趙學昌 齊艷苓

摘 要：關(guān)于送養(yǎng)人在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中的法律地位，實踐中形成了總括式與區(qū)分式兩種安排方式，并具有特定的法律和事實根據(jù)。送養(yǎng)人的法定義務(wù)來源于其未委托給機構(gòu)的贍養(yǎng)（撫養(yǎng)、監(jiān)護或救助）義務(wù)和誠實信用原則的要求，其大部分權(quán)利來源于入住老年人權(quán)利的讓與?；诖砣?、付款義務(wù)人等角色的安排皆不能涵蓋或說明送養(yǎng)人的法律地位，基于送養(yǎng)人法律義務(wù)的相對獨立性，未來在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同立法中，送養(yǎng)人法律地位的特定化應(yīng)屬必然。送養(yǎng)人的法律地位的特定化也將彰顯養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同具有三方主體的特殊性。

關(guān)鍵詞：送養(yǎng)人;養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同;法定義務(wù)

中圖分類號：D923.6? ? ?文獻標識碼：A? ? ?文章編號：1003-1502（2019）04-0087-09

目前養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同為無名合同，探討和厘清送養(yǎng)人在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中的法律地位對加強該領(lǐng)域立法、解決現(xiàn)實中頻繁發(fā)生的養(yǎng)老服務(wù)合同糾紛具有重要意義。

一、送養(yǎng)人法律地位的實踐安排

養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同的簽署在我國已有多年的實踐，一般包括三方當事人：養(yǎng)老機構(gòu)、入住老年人及其送養(yǎng)人。送養(yǎng)人可以是入住老年人的子女、其他親屬、朋友、居（村）民委員會或原單位等，但絕大多數(shù)是入住老年人的子女。送養(yǎng)人在現(xiàn)實服務(wù)合同中的合同角色及權(quán)利義務(wù)不盡相同。在2007年的《天津市入住養(yǎng)老機構(gòu)協(xié)議書》、2012年的《上海市養(yǎng)老服務(wù)合同（示范文本）》和2017年的《浙江省養(yǎng)老服務(wù)合同（示范文本）》中，送養(yǎng)人的合同角色分別為“托養(yǎng)人”“擔保人”和“委托人或監(jiān)護人”。在2016年民政部、國家工商行政管理總局聯(lián)合制定的《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同（示范文本）》中，送養(yǎng)人的合同角色為“監(jiān)護人”或付款義務(wù)人、連帶責任保證人、聯(lián)系人、代理人等。

天津市、上海市、浙江省的示范文本沒有對送養(yǎng)人的合同角色做進一步的區(qū)分，對其權(quán)利義務(wù)做了總括式安排。梳理、歸納這些總括式安排或規(guī)定，這三個地方的合同示范文本賦予了送養(yǎng)人五方面的合同權(quán)利：①對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)的監(jiān)督或批評建議、投訴權(quán);②對老人的探望權(quán);③合同變更同意或異議權(quán);④對老人安全保護約束的同意權(quán);⑤老人出現(xiàn)緊急情況下的代理權(quán)。同時，為送養(yǎng)人設(shè)置了四方面的合同義務(wù)：①服務(wù)及相關(guān)費用支付或擔保義務(wù);②如實告知義務(wù)，包括如實告知老人健康狀況及其他必要情況，及時向機構(gòu)告知住址、電話、聯(lián)系方式等變更信息;③配合、協(xié)助機構(gòu)服務(wù)義務(wù)，包括探望老人，協(xié)助處理老人思想、生活或醫(yī)療問題，勸導(dǎo)老人遵守機構(gòu)規(guī)章制度，老人生病后及時將老人送醫(yī)治療;④合同解除或終止后接回老人或做好老人去世善后的義務(wù)。

2016年民政部、國家工商行政管理總局聯(lián)合制定的《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同（示范文本）》區(qū)分送養(yǎng)人的合同角色，并根據(jù)送養(yǎng)人合同角色的不同，對送養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)做了區(qū)分式安排。如送養(yǎng)人為入住老人的監(jiān)護人，則其享有如下權(quán)利：①代理權(quán);②對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)的批評建議權(quán)，其中包括有權(quán)要求養(yǎng)老機構(gòu)更換未經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)或不具備相應(yīng)資質(zhì)或提供不合格服務(wù)的人員;③對老人健康狀況、費用支出、入院記錄等的知情權(quán)，其中包括有權(quán)查閱、復(fù)印老人個人檔案，有權(quán)了解服務(wù)人員是否經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)、是否具備相應(yīng)資質(zhì)，遇緊急情況有權(quán)及時從機構(gòu)得到相關(guān)信息;④對老人的探視權(quán);⑤合同變更同意或異議權(quán)，合同解除權(quán)，合同續(xù)簽申請權(quán)，合同約定之外其他服務(wù)項目的選擇權(quán)、收費異議權(quán)。同時，作為入住老人監(jiān)護人的送養(yǎng)人應(yīng)履行四方面合同義務(wù)：①按照約定支付養(yǎng)老服務(wù)及相關(guān)費用，對老人造成機構(gòu)或第三方人身和財產(chǎn)損失承擔賠償責任。②如實告知義務(wù)，包括入住前要如實向機構(gòu)反映老人的情況，如脾氣秉性、家庭成員、既往病史、健康狀況和藥品使用情況等，協(xié)助老人如實填寫《健康狀況自我陳述書》，家庭及單位地址、聯(lián)系方式變更時，應(yīng)及時通知機構(gòu)。③配合、協(xié)助機構(gòu)服務(wù)義務(wù)，包括勸導(dǎo)老人自覺遵守養(yǎng)老機構(gòu)的規(guī)章制度、接受管理、愛護服務(wù)設(shè)施、與其他入住老年人和諧相處、遵守醫(yī)囑、配合治療;經(jīng)常與老人溝通，保持聯(lián)絡(luò)，滿足老人精神需求;及時協(xié)助處理老人出現(xiàn)的緊急情況。④合同解除或終止后接回老人或做好老人去世善后的義務(wù)。

如入住老人具有完全民事行為能力，送養(yǎng)人的合同角色則由入住老人、養(yǎng)老機構(gòu)、送養(yǎng)人協(xié)商、選擇確定。民政部的示范文本為當事人提供了可供選擇的合同角色，包括付款義務(wù)人、連帶責任保證人、聯(lián)系人、代理人等，并提供了適用于各個合同角色的專用條款。根據(jù)該示范文本通用條款的規(guī)定，各個合同角色皆享有的權(quán)利包括：①對老人身體健康狀況、享受服務(wù)情況等的知情權(quán)，包括有權(quán)查閱、復(fù)制老人的檔案資料;遇緊急情況有權(quán)及時得到相關(guān)信息。②對老人的探視權(quán)。③緊急情況下的代理權(quán)。④合同變更同意或異議權(quán)，合同續(xù)簽申請權(quán)，合同約定之外其他服務(wù)項目的選擇權(quán)、收費異議權(quán)。各個合同角色皆應(yīng)履行的義務(wù)為：①如實告知義務(wù)，包括入住前要如實向機構(gòu)反映乙方的情況，如脾氣秉性、家庭成員、既往病史、健康狀況和藥品使用情況等，協(xié)助老人如實填寫《健康狀況自我陳述書》;家庭及單位地址、聯(lián)系方式變更時，應(yīng)及時通知機構(gòu)。②配合、協(xié)助機構(gòu)服務(wù)義務(wù)，包括經(jīng)常與老人溝通，保持聯(lián)絡(luò)，滿足老人的精神需求;及時協(xié)助機構(gòu)處理老人出現(xiàn)的緊急情況。③合同解除或終止后接回老人或做好老人去世善后義務(wù)。

根據(jù)專用條款的規(guī)定，如送養(yǎng)人為付款義務(wù)人，則其除享有各個合同角色皆享有的權(quán)利外，還享有依法依約解除合同的權(quán)利;除負有各個合同角色皆應(yīng)履行的義務(wù)外，還具有支付養(yǎng)老服務(wù)及相關(guān)費用的義務(wù)。如送養(yǎng)人為連帶責任保證人，則其除享有各個合同角色皆享有的權(quán)利以及應(yīng)履行的義務(wù)外，還具有養(yǎng)老服務(wù)及相關(guān)費用支付的連帶保證責任及相應(yīng)權(quán)利，具有服務(wù)合同解除時要求機構(gòu)履行通知義務(wù)的權(quán)利。如送養(yǎng)人為聯(lián)系人，則其除享有各個合同角色皆享有的權(quán)利以及應(yīng)履行的義務(wù)外，還享有服務(wù)合同解除時要求機構(gòu)通知的權(quán)利。

二、總括式和區(qū)分式實踐安排對送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的認識異同

總括式安排方式認為，無論送養(yǎng)人是入住老年人的子女，還是入住老年人的其他親屬、朋友、居（村）民委員會或原單位，送養(yǎng)人承擔著共同的角色，擁有著同樣的權(quán)利與義務(wù)，而區(qū)分式安排方式認為，送養(yǎng)人承擔的合同角色不同，擁有的權(quán)利與義務(wù)也不同。二者對送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的安排有著重大差異，但也不無共識之處。

（一）總括式安排與區(qū)分式安排對送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的共識

無論是總括式安排，還是區(qū)分式安排，對送養(yǎng)人享有如下合同權(quán)利，不存分歧：①對老人的探望或探視權(quán)。②合同變更同意或異議權(quán)。如2017年的《浙江省養(yǎng)老服務(wù)合同（示范文本）》第二章第六條規(guī)定，“甲方按護理標準向乙方提供相應(yīng)護理等級的服務(wù)。乙方在住養(yǎng)期間，如健康狀況發(fā)生變化，甲方有做出相應(yīng)調(diào)整其護理等級和床位的權(quán)力，但應(yīng)及時通知乙、丙方，調(diào)整后的護理級別按《護理等級標準》執(zhí)行并收費。”第四章第五條規(guī)定，“丙方應(yīng)在收到甲方變更護理級別的通知之日起七日內(nèi)書面提出是否同意，逾期視為同意?！?016年民政部《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同（示范文本）》9.1.1條款規(guī)定，“根據(jù)乙方健康狀況的變化，甲方可以提出變更服務(wù)方案，并以書面形式通知乙方或乙方監(jiān)護人及丙方，經(jīng)甲、乙或乙方監(jiān)護人、丙三方協(xié)商一致，簽署補充協(xié)議。”③老人出現(xiàn)緊急情況下的代理權(quán)。

兩種安排方式對送養(yǎng)人皆應(yīng)履行如下合同義務(wù)，認識一致：①如實告知義務(wù)，包括如實告知老人健康狀況及其他必要情況;及時向機構(gòu)告知住址、電話、聯(lián)系方式等變更信息。②配合、協(xié)助機構(gòu)服務(wù)義務(wù)，包括探望老人或經(jīng)常與老人溝通，保持聯(lián)絡(luò)，滿足老人的精神需求;協(xié)助機構(gòu)處理老人出現(xiàn)的緊急情況或老人思想、生活、醫(yī)療問題。③合同解除或終止后接回老人或做好老人去世善后的義務(wù)。

對二者皆認可的上述權(quán)利義務(wù)，我們不妨稱其為送養(yǎng)人的基礎(chǔ)性權(quán)利與義務(wù)。

（二）總括式安排與區(qū)分式安排方式對送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的認識差異

總括式安排與區(qū)分式安排方式的差異主要體現(xiàn)在對如下權(quán)利義務(wù)的認識上：（1）對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)的監(jiān)督或批評建議、投訴權(quán)?？偫ㄊ桨才欧绞秸J為，送養(yǎng)人皆享有如此權(quán)利。區(qū)分式安排方式則認為只有送養(yǎng)人為入住老年人的監(jiān)護人時，才享有如此權(quán)利。（2）合同解除權(quán)。總括式安排方式未賦予送養(yǎng)人此項權(quán)利。區(qū)分式安排方式認為，當送養(yǎng)人為入住老年人的監(jiān)護人或付費義務(wù)人時，享有此權(quán)利。（3）勸導(dǎo)老人義務(wù)，即勸導(dǎo)老人自覺遵守養(yǎng)老機構(gòu)的規(guī)章制度、接受管理、愛護服務(wù)設(shè)施、與其他入住老年人和諧相處、遵守醫(yī)囑、配合治療的義務(wù)。總括式安排方式認為送養(yǎng)人皆應(yīng)履行此義務(wù)，如2007年《天津市入住養(yǎng)老機構(gòu)協(xié)議書》第七條第五項規(guī)定，“丙方——要做好乙方履行本協(xié)議和遵守甲方規(guī)章制度的思想工作。”區(qū)分式安排方式認為，只有送養(yǎng)人為入住老年人的監(jiān)護人時才擔負此義務(wù)。

區(qū)分式安排方式不僅增加了合同適用的彈性，使得送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的安排邏輯更加清晰，避免了付款義務(wù)人與連帶責任保證人為同一人的法律邏輯錯誤，而且最大程度彰顯了人的獨立意識，體現(xiàn)了家庭養(yǎng)老向社會養(yǎng)老、傳統(tǒng)依附性人格向現(xiàn)代獨立人格轉(zhuǎn)型的歷史發(fā)展趨勢。

三、設(shè)定送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的法律根據(jù)

盡管總括式安排與區(qū)分式安排方式存在諸多差異，但二者皆認為送養(yǎng)人在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中居于合同主體、而非第三人或履行輔助人的法律地位，擁有著相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)。問題是，送養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)來源何處，或合同示范文本為其設(shè)定權(quán)利義務(wù)的內(nèi)在法律根據(jù)是什么？

（一）設(shè)定送養(yǎng)人義務(wù)的法律根據(jù)

目前，我國相關(guān)養(yǎng)老服務(wù)的法律和強制性標準，如《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》《老年人社會福利機構(gòu)基本規(guī)范》《老年人照料設(shè)施建筑設(shè)計標準》等，沒有關(guān)于送養(yǎng)人法定義務(wù)的直接規(guī)定。斟酌送養(yǎng)人的合同義務(wù)，不得不考量與其合同角色相關(guān)的如下法定義務(wù)：

1.未納入養(yǎng)老服務(wù)范圍的法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)或監(jiān)護、救助職責

如送養(yǎng)人為入住老年人的子女或符合法定情形的孫子女、外孫子女，根據(jù)《民法總則》第二十六條，《婚姻法》第二十一、二十八條，《老年人權(quán)益保障法》第十四條等的規(guī)定，其對入住老年人具有經(jīng)濟供養(yǎng)、生活照料和精神慰藉等贍養(yǎng)以及扶助和保護義務(wù)。如送養(yǎng)人為入住老年人的配偶或符合法定情形的弟妹，根據(jù)《婚姻法》第二十、二十九條，《老年人權(quán)益保障法》第二十三條等的規(guī)定，其對入住老年人具有法定的撫養(yǎng)義務(wù)。如入住老年人為無民事行為能力或者限制民事行為能力，根據(jù)《民法總則》第二章第二節(jié)的有關(guān)規(guī)定，其配偶、父母、子女、其他近親屬以及其他個人或者組織、居（村）民委員會或者民政部門皆有可能成為其監(jiān)護人，其監(jiān)護人應(yīng)履行代理其實施民事法律行為，保護其人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益的監(jiān)護職責[1]。

根據(jù)2014年《社會救助暫行辦法》的規(guī)定，國家對無勞動能力、無生活來源且無法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)人，或者其法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)人無贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)能力的老年人，給予特困人員供養(yǎng)。政府有關(guān)部門代表國家具有對特困人員提供基本生活條件、給予照料、疾病治療、辦理喪葬事宜的救助或供養(yǎng)職責。

基于贍養(yǎng)（撫養(yǎng)或監(jiān)護）人、被贍養(yǎng)（撫養(yǎng)或監(jiān)護）人現(xiàn)實客觀情況的不確定性或千差萬別，送養(yǎng)人贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)或監(jiān)護職責的履行是沒有嚴格或明確法律邊界的，國家對特困人員的供養(yǎng)職責也是多方面的，但在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中，養(yǎng)老機構(gòu)的服務(wù)義務(wù)一般來講是有邊界或有限的。養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)義務(wù)之外的事務(wù)，是入住老年人、其監(jiān)護人或政府救助部門未委托給機構(gòu)、仍需要其法定贍養(yǎng)（撫養(yǎng)或監(jiān)護）人或政府救助部門履行的法定義務(wù)。視養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同約定情況，這些義務(wù)可能包括使入住老年人患病后得到及時治療的義務(wù)、定期探望入住老年人和精神慰藉的義務(wù)、陪伴入住老年人外出的義務(wù)、入住老年人去世善后的義務(wù)等。送養(yǎng)人不履行該義務(wù)，可減輕機構(gòu)過錯責任，如給機構(gòu)造成損失，送養(yǎng)人應(yīng)承擔侵權(quán)責任。這些法定義務(wù)，雖嚴格地講，并非一定屬于送養(yǎng)人的合同義務(wù)，但體現(xiàn)在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同訂立、履行和終止過程之中，并與其誠實信用基礎(chǔ)之上的法定義務(wù)相銜接。

2.誠實信用原則對送養(yǎng)人法定義務(wù)的要求

誠實信用原則為民法的基本原則和帝王條款，具有君臨法域之效力。我國《合同法》不僅把誠實信用作為合同活動的基本原則，而且通過第四十二、四十三、六十、九十二、一百一十九條等條款的規(guī)定，沿著從合同訂立到終止的進程，對合同主體的誠信義務(wù)做出了一般或通常規(guī)定，即在合同訂立過程中，合同主體具有不得欺詐、保密等先合同義務(wù);在合同履行中，負有通知、協(xié)助、保密等合同附隨義務(wù);在合同終止后，仍負擔通知、協(xié)助、保密等后合同義務(wù);在一方違約后，非違約方的減損義務(wù)，即不真正義務(wù)。這些法定義務(wù)適用于所有民事合同，當然對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同包括送養(yǎng)人在內(nèi)的合同主體具有法律效力。

誠實信用原則對合同主體法定義務(wù)的一般或通常規(guī)定，內(nèi)在和必然要求在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同活動中得以展開或具體化。養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同作為服務(wù)合同的一種具體類型，具有服務(wù)提供人與受領(lǐng)人不可分割和服務(wù)互動性的特點[2]，又由于養(yǎng)老服務(wù)高風險性和持續(xù)性特征，又強化了對當事人互動的要求。在機構(gòu)入住的老年人大多為不同程度失能老年人情況下，沒有送養(yǎng)人的互動或法定義務(wù)的履行，養(yǎng)老機構(gòu)較多服務(wù)或管理義務(wù)將難以落實。

如《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十三條規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當建立入院評估制度，做好入住老年人健康狀況評估，實施分級分類服務(wù)。又按照民政部《老年人能力評估》標準等技術(shù)規(guī)范要求，入住老年人健康狀況評估和護理等級評定，較多指標客觀上要求通過詢問主要照顧者（送養(yǎng)人）方式進行評定，送養(yǎng)人如不如實告知入住老年人的相關(guān)情況，養(yǎng)老機構(gòu)的評估、實施分級分類服務(wù)的義務(wù)就無法落實，為入住老年人提供精準服務(wù)的合同目的也就難以實現(xiàn)。

又如《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十四條規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)在入住老年人突發(fā)危重疾病時，應(yīng)當及時通知代理人或者經(jīng)常聯(lián)系人。如家屬不告知機構(gòu)有效通信地址和聯(lián)系方式，養(yǎng)老機構(gòu)就無法通知家屬。再如，《老年人權(quán)益保障法》第四十七條，《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十一、三十三條規(guī)定，養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)當與接受服務(wù)的入住老年人、家屬簽訂服務(wù)協(xié)議，否則，民政部門應(yīng)依法責令機構(gòu)改正;情節(jié)嚴重的，處以3萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。同理，如果不把簽署協(xié)議作為送養(yǎng)人的法定義務(wù)，那養(yǎng)老機構(gòu)的義務(wù)就無法落實。因此，養(yǎng)老機構(gòu)義務(wù)的履行具有對送養(yǎng)人法定義務(wù)的內(nèi)在要求，送養(yǎng)人法定義務(wù)也應(yīng)在養(yǎng)老機構(gòu)履行義務(wù)的內(nèi)在要求下展開或具體化。

參照誠實信用原則對合同當事人法定義務(wù)的一般要求，根據(jù)送養(yǎng)人法定義務(wù)在養(yǎng)老機構(gòu)履行義務(wù)內(nèi)在要求下的展開或具體化，筆者認為，送養(yǎng)人應(yīng)履行的法定義務(wù)可作如下分類：

（1）先合同義務(wù)

送養(yǎng)人的先合同義務(wù)，即在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同訂立過程中、合同生效前，為維護入住老年人和機構(gòu)權(quán)益，送養(yǎng)人基于誠實信用應(yīng)承擔的法律義務(wù)，至少包括：①如實告知或協(xié)助入住老年人如實告知義務(wù)，即應(yīng)向機構(gòu)如實告知入住老年人的情況，如脾氣秉性、生活能力、生活習慣、既往病史、健康狀況、藥品使用、家庭成員、經(jīng)濟狀況等，如實告知入住老年人和送養(yǎng)人身份和戶口信息、有效通訊地址和聯(lián)系方式，如實、全面填寫或協(xié)助入住老年人填寫《入住登記表》《健康狀況自我陳述書》等有關(guān)文書，及時提供入住老年人和送養(yǎng)人本人身份證和戶口本復(fù)印件，客觀回答或協(xié)助入住老年人客觀回答評估人員詢問。②配合義務(wù)，如配合或協(xié)助入住老年人配合機構(gòu)做好評估、入住合同的簽署等入住事宜。③保密義務(wù)，即保守在訂立合同過程中所知悉的機構(gòu)的商業(yè)秘密。如送養(yǎng)人未履行先合同義務(wù)給養(yǎng)老機構(gòu)造成損失的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

（2）合同附隨義務(wù)

合同附隨義務(wù)，即在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同履行過程中，為輔助機構(gòu)服務(wù)和管理，維護入住老年人權(quán)益，送養(yǎng)人基于誠實信用應(yīng)承擔的法律義務(wù)，至少包括：①通知或告知義務(wù)，如通訊地址和聯(lián)系方式有變化，及時通知機構(gòu);及時告知為機構(gòu)所不知的入住老年人身心異常情況。②協(xié)助義務(wù)，如勸導(dǎo)入住老年人遵守養(yǎng)老機構(gòu)規(guī)章制度、接受服務(wù)和管理、愛護服務(wù)設(shè)施、與其他入住老年人和諧相處、遵守醫(yī)囑。③協(xié)力義務(wù)，如協(xié)力做好自殺、自傷或暴力傾向入住老年人的心理安撫和安全保障;協(xié)力尋找外出走失入住老年人;協(xié)力將突發(fā)疾病入住老年人送醫(yī)。④注意義務(wù)，如遵守機構(gòu)探視規(guī)定，尊重和保護入住老年人相關(guān)權(quán)益。⑤保密義務(wù)，即保守在合同履行過程中所知悉的機構(gòu)的商業(yè)秘密。送養(yǎng)人不履行附隨義務(wù)，原則上養(yǎng)老機構(gòu)不得解除合同，但可就所受損害請求損害賠償或減輕機構(gòu)過錯責任。

（3）后合同義務(wù)

后合同義務(wù)，就是養(yǎng)老服務(wù)合同因到期、解除、入住老年人去世等原因而終止后，送養(yǎng)人有義務(wù)及時辦理出院手續(xù)，并將入住老年人接走或辦理去世善后事宜。如家屬拒不把入住老年人接走，或拖延接走入住老年人，就可能對養(yǎng)老機構(gòu)造成損害，這不僅違反誠信原則，也有違法律的公平，甚至公序良俗。送養(yǎng)人未履行后合同義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)違約或侵權(quán)責任。

（4）減損義務(wù)

減損義務(wù)，又稱不真正義務(wù)，是指即使養(yǎng)老機構(gòu)違約，送養(yǎng)人也不能無動于衷，放任損失的擴大，應(yīng)秉持誠實，采取適當措施防止損失擴大，例如由于機構(gòu)過錯導(dǎo)致入住老年人摔倒受傷，如因送養(yǎng)人拒絕或延誤治療致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（二）設(shè)定送養(yǎng)人權(quán)利的法律根據(jù)

據(jù)學術(shù)界和實務(wù)界較為一致的認識，養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同與有名或典型合同——委托合同最相類似。根據(jù)《合同法》對委托合同的規(guī)制，委托人享有如下權(quán)利：要求受托人依委托人指示處理委托事務(wù)的權(quán)利，要求受托人親自處理委托事務(wù)的權(quán)利，要求受托人報告委托事務(wù)處理情況的權(quán)利，要求受托人賠償損失的權(quán)利以及隨時解除合同的權(quán)利等。

隨著社會化養(yǎng)老的推進，養(yǎng)老服務(wù)關(guān)系是一種消費關(guān)系，已獲司法界普遍認可。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，養(yǎng)老服務(wù)的消費者享有安全保障權(quán)、知悉真情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)、依法結(jié)社權(quán)、知識獲取權(quán)、維護尊嚴權(quán)、監(jiān)督批評權(quán)。

上述權(quán)利是否為送養(yǎng)人享有？是全部享有，還是部分享有？回答這些問題，離不開對養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同當事人的認識和判斷。如前文所述，在總括式實踐安排中，有的示范文本雖然將送養(yǎng)人稱為“托養(yǎng)人”，但并未賦予送養(yǎng)人以合同解除權(quán)，認為合同解除權(quán)仍然屬于入住老年人。如2007年的《天津市入住養(yǎng)老機構(gòu)協(xié)議書》第六條第十項規(guī)定，“乙方有權(quán)提出終止協(xié)議的要求”，但在第七條丙方的權(quán)利與義務(wù)中，卻沒有此權(quán)利的規(guī)定。以此來看，總括式實踐安排似乎并不認可送養(yǎng)人的當事人地位，或者說，并沒有把送養(yǎng)人真正當作“托養(yǎng)人”。在區(qū)分式實踐安排中，2016年民政部《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同（示范文本）》認為，當送養(yǎng)人為入住老年人的監(jiān)護人或付費義務(wù)人時，送養(yǎng)人享有依法依約解除合同的權(quán)利。該種安排，在送養(yǎng)人為入住老年人的付費義務(wù)人時，似乎認可了送養(yǎng)人的當事人地位。因監(jiān)護人本身為入住老年人的代理人，賦予監(jiān)護人以合同解除權(quán)，并不能說明對其當事人地位的認可。

筆者認為，養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同為一方主體為多人的合同。合同一方不僅有入住老年人，而且還有送養(yǎng)人。入住老年人與養(yǎng)老機構(gòu)是合同當事人，二者之間養(yǎng)老服務(wù)提供者與養(yǎng)老服務(wù)受領(lǐng)者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系彰顯著養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同的性質(zhì)和類型，并且構(gòu)成送養(yǎng)人權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，換句話說，送養(yǎng)人的權(quán)利義務(wù)是在入住老年人與養(yǎng)老機構(gòu)行使權(quán)利履行義務(wù)的過程中展開的，或者說，是對入住老年人與養(yǎng)老機構(gòu)行使權(quán)利履行義務(wù)的配合或協(xié)助。送養(yǎng)人是養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同的主體，是合同的關(guān)系人，并非合同當事人，送養(yǎng)人權(quán)利的行使和義務(wù)的履行對維護入住老年人和機構(gòu)的合法權(quán)益，實現(xiàn)合同目的具有無比重要的作用，但其與養(yǎng)老機構(gòu)及入住老年人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不能獨立彰顯合同的性質(zhì)和類型[3]。

如上文所述，基于送養(yǎng)人對入住老年人的贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、監(jiān)護、救助等法定義務(wù)，基于誠實信用原則的要求，送養(yǎng)人在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中的大部分義務(wù)獨立于入住老年人的合同義務(wù)，只有少部分義務(wù)是對入住老年人合同義務(wù)的分擔，如付費義務(wù)。但在送養(yǎng)人的權(quán)利問題上，由于送養(yǎng)人并非合同當事人，其大部分權(quán)利來源于入住老年人合同權(quán)利的讓與，只有少部分權(quán)利是出于對其與入住老年人身份關(guān)系的尊重及對方便其自身履行義務(wù)的考量，具有獨立或?qū)傩?，如對入住老年人的探望或探視?quán)。接下來的問題是，入住老年人為何要讓與給送養(yǎng)人權(quán)利？讓與給送養(yǎng)人多少、哪些權(quán)利？入住老年人之所以要讓與給送養(yǎng)人權(quán)利，無非就是入住老年人由于當前或未來身心機能的衰退，客觀上無法行使和維護自身權(quán)利，需要他人協(xié)助或代理。至于讓與多少或哪些權(quán)利，區(qū)分式實踐安排方式認為應(yīng)根據(jù)入住老年人是否具有民事行為能力及送養(yǎng)人承擔義務(wù)情況來確定，總括式實踐安排方式則不區(qū)分入住老年人的民事行為能力及送養(yǎng)人承擔義務(wù)情況。筆者贊同區(qū)分式實踐安排方式的總體思路和做法，但對賦予作為付款義務(wù)人而非監(jiān)護人的送養(yǎng)人以合同解除權(quán)持否定態(tài)度，一是如此做法混淆了養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同當事人和合同關(guān)系人的合同角色，無法體現(xiàn)對入住老年人作為合同當事人地位及獨立人格的尊重;二是在行業(yè)實踐中將患有智力殘疾、認知癥老年人也作為無民事行為能力人或限制民事行為能力人對待，通過監(jiān)護人制度及監(jiān)護人的合同解除權(quán)較好地保護了無民事行為能力或限制民事行為能力老年人群體的利益問題，而具有完全民事行為能力的老年人則擁有解除合同的判斷與表達能力，送養(yǎng)人確無越俎代庖之必要。

四、送養(yǎng)人法律地位的特定化

自1999年我國進入老齡化社會以來，隨著養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同訂立、履行、變更、解除和終止實踐經(jīng)驗的日益豐富，隨著養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同糾紛及司法判例的日益增多，為養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同的有名化或典型化提供了實踐積累，也提出了迫切需要。在未來立法中，筆者建議將送養(yǎng)人在該合同中的法律地位予以特定化。

一是因為目前關(guān)于送養(yǎng)人合同角色的界定存在邏輯錯誤或不周延之處。2017年國家標準《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)質(zhì)量基本規(guī)范》（GB/T 35796—2017）第3.4、5.1、2.4等條款將送養(yǎng)人稱謂“相關(guān)第三方”，并規(guī)定老年人確認入住后，養(yǎng)老機構(gòu)應(yīng)與老年人和相關(guān)第三方簽署服務(wù)合同。老年人入院評估結(jié)果應(yīng)經(jīng)老年人或相關(guān)第三方認可，并作為提供相應(yīng)服務(wù)的依據(jù)。從法律視角看，這樣的規(guī)定顯然是不正確的。因為送養(yǎng)人既然已是合同簽署方，就已經(jīng)不是第三人或“相關(guān)第三方”。這是一個基本的法律常識。

2007年的《天津市入住養(yǎng)老機構(gòu)協(xié)議書》有三方合同主體，甲方（養(yǎng)老機構(gòu)）、乙方（住養(yǎng)人）、丙方（托養(yǎng)人）。但從該示范文本三方主體權(quán)利義務(wù)的配置來看，作為送養(yǎng)人的丙方就連合同當事人——委托人的合同解除權(quán)都付之闕如，看來丙方并非合同的托養(yǎng)人或委托人。托養(yǎng)人的稱謂名不副實，并且如前文所述，也與養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同當事人要彰顯該合同性質(zhì)和類型的要求相悖。2017年的《浙江省養(yǎng)老服務(wù)合同（示范文本）》的合同主體為：甲方（養(yǎng)老機構(gòu)）、乙方（入院老人）、丙方（委托人或監(jiān)護人）。該合同第四條又規(guī)定：“丙方作為乙方委托人（監(jiān)護人），愿意成為乙方履行本協(xié)議項目、付款義務(wù)的擔保人和連帶責任保證人……”。從該條文義和合同整體內(nèi)容看，該條的表述存在明顯錯誤，丙方作為乙方的受托人，而非委托人。該示范文本對送養(yǎng)人角色的界定與2007年天津市示范文本的界定實質(zhì)上是相同的，問題也是一樣的。

2016年的民政部《養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同（示范文本）》將送養(yǎng)人的角色區(qū)分為付款義務(wù)人、連帶責任保證人、代理人、聯(lián)系人或其他。《老年人權(quán)益保障法》第四十八條、《養(yǎng)老機構(gòu)管理辦法》第十一條將送養(yǎng)人角色界定為老年人的代理人。這些單個的角色，還是角色的聯(lián)合，他們的法定義務(wù)皆無法涵蓋送養(yǎng)人的法律義務(wù)。一是代理人的角色，僅指向與從事合同簽訂、變更、解除等法律行為相關(guān)的法律義務(wù)，而無法囊括與事實行為相關(guān)的義務(wù)。二是付款義務(wù)人角色，僅指向服務(wù)對價的主給付義務(wù)，而與送養(yǎng)人的其他義務(wù)無涉。三是連帶責任保證人的法定義務(wù)僅是對入住老年人財產(chǎn)性義務(wù)的擔保。四是聯(lián)系人角色，實質(zhì)上僅關(guān)涉程序性義務(wù)，無法明確合同實體事宜處理的義務(wù)問題。與這些角色聯(lián)合相應(yīng)的法定義務(wù)，也無法涵蓋送養(yǎng)人的合同義務(wù)。把相關(guān)履行事實行為的義務(wù)，如給老人送藥送物、陪伴老人外出、帶老人就醫(yī)、協(xié)力尋找外出走失老人等，歸置與上述任何一種角色，都實為不妥。另外，如送養(yǎng)人為入住老年人的繼承人，在入住老人由于機構(gòu)過錯而不幸身故時，其享有獨立的損害賠償請求權(quán)以及作為原告的起訴權(quán)，而這種權(quán)利并非代理人、付款義務(wù)人、連帶責任保證人、聯(lián)系人等角色的固有應(yīng)然權(quán)利。因此，代理人、付款義務(wù)人、連帶責任保證人、聯(lián)系人等合同角色的設(shè)定，能夠解釋或說明送養(yǎng)人部分法律義務(wù)及義務(wù)的內(nèi)容，但無法全部涵蓋送養(yǎng)人的法律義務(wù)。

二是在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中，送養(yǎng)人具有相對獨立于入住老年人的法律義務(wù)。入住老年人的法律義務(wù)來源于其在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中的合同角色及法律對該合同角色義務(wù)的規(guī)定。養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同性質(zhì)為一種混合合同，與委托合同最相類似，又兼具有租賃合同、保管合同，甚至承攬合同（養(yǎng)老機構(gòu)對服務(wù)目標或工作成果做出明確承諾并且服務(wù)目標具有可測性情況）的成分。在有送養(yǎng)人作為合同主體情況下，誰為委托人、承租人、寄存人、定作人？是送養(yǎng)人，抑或是老年人？雖然筆者從養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同本質(zhì)屬性和所屬類型出發(fā)，認為入住老年人是委托人、承租人、寄存人、定作人，是合同當事人，而送養(yǎng)人是合同關(guān)系人，但也不能否認學術(shù)界或?qū)崉?wù)界對此持有或可能持有的不同認識。但無論認識如何相異，入住老年人為實際的服務(wù)對象或服務(wù)受領(lǐng)人，而送養(yǎng)人不是，在此點上，應(yīng)該是沒有分歧的。正由于二者地位在此方面的明顯差異，決定了他們的義務(wù)不可能完全相同。如入住老年人有遵守機構(gòu)日常管理制度、不得影響其他入住老年人生活或休息的義務(wù)，但不可能為送養(yǎng)人設(shè)定同樣義務(wù)。又如，上文提及作為監(jiān)護人的送養(yǎng)人有勸導(dǎo)入住老年人接受服務(wù)的義務(wù)，但對入住老年人規(guī)定此義務(wù)則有違邏輯和常理。其實本文第三部分所分析的送養(yǎng)人法定義務(wù)，大部分為送養(yǎng)人所獨有，而不能為入住老年人所負擔。

總之，關(guān)于送養(yǎng)人在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同中的角色及權(quán)利義務(wù)安排已有多年的實踐探索和豐富的實踐經(jīng)驗，并有特定的法律和事實根據(jù)?；谥T多已有角色的安排皆不能涵蓋或說明送養(yǎng)人的法律地位，基于送養(yǎng)人法律義務(wù)的相對獨立性，未來在養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)立法中，將送養(yǎng)人的法律地位特定化應(yīng)屬必然。送養(yǎng)人的法律地位的特定化也將彰顯養(yǎng)老機構(gòu)服務(wù)合同三方主體的特殊性和作為一種新類型服務(wù)合同的鮮明特征。

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