yīng)當(dāng)建立詳細(xì)的書面答復(fù)和反饋制度，同時(shí)明確規(guī)定違反制度所要承擔(dān)的法律后果?！缎姓?fù)議法》對(duì)行政規(guī)范性文件的處理方式就是很好的借鑒。2018年《行政訴訟法司法解釋》在《行政訴訟法》的基礎(chǔ)上，增加了行政規(guī)范性文件的答復(fù)和反饋制度的部分具體內(nèi)容：一是制定機(jī)關(guān)的答復(fù)必須采取正式的書面形式。二是規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)在收到司法建議后，應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。然而，2018年《行政訴訟法司法解釋》中司法建議的反饋制度僅僅指規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日的法定期限內(nèi)進(jìn)行答復(fù)，至于是否按照司法建議的內(nèi)容對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行處理，如何處理則缺乏相關(guān)規(guī)定。

建議在《行政訴訟法》修改或者司法解釋中，增加以下內(nèi)容：屬于有權(quán)處理的，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)處理違法或者合理性存在嚴(yán)重問題的行政規(guī)范性文件。制定機(jī)關(guān)在收到法院的處理建議后，屬無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理；法院提出修改或撤銷行政規(guī)范性文件的建議，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將是否采納以及部分采納處理建議、采納或者不采納的理由和法律依據(jù)、行政規(guī)范性文件是否撤銷或者修改等處理情況反饋給提出司法建議的法院。同時(shí)，如果制定機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)不進(jìn)行處理，則有權(quán)的行政機(jī)關(guān)（如上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者同級(jí)人大常委會(huì)）應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理行政規(guī)范性文件。對(duì)于在法定期限內(nèi)，既不處理行政規(guī)范性文件也不做答復(fù)的制定機(jī)關(guān)，建議追究制定機(jī)構(gòu)及其工作人員的責(zé)任。

結(jié) 論

行政規(guī)范性文件的司法審查，立足于新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換，全方位提升服務(wù)保障新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換的能力，彌補(bǔ)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換政策先行而理論滯后缺陷，完善具體行政審判制度促進(jìn)理論與實(shí)踐的發(fā)展。針對(duì)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換相關(guān)案件的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)完善行政規(guī)范性文件司法審理的標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)與法律的區(qū)分、結(jié)案方式等具體制度，加強(qiáng)行政規(guī)范性文件合法性、合理性的審查力度，統(tǒng)一對(duì)新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換案件的處理，確保司法公信力。通過行政規(guī)范性文件的司法審查，依法審查行政規(guī)范性文件的事實(shí)、法律和程序問題，從而規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為，提升行政職能行使的法治化，為新舊動(dòng)能轉(zhuǎn)換創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。