段 威

(天津社會科學(xué)院 社會治理研究中心,天津 300110)

區(qū)別于傳統(tǒng)暴力事實(shí),競技體育暴力具有“先天”的社會寬容性,對于諸如拳擊、摔跤、橄欖球等競技體育項(xiàng)目而言,暴力是運(yùn)動的魅力所在,剝離了暴力的競技體育就猶如黑白世界中的彩虹,形具在,神已散。然而,近年來,競技體育暴力之風(fēng)愈演愈烈,越來越多的運(yùn)動員由于遭受體育暴力而飽受病痛折磨,斷送職業(yè)生涯,甚至失去生命,人們驀然發(fā)現(xiàn)美學(xué)和犯罪并非涇渭分明,刑法的目光開始審視競技體育暴力[1]。

1 競技體育暴力事實(shí)建構(gòu)的壁壘

伴隨著體育商業(yè)化、國際化飛速發(fā)展,出于對競技勝利、商業(yè)利益的追求,競技體育暴力作為一種致勝手段,開始突破競技規(guī)則、運(yùn)動員的風(fēng)險預(yù)期,甚至是社會公眾的可接受范圍,逐漸成為刑法審視的對象。然而,長久以來,競技體育暴力主要依靠體育自治及民事救濟(jì)途徑解決,世界不同國家對于競技體育暴力入刑問題也存在不同規(guī)定。究其實(shí)質(zhì),刑法介入競技體育場域的最大難題在于打破體育自治長久以來的治理模式后,究竟會帶來運(yùn)動員權(quán)益的保護(hù)還是體育產(chǎn)業(yè)的萎縮。因此,討論競技體育刑法化問題不可避免地需要回答法律應(yīng)否介入的問題。

1.1 源自事實(shí)建構(gòu)合法性的挑戰(zhàn)體育暴力作為徘徊于美學(xué)與犯罪間的產(chǎn)物,往往使得刑法的介入進(jìn)退兩難,更妄言犯罪構(gòu)成的直接適用。運(yùn)動員的職業(yè)素養(yǎng)之一在于接受來自于體育競賽所帶來的消極影響,其中一項(xiàng)便體現(xiàn)為身體的傷害,這也是風(fēng)險自負(fù)原則在競技體育歸責(zé)中的直接體現(xiàn)。同時,被害人承諾、風(fēng)險自負(fù)原則、免責(zé)條款的簽署等給予了競技體育暴力合法性屏障,導(dǎo)致競技體育暴力入刑之路異常崎嶇。此外,刑法適用的謙抑性也成為體育暴力刑法化不可忽視的阻礙,因?yàn)樾谭ㄌ幜P手段的嚴(yán)苛性使其一直是社會秩序保護(hù)的最后一道屏障。一旦刑法介入體育暴力的規(guī)制,運(yùn)動員的職業(yè)風(fēng)險無疑會提升,刑法也會因?yàn)椤坝|手”過長而飽受詬病。

囿于我國并無競技體育暴力入刑,競技體育暴力成為刑法無法觸及的法外地帶。然而,在國外,刑法介入競技體育暴力整治并非個例(圖1)。歐美等在體育治理領(lǐng)域較為先進(jìn)的國家均確立了對競技體育暴力行為的實(shí)施者追究刑事責(zé)任的基本原則。刑法介入競技體育暴力得到判例法的認(rèn)可,運(yùn)用刑法的力量打擊競技體育暴力行為正成為一種不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢。運(yùn)用刑法的力量規(guī)制破壞性競技體育暴力行為,彰顯了國家法律遏制體育暴力不正之風(fēng)的力量。此外,輕刑化的政策取向保障了運(yùn)動員的合法權(quán)益,有利于競技體育運(yùn)動的正常開展。

圖1 部分國家對于競技體育暴力是否入刑的觀點(diǎn)Figure 1 Viewpoints on whether the violence of competitive sports should be criminalized in some countries

1.2 源自事實(shí)建構(gòu)合規(guī)性的挑戰(zhàn)長期以來,競技體育堅持崇尚自治,為了增加體育競賽的可觀賞性,運(yùn)動員往往被賦予法律追責(zé)的豁免權(quán),除了接受來自于所在俱樂部或體育局的罰款、停賽等處罰外,其他超越自治的解決方式往往因不符合競技體育場域內(nèi)的慣習(xí)而被排除在外[2]。然而,隨著體育暴力的病毒式蔓延,內(nèi)部救濟(jì)愈發(fā)疲軟,反而成為破壞性體育暴力的“遮羞布”。

反觀體育暴力民事侵權(quán)歸責(zé)原則,雖然完成了完全風(fēng)險自負(fù)向重大過失的躍進(jìn)[3],但在實(shí)踐中,法院對于重大過失的適用仍然屬于“例外情況”,無法滿足運(yùn)動員在遭受暴力后的民事訴求。① 民事救濟(jì)采取不告不理原則,需要運(yùn)動員主動提起,但運(yùn)動員在遭受暴力傷害后,往往由于害怕致害者所在隊伍和國家的報復(fù),或面臨對手、教練員、管理層等多方面的壓力而選擇放棄民事救濟(jì);② 民事管轄權(quán)的確定是訴訟環(huán)節(jié)的重要組成部分,在國際賽事中,運(yùn)動員往往來自世界各地,由糾紛所產(chǎn)生管轄權(quán)的確定及法律的適用性往往會產(chǎn)生較大的訴訟負(fù)擔(dān),給運(yùn)動員的時間、精力、經(jīng)濟(jì)造成壓力;③ 法院在審理此類暴力侵權(quán)案件時,不可避免地需要考量體育競技的特殊性及聯(lián)盟或體育聯(lián)合會間的自治傳統(tǒng),并不愿意改變傳統(tǒng)的歸責(zé)方式。

1.3 源自事實(shí)建構(gòu)合理性的挑戰(zhàn)如果說競技體育暴力合法性源自對暴力本身性質(zhì)是否合法的叩問,合規(guī)性是暴力之于競技體育場域內(nèi)運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制的挑戰(zhàn),那么合理性無疑考驗(yàn)了社會公眾對競技體育暴力入刑的接納程度。傳統(tǒng)刑事案件中的事實(shí)往往是實(shí)踐中反復(fù)發(fā)生的、接近規(guī)范詞語核心語義的或是可尋得判例指導(dǎo)的事實(shí)集合,而競技體育暴力刑事案件的事實(shí)建構(gòu)不僅要考量個案,更應(yīng)慎重考量由于典型案例的缺失以及規(guī)范的有限性所賦予個案裁判的“權(quán)威性”,即一個體育暴力案件的裁判事實(shí)建構(gòu)過程,將會開啟后續(xù)無數(shù)類似案件的裁判事實(shí)建構(gòu)模式,同時,裁判結(jié)果也將影響無數(shù)個案的裁判走向。雖然,我國并非判例法國家,但當(dāng)在某一領(lǐng)域,規(guī)范始終處于空白或混沌不清的情況,個案的裁判結(jié)果及事實(shí)的建構(gòu)過程自然具有不同尋常的意義。

2 競技體育暴力案件中的事實(shí)特征

體育暴力等新型案件的出現(xiàn)直接挑戰(zhàn)著規(guī)范適用的靈活性。若規(guī)范對事實(shí)過分關(guān)注,競技體育將會由于刑法的凝視而喪失自由本性;反之,若規(guī)范對事實(shí)置若罔聞,體育賽場將淪為暴力釋放的角斗場,競技文明將被湮滅。審視刑法本身,其在2類事實(shí)建構(gòu)過程中呈現(xiàn)“回避”態(tài)度:① 涉及道德、倫理及其他部門法能夠覆蓋的行為,例如吸毒、安樂死等行為雖然具備社會危害性,但出于對自由、倫理、政策的考量,這些屬于刑法的“刻意沉默”,系主動性的;② 體育暴力傷害行為等新型的事實(shí),雖然不少國家已經(jīng)有針對競技體育暴力傷害行為進(jìn)行刑事懲治的案例,但在我國體育暴力尚屬法律規(guī)范的真空地帶。散落于體育場域中的生活事實(shí),如競技體育暴力,教唆、銷售、販賣、服用興奮劑等行為嚴(yán)重程度雖然無限逼近刑法,卻礙于“法無明文不為罪”游離于刑法門外。因此,當(dāng)談及體育暴力事實(shí)的建構(gòu),在刑法場域中無法尋得可直接參考的建構(gòu)方式。然而,對于競技體育暴力的刑法審視是有必要的,其僅僅是因?yàn)樯袩o先例存在,而就事實(shí)的嚴(yán)重程度而言已經(jīng)達(dá)到刑法問責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)。因此,探討競技體育暴力事實(shí)的特征問題,也是對刑法適用的另一角度的思索。

(1) 事實(shí)的集中性。體育暴力集中發(fā)生在競技比賽的過程中,主體為參與競技體育的運(yùn)動員,危害行為及結(jié)果大多數(shù)是圍繞著對競技勝利等利益的爭奪而發(fā)生。事實(shí)被敘述的6要素落實(shí)到競技體育暴力事實(shí)可以歸結(jié)為:運(yùn)動員(人物)于競技賽場(地點(diǎn))上,在規(guī)定時間(時間)內(nèi),出于贏得比賽、泄憤、獲取不正當(dāng)利益等(原因)的考量,實(shí)施暴力(行為)而導(dǎo)致其他運(yùn)動員受到傷害或死亡(結(jié)果)的事件。無法參與上述敘事的,與競技體育活動無關(guān)的生活事實(shí)因?yàn)槿狈﹃P(guān)聯(lián)性而被直接剔除,所有法律事實(shí)的生成以及案件事實(shí)的剪裁也全部圍繞著競技體育活動的特點(diǎn)展開。

(2) 事實(shí)的隱蔽性。體育暴力的主觀事實(shí)與客觀事實(shí)均具有隱蔽性。不同于日常生活中的暴力行為,體育暴力有著其合法性的一面,尤其在拳擊、摔跤,甚至是籃球、足球運(yùn)動中,適當(dāng)?shù)谋┝π袨樵黾恿烁偧蓟顒拥挠^賞性,體現(xiàn)了運(yùn)動員之間為爭奪比賽勝利所進(jìn)行的智力、體力角逐,甚至說,暴力行為的實(shí)施是運(yùn)動員或其教練員的一種“策略”,例如NBA中的“砍霍”戰(zhàn)術(shù)。在體育暴力過程中,裁判者最難判斷的事實(shí)應(yīng)該是暴力實(shí)施者的主觀故意。與此同時,因?yàn)楸┝Φ某Ｒ娦约斑\(yùn)動規(guī)則的庇護(hù),運(yùn)動員實(shí)施傷害行為的程度,即客觀事實(shí)的生成同樣具有隱蔽性,因?yàn)槿粘Ｉ钪斜┝Φ摹坝小迸c“無”遠(yuǎn)比體育暴力中“輕”與“重”的判斷容易。因運(yùn)動員長期從事高強(qiáng)度體育競技,傷病是難以避免的,囿于體育暴力行為的隱蔽性,運(yùn)動員傷害結(jié)果的鑒定難度也隨之增加,傷害的產(chǎn)生究竟源自于高壓的體育訓(xùn)練還是體育暴力的傷害,有時難以判斷。

(3) 事實(shí)的牽連性。體育領(lǐng)域內(nèi)多數(shù)犯罪形式存在明顯的牽連性,即產(chǎn)業(yè)化的上下游犯罪現(xiàn)象。這意味著,體育暴力裁判事實(shí)的建構(gòu)可能直接影響其他案件事實(shí)的生成。以足球競賽為例,當(dāng)我們在審視足球運(yùn)動中運(yùn)動員之間的體育暴力傷害行為時,發(fā)生在足球運(yùn)動前的賭球行為也似一個毒瘤,危害著體育競技運(yùn)動的良性發(fā)展;更甚者,由于巨額的經(jīng)濟(jì)收入誘惑,賭球的結(jié)果會直接影響體育競技的公平性,導(dǎo)致運(yùn)動員故意、被動采取暴力行為而影響比賽走向。

(4) 事實(shí)的科技性。在日常生活中,發(fā)生暴力行為的地點(diǎn)不可能擁有體育賽場上如此高的關(guān)注度及鏡頭記錄,這也就意味著,對于事實(shí)的還原需要大量借助于科技鑒定工具、手段,甚至涉案當(dāng)事人的口供及證人證言共同證明,具有主觀性和間接性。體育暴力行為得益于科技的保駕護(hù)航、全方位高清的攝像捕捉、無限次準(zhǔn)確的鏡頭回放、來自各個國家優(yōu)秀裁判員的判斷,為體育暴力案件事實(shí)的來源提供了準(zhǔn)確、全面、清晰的認(rèn)定基礎(chǔ),較容易地還原案件事實(shí)的始末,力求最大限度地保證事實(shí)還原的直接性、準(zhǔn)確性、清晰性,而這也是體育暴力行為相較于日常暴力行為取證的最大優(yōu)勢所在。

(5) 事實(shí)的廣泛性。① 體育暴力涉及的主體來源廣泛。伴隨著體育的全球化發(fā)展,奧運(yùn)會、世界杯足球賽、NBA等體育活動的舉辦,吸引了人們的關(guān)注。相應(yīng)地,在同一項(xiàng)體育競技活動中,來自不同國家、地區(qū)運(yùn)動員同臺競技的情況更是不足為奇。主體的廣泛性背后隱藏的是不同的知識結(jié)構(gòu)、倫理標(biāo)準(zhǔn)、宗教信仰、道德約束、價值認(rèn)同等,其決定了在體育暴力裁判事實(shí)建構(gòu)中,主觀事實(shí)建構(gòu)的難題,即認(rèn)定暴力實(shí)施者主觀故意標(biāo)準(zhǔn)的同一性問題。② 體育暴力衍生的犯罪地域具有廣泛性。以賭球?yàn)槔?隨著近年來網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的廣泛運(yùn)用,網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪借助這一虛擬工具大行其道,犯罪人所在地、犯罪行為所在地、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商所在地極有可能不在同一國家或地區(qū),使得這類犯罪的涉案性具有廣泛性特點(diǎn)。③ 體育暴力的傳播性具有廣泛性。由于體育競技運(yùn)動對勝利的追求,某些暴力性策略或方法(如上文提到的“砍霍”戰(zhàn)術(shù)),會在同類體育活動中被沿用,進(jìn)而得到廣泛傳播,這意味著某類體育暴力如果得不到有效遏制,其便會以一種常態(tài)出現(xiàn)在賽場上,對運(yùn)動員進(jìn)行持續(xù)頻繁傷害。

(6) 事實(shí)的規(guī)則性。體育暴力中事實(shí)建構(gòu)必須在規(guī)則的指導(dǎo)與遵循下進(jìn)行,規(guī)則自身的合法性賦予了體育暴力一定程度上的“豁免權(quán)”,也是“體育自治”得以存續(xù)的基礎(chǔ)和保障。體育競技所遵循的規(guī)則不同于日常生活中的禮儀和道德,甚至可以說,部分的規(guī)則是反禮儀、反道德的。如摔跤、拳擊等競賽中,傷害他人是一種競技手段和競技目的,體育暴力是這類競技活動的必要組成部分及魅力所在,體育暴力的剔除意味著競技活動靈魂的消逝。因此,當(dāng)建構(gòu)體育暴力中的裁判事實(shí)時,應(yīng)給予競賽規(guī)則以充分尊重。

3 競技體育暴力事實(shí)的動態(tài)蛻變

事實(shí)源于生活,對事實(shí)的研究為法律的生長提供了漸微式的動力,新事實(shí)的探索引起了法律中心語義的斷裂、變更,促進(jìn)了法律邊緣語義的不斷清晰,并在不違背現(xiàn)行刑法規(guī)定的前提下,根據(jù)刑法的精神與原則,去延伸、豐盈、改良法律,甚至基于此促成新法律的誕生,進(jìn)而增強(qiáng)法律對社會生活的調(diào)整能力。刑事案件裁判過程中,事實(shí)遵循著生活、法律、案件、裁判事實(shí)的蛻變軌跡。究其實(shí)質(zhì),競技體育暴力案件中事實(shí)建構(gòu)并無特殊之處,其仍然需要按照傳統(tǒng)案件中事實(shí)建構(gòu)的流程,通過與規(guī)范的互動,從生活事實(shí)向裁判事實(shí)進(jìn)化。

(1) 碎片化的生活事實(shí)。在法律規(guī)范介入之前,裁判事實(shí)呈現(xiàn)為其最“純真”的樣態(tài)——生活事實(shí)。生活事實(shí)的范圍無所不包:上至星體運(yùn)行、地震海嘯,下至人類繁衍、跑跳嬉鬧。生活事實(shí)能夠?yàn)橐?guī)范所制約,同時生活事實(shí)又可以超越規(guī)范,促成規(guī)范的廢、立、存、改。此外,生活事實(shí)是原始的,裁判事實(shí)建構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)以重現(xiàn)生活事實(shí)為基準(zhǔn),但最終的裁判事實(shí)可能與生活事實(shí)發(fā)生偏離,甚至大相徑庭。生活事實(shí)發(fā)生于時空的每一分、每一秒、每一個角落。在眾多的生活事實(shí)碎片中,僅有少數(shù)部分能夠進(jìn)入競技體育場域,與人類的競技體育運(yùn)動發(fā)生關(guān)系,諸如運(yùn)動員進(jìn)場、熱身、賽后接受采訪等。其中又僅有極少的部分最終由于影響了國家、社會或他人的利益而進(jìn)入刑法的視野,蛻變成競技體育暴力案件刑事裁判事實(shí)。

(2) 抽象化的法律事實(shí)。法律事實(shí)是對生活事實(shí)的規(guī)范化、結(jié)構(gòu)化、價值化、類型化,是人們將生活事實(shí)中足以影響國家、社會、他人利益的部分剪裁整理所類化的事實(shí)模型,是基于經(jīng)驗(yàn)及社會秩序?qū)ι钍聦?shí)的一種總結(jié)與預(yù)測。例如,競技體育場域內(nèi)的商業(yè)賄賂、賭球、觀眾惡性傷害事件等會因?yàn)橛|犯刑法而集合成體育場域內(nèi)的法律事實(shí)。與生活事實(shí)相比較,法律事實(shí)可以更為直接地被理解為一種“評價”,與“競技體育暴力事實(shí)到底是什么”相較而言,法律更加關(guān)心的是“競技體育暴力事實(shí)應(yīng)該是什么”。

(3) 具體化的案件事實(shí)。案件事實(shí)既是對生活事實(shí)的遵從,也是超越。在刑事司法裁判中,各個訴訟主體通常根據(jù)自身的利益追求選擇生活事實(shí)的碎片,拼湊成有益于自身的案件事實(shí),而裁判者根據(jù)自身的專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)、邏輯評價個案事實(shí)與法律事實(shí)的契合度,進(jìn)而評價個案事實(shí)在法律上的重要性。在競技體育暴力案件中,裁判者需要比對體育暴力與傳統(tǒng)暴力的本質(zhì)特征,進(jìn)而得出個案中的暴力法律評價標(biāo)準(zhǔn)及懲治尺度。

(4) 實(shí)踐化的裁判事實(shí)。裁判事實(shí)是司法機(jī)關(guān)確認(rèn)的,落實(shí)于裁判文書中的事實(shí),具有主觀性、實(shí)踐性、權(quán)力性及已證性。裁判事實(shí)是一種規(guī)范性的生活事實(shí)、個案化的法律事實(shí)、敘事化的案件事實(shí)。裁判者首先需要犯罪要件、要素與體育暴力事實(shí)進(jìn)行比對、分析,以獲得將該案件事實(shí)涵攝于相應(yīng)犯罪構(gòu)成之下的正當(dāng)根據(jù);其次,裁判者需要考量結(jié)論對社會產(chǎn)生的影響,并將此種考量最終落實(shí)于判決中,裁判文書不但使裁判事實(shí)成為文本化事實(shí),也促成了規(guī)范的事實(shí)化。

4 體育暴力案件的事實(shí)建構(gòu)路徑

米勒曾將規(guī)范與事實(shí)間的互構(gòu)形容為“眼光的往返流轉(zhuǎn)”,競技體育暴力裁判事實(shí)的建構(gòu)亦不例外。刑法的介入應(yīng)是審慎的,以確保在流轉(zhuǎn)中完成裁判事實(shí)建構(gòu)的合法性、合規(guī)性及合理性衡量。

4.1 從一般到特殊的實(shí)踐歸納——裁判合法性的真意探尋在刑事裁判的眾多思維模式中,演繹推論最受裁判者青睞,即通過演繹完成規(guī)范與事實(shí)的對接,得出“必然性”結(jié)論。因?yàn)檠堇[推論是對確定命題間的判斷,大小前提均為形式化的確定性命題,所以當(dāng)刑法規(guī)范處于形式不確定時,演繹推論便失去了應(yīng)有的效力,導(dǎo)致事實(shí)與規(guī)范在體育暴力等新型、疑難案件中不能自動完成對應(yīng)。對此,可采用類型思維進(jìn)行規(guī)范與事實(shí)的互構(gòu),運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)、邏輯建構(gòu)適于裁判的大小前提,而犯罪構(gòu)成作為不法行為的類型,能夠充當(dāng)規(guī)范與事實(shí)的調(diào)和點(diǎn),共同生成結(jié)論[5]。選擇類型思維對體育暴力事實(shí)進(jìn)行建構(gòu)需要比對者的諸多投入,因?yàn)椤皩?shí)踐理性并非某種單一的分析方法,甚至也不是一組相關(guān)聯(lián)的方法。它是一個‘雜貨箱’,里面有掌故、內(nèi)省、想像、常識、設(shè)身處地、動機(jī)考察、言說者的權(quán)威、隱喻、類推、先例、習(xí)慣、記憶、經(jīng)歷、直覺以及歸納”。當(dāng)我們將目光從傳統(tǒng)暴力流轉(zhuǎn)至競技體育暴力過程中,目光所及范圍從傳統(tǒng)生活場域向競技體育場域限縮,默默地完成從一般到特殊的理性回歸。

解決體育自治與外部刑法規(guī)制之間的矛盾,應(yīng)厘清體育場域與刑法場域的界限,對于同時隸屬于競技體育場域及刑法場域內(nèi)的慣習(xí),遵從競技體育慣習(xí)優(yōu)先于刑法場域慣習(xí)的方式,免除暴力行為的刑事責(zé)任;對超出體育場域慣習(xí),滲入刑法場域內(nèi)的體育暴力行為,應(yīng)追究刑事責(zé)任。至此,在明確區(qū)分慣習(xí)標(biāo)準(zhǔn)時,競賽規(guī)則的地位至關(guān)重要。在競技體育場域內(nèi),競技規(guī)則往往具備“先規(guī)范性”,它嚴(yán)格界定了競賽的主體、地點(diǎn)、時間、流程、勝負(fù)評判標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容,是體育場域內(nèi)主體共同遵守的規(guī)則,因此在考量體育暴力事實(shí)建構(gòu)的過程中,作為大前提的“規(guī)范”,不能忽視“規(guī)則”之于事實(shí)建構(gòu)的特殊意義。

4.1.1 事實(shí)建構(gòu)范圍的限定 運(yùn)動員競技體育暴力的主體和地點(diǎn)較容易劃定。主體通常指具有正式參賽資格,直接參與競技體育的運(yùn)動人員。據(jù)此教練員、裁判員、觀眾等競技體育參與主體被剝離在外;地點(diǎn)則嚴(yán)格限制在競技規(guī)則制定的賽場之上,從而將運(yùn)動員場下以及競賽時間之外實(shí)施的暴力行為排除。

關(guān)于體育暴力事實(shí)建構(gòu)時間范圍的確定存在一定難度。體育暴力案件的事實(shí)建構(gòu)需要遵循競賽規(guī)則,而競賽規(guī)則的生效時間起于競賽開始、終于競賽結(jié)束,因此,進(jìn)入體育暴力案件的事實(shí)同樣具有時間限定。競技比賽中的暴力行為因?yàn)橐?guī)則的確認(rèn)而進(jìn)入競技體育場域之內(nèi),而競賽時間以外的行為則因?yàn)槭ヒ?guī)則的庇護(hù)無法構(gòu)成體育暴力案件中的事實(shí),即不能成為裁判事實(shí)建構(gòu)的材料。換言之,如果危害行為發(fā)生在競賽過程之外,那么其不能成為體育暴力的案件事實(shí)。競技體育的開始通常以哨聲、槍聲、裁判員的明示等為標(biāo)準(zhǔn),易于確認(rèn),但賽后的時間的認(rèn)定稍顯復(fù)雜。是否只要競賽終結(jié)的時間一到,后續(xù)所有的行為都被排除成為體育暴力案件的事實(shí)來源資格？答案是否定的。發(fā)生于賽后的體育暴力行為應(yīng)作實(shí)際判定,即如果可以被認(rèn)定是競技行為的合理延續(xù),其依舊能夠作為裁判事實(shí)的組成部分。例如,在NBA比賽中,終場哨聲響起之后,一方運(yùn)動員因跳起爭球造成對方球員的重傷行為,如果該行為在哨聲響起之前已經(jīng)發(fā)生,而后續(xù)的傷害是爭球行為的合理延續(xù),那么傷害的行為被認(rèn)定為行為的連帶或延續(xù),仍然受到競賽規(guī)則的庇護(hù),自然可以受到刑法規(guī)范的問責(zé),相應(yīng)的事實(shí)仍能構(gòu)成體育暴力傷害案件中事實(shí)建構(gòu)的素材。

4.1.2 事實(shí)建構(gòu)內(nèi)容的限定 體育暴力傷害案件的事實(shí)內(nèi)容,即能夠突破競賽規(guī)則保護(hù)的藩籬,進(jìn)入刑法問責(zé)范圍的事實(shí)內(nèi)容。在上述的事實(shí)成立主體、地點(diǎn)、時間中,大致劃定出了進(jìn)入體育暴力傷害案件事實(shí)的時間及空間范圍,但事實(shí)達(dá)到何種程度才能被認(rèn)定是刑事案件事實(shí),是直接影響到犯罪成立及體育自由與懲治犯罪之間緊張關(guān)系的重點(diǎn)。因此,對于內(nèi)容的限定,需要審慎而全面,而對于事實(shí)內(nèi)容的限定,仍然以暴力行為是否符合競賽規(guī)則而進(jìn)行不同劃分,即分為符合競賽規(guī)則的行為事實(shí)和不符合競賽規(guī)則的行為事實(shí)。

(1) 對于符合競賽規(guī)則而造成對方傷害或死亡的行為事實(shí)應(yīng)當(dāng)尊重社會相當(dāng)性理論,排除其刑法問責(zé)性。競賽規(guī)則是全體參與者共同認(rèn)可并遵守的行為準(zhǔn)則,是針對競技體育運(yùn)動作出的合理規(guī)定。出于對運(yùn)動員人身保護(hù)與運(yùn)動觀賞性的平衡考量以及對競賽規(guī)則的尊重和信任,運(yùn)動員在競賽過程中雖然在外在上完成了刑法囊括的犯罪表現(xiàn)方式,但處于規(guī)則的保護(hù)可以推定其在行為中履行了“必要的注意義務(wù)”,因?yàn)槲覀儫o法苛責(zé)運(yùn)動員在高強(qiáng)度的競賽中去考量規(guī)則之外的注意義務(wù)。否則,規(guī)則的設(shè)立將形同虛設(shè),無法為運(yùn)動員帶來人身、心理保護(hù)的同時,競技體育運(yùn)動將因?yàn)檫\(yùn)動員的擔(dān)憂而喪失觀賞性。據(jù)此,運(yùn)動員遵守競賽規(guī)則而實(shí)施的導(dǎo)致對方傷害或死亡行為的有責(zé)性因?yàn)楦傎愐?guī)則的認(rèn)可而遭到阻卻,刑事責(zé)任不成立。

(2) 對于違反競賽規(guī)則而造成對方傷害或死亡的行為事實(shí),不應(yīng)一味地排斥刑法適用。無論體育競技場域多么特殊,其仍然隸屬于社會生活的范圍,不應(yīng)成為法律適用的法外地帶。一方面,一味地追求體育自治或是通過民事手段尋求運(yùn)動員的人身保護(hù)并不能遏制愈演愈烈的賽場暴力之風(fēng),反而使得暴力成為尋求勝利或商業(yè)利益 “合法化”的方式,即支付部分運(yùn)動員禁賽、罰款等“合理”對價便可隨意采取的策略化行動。規(guī)則不再是體育場域內(nèi)活動主題的“圣旨”,因?yàn)檫`反競賽規(guī)則所支付的對價完全在其承受范圍之內(nèi)。另一方面,刑法的謙抑性在于刑法應(yīng)保持審慎而理性的態(tài)度介入社會生活的治理中,對于違反競賽規(guī)則而產(chǎn)生的傷害行為,刑法應(yīng)當(dāng)作出區(qū)分評價。刑法對于體育自治或民事途徑救濟(jì)乏力的行為應(yīng)當(dāng)予以評價[8];對于一些違反競賽規(guī)則而造成的輕微傷害案件,其應(yīng)尊重體育競技的特殊性采取“回避”態(tài)度,否則刑法的觸角過長只能造成競技體育發(fā)展的偃旗息鼓之勢,所有參與主體因擔(dān)負(fù)過重的風(fēng)險責(zé)任而顯得“小心翼翼”,競技體育的觀賞性將大打折扣[9]。刑法懲戒的對象應(yīng)為運(yùn)動員以傷害對方身體為目的,故意違反競賽規(guī)則造成對方輕傷以上的行為。

真正的立法動因扎根于生活事實(shí)之中,根植于適用者的不斷嘗試之中,蘊(yùn)藏于事實(shí)的合理秩序之中。脫離了生活事實(shí),語言的開放結(jié)構(gòu)并無實(shí)踐意義,而僅僅滯留在概念的層面之上,無法與實(shí)踐進(jìn)行互動。法律規(guī)范若只談文字、精神、共識、主觀、公益,忽略事實(shí)合理秩序的訴求,就會淪為少數(shù)人的思想游戲,失去了成為社會絕大多數(shù)人遵守規(guī)范的基礎(chǔ)。法律的真正使命在于運(yùn)用,而法律的運(yùn)用過程便是規(guī)范與事實(shí)的互動過程。競技體育暴力裁判事實(shí)是刑法法律事實(shí)的實(shí)踐再加工產(chǎn)品,是在被競技體育規(guī)范、規(guī)則解構(gòu)的事實(shí)與被事實(shí)解構(gòu)的規(guī)范、規(guī)則中互動而成,落實(shí)由一般到特殊的事實(shí)建構(gòu)方式,裁判事實(shí)的生成才能反擊合法性的聲聲質(zhì)問。

4.2 從形式到實(shí)質(zhì)的理性漸進(jìn)——裁判合規(guī)性的影響性評價對于裁判事實(shí)的建構(gòu)而言,其經(jīng)歷了從形式到實(shí)質(zhì)的考量過程,而在此過程中,必不可少的是裁判者對判決發(fā)生后對社會秩序影響的考量,體育暴力刑事裁判亦不例外。體育競技具有全民性,對于一個案例的裁判往往會引發(fā)社會的關(guān)注,如何權(quán)衡個案裁判與社會秩序,成為體育競技刑事裁判不得不面臨的難題,在此過程中,事前分析法促成了裁判事實(shí)從形式邁向?qū)嵸|(zhì)。

例如,A走進(jìn)了一家銀行,意欲搶劫。A挾持了銀行中的一位顧客B,進(jìn)而脅迫銀行職員C將銀行抽屜中的全部現(xiàn)金交給自己,否則將開槍殺死B。C拒絕了A的要求,顧客B被A槍殺,最后,A被抓獲。案件發(fā)生后,被害人B的家屬起訴了銀行,認(rèn)為銀行職員C應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)金交給A。如果僅僅基于個案立場,第一出發(fā)點(diǎn)是財產(chǎn)價值和生命價值的博弈,因?yàn)椴恍乙呀?jīng)發(fā)生,法律無能為力,法律唯一能做的就是對損害的承擔(dān)進(jìn)行重新分配,讓應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的人進(jìn)行賠償,即讓銀行對被害人B的家屬進(jìn)行賠償。此種方法是典型的事后分析法,是基于個案發(fā)生之后,以彌補(bǔ)損失和定紛止?fàn)帪榈谝灰獎?wù)的裁判思想。但若法院最終判決銀行賠償B的家屬以經(jīng)濟(jì)賠償完成對本案的紛爭,那么在判決發(fā)生后,會引起怎樣的社會連鎖反應(yīng)？① 其他法院再遇到相同或類似案件后,均會以該判決為參考,認(rèn)為銀行拒絕將現(xiàn)金交給劫匪而至顧客死亡的行為違反了法律規(guī)定,構(gòu)成一種法律上的歸責(zé)事實(shí),銀行將為此對顧客家屬進(jìn)行賠償;② 銀行再遇到相同或相似的情景時,會主動或配合性地將現(xiàn)金全部交給劫匪,以避免被被害人家屬起訴并賠償損失,因?yàn)槠鋽≡V的風(fēng)險因前述案件的判決而變成了一種高概率事件;③ 對于劫匪而言,雖然其未必會直接了解該判決的具體內(nèi)容,但其會發(fā)現(xiàn)只要他挾持了銀行內(nèi)的顧客,銀行的工作人員就會將現(xiàn)金交由他。

以上分析是事前分析法的進(jìn)路,即站在判決發(fā)生之前,擬制判決發(fā)生之后將會引起的利益博弈與社會秩序的變更。判處被害人家屬勝訴雖然進(jìn)行了財富的重新分配,但有可能引起更多的人被劫持;判處被害人家屬敗訴,雖然對被害人及其家屬而言有失公允,但進(jìn)行了財富的創(chuàng)造,因?yàn)槠淇赡軙苊飧嗟慕俜水a(chǎn)生想要通過劫持人質(zhì)而搶劫銀行的動機(jī)。對此,美國伊利諾斯州最高法院認(rèn)為:“在這類特殊的案件中,判決的結(jié)果可能顯得無情、不公正,但是,如果不如此判決,就等于鼓勵更多的犯罪分子采用類似暴力手段,在將來也就無法保護(hù)更多的顧客,這種后果是我們無法承擔(dān)的?！边@對競技體育暴力案件的裁判同樣具有參考價值。在絕大多數(shù)案件中,事實(shí)與規(guī)范的契合貫穿著整個案件裁決的過程,即案件裁決始于事實(shí)與規(guī)范的糅合,終于事實(shí)與規(guī)范的互構(gòu)完成。但在少數(shù)案件中,事實(shí)與規(guī)范的互構(gòu)完成并不意味著裁判的終結(jié),貫穿裁判者思想的是“反面功利論”——避免多數(shù)人的不幸遠(yuǎn)比創(chuàng)造大多數(shù)的幸福更加具有普遍意義。

運(yùn)動員采取體育暴力的原因有很多,例如:出于贏得比賽的目的,為獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益而故意選擇惡性傷害行為;被對手的不當(dāng)行為激怒,無意識地自我保護(hù)動作引發(fā)的傷害行為等。如果運(yùn)動員具有主觀故意做出嚴(yán)重傷害行為導(dǎo)致對手出現(xiàn)輕傷以上的危害結(jié)果,而致傷者僅僅受到警告、禁賽、經(jīng)濟(jì)懲罰等措施,那么其向運(yùn)動員、教練員、贊助商等競技體育場域參與者所傳遞的信息是體育領(lǐng)域允許通過較低的對價獲取其想得到的預(yù)期利益[10]。競技體育暴力的惡性在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動下成為一種快捷的、合法的選擇,而更多的運(yùn)動員為避免自己淪落為暴力的受害對象,更傾向于選擇先發(fā)制人,以保全自身健康和獲取預(yù)期利益。

基于此,不同裁判事實(shí)建構(gòu)的影響不在于對法律的調(diào)整、解釋、修改、廢止,而在于今后被告人在面臨相同事實(shí)時行為的動因。即在判決發(fā)生后,被告人可能并不知曉該項(xiàng)判決的結(jié)果,但會從社會的傾向性行為中發(fā)現(xiàn),法律不會容忍非必要體育暴力行為。這類生活事實(shí)的反復(fù)發(fā)生會遏制被告人在競賽中采取惡性暴力的動因,最終遏制此類惡性犯罪。在該項(xiàng)進(jìn)程中,我們并不需要法律作出變動,裁判事實(shí)在建構(gòu)的過程中,懷揣著人們賦予它的價值取向,潛移默化地影響規(guī)范所起到的評價、預(yù)示作用。

綜上,在進(jìn)入審判程序后,法官需要通過對證據(jù)的審查和聆聽控訴雙方對事實(shí)、規(guī)范的建構(gòu)意見,在此過程中,可能會出現(xiàn)事實(shí)建構(gòu)、打破、重構(gòu)、再建構(gòu)、再打破、再建構(gòu)的循環(huán)往復(fù)過程;但總體而言,事實(shí)的建構(gòu)遵循著由形式至實(shí)質(zhì)的過程,最終確定成具體、精致的裁判事實(shí),隨同裁判規(guī)范的建構(gòu)一起落實(shí)至裁判文書中。

4.3 從客觀到主觀的邏輯考察——裁判合理性的事前評估行為人進(jìn)行犯罪活動的順序通常是先具備主觀過錯,再發(fā)生客觀行為。然而,當(dāng)事后還原并評價行為人的犯罪行為時,裁判者卻慣于采用從客觀到主觀的邏輯考察模式,這在體育暴力事實(shí)建構(gòu)中尤為明顯。競技賽場充滿未知性,運(yùn)動員在競技狀態(tài)中往往容易滋生沖動行為,特別在暴力競技運(yùn)動中,主觀支配下的客觀行為往往具有瞬時性,難以界定行為人實(shí)施暴力行為時是出于故意還是過失[11]。因此,在評價競技體育暴力時,需要采取由客觀到主觀的邏輯順序,因?yàn)榭陀^的行為通?？梢酝ㄟ^證據(jù)進(jìn)行固定,便于記錄和觀察,而主觀的確定能夠依賴于客觀行為的性質(zhì)、特點(diǎn)加以確定。囿于體育競技領(lǐng)域的特殊性,在考量行為人主觀心態(tài)時,除了依據(jù)客觀行為加以判斷外,還需要綜合以下因素。

4.3.1 社會倫理的范圍 如果嚴(yán)格按照罪刑法定的標(biāo)準(zhǔn),社會倫理似乎不應(yīng)進(jìn)入事實(shí)的建構(gòu)過程之中,畢竟裁判事實(shí)的規(guī)范性應(yīng)當(dāng)排斥非法律因素的滲入,然而,裁判事實(shí)的最初面貌是生活事實(shí),即裁判事實(shí)是源于生活的。在裁判事實(shí)被確定和公開后,裁判事實(shí)又反作用于生活,直接挑戰(zhàn)著社會對于法律的認(rèn)知和對于正義的訴求。社會倫理滲入到裁判事實(shí)往往是在社會對裁判結(jié)果持否定意見時。由于裁判結(jié)果有悖于人們對于法律的期待以及正義的理解,民眾開始自發(fā)地對判決結(jié)果進(jìn)行問詢、聲討,甚至反抗。

社會倫理是如何介入裁判事實(shí)的建構(gòu),通過“惡意告密者”案予以闡述。1944年,一位德國士兵甲在執(zhí)行任務(wù)期間,回到了家里,并對其妻子乙表述了一些對希特勒和納粹黨的不滿。而后不久,乙就將甲所言報告了納粹黨,原因在于乙因與丙一起生活而想借此機(jī)會除掉甲。如其所愿,甲最終被軍事特別法庭判處死刑,但由于種種原因并未被執(zhí)行。納粹倒臺后,乙因設(shè)法使甲遭受囚禁而被審判。乙坦言,根據(jù)當(dāng)時的法律,其告發(fā)甲的確有法可依,其只是揭發(fā)罪犯,不應(yīng)受到懲罰。公眾對此并不認(rèn)同,認(rèn)為其主觀背棄了夫妻忠誠義務(wù),而法院最終以判決的方式順應(yīng)了倫理傾向。

在裁判事實(shí)的建構(gòu)過程中(甚至在裁判事實(shí)建構(gòu)之后),公眾的倫理情感從未遠(yuǎn)離,其出于對正義的訴求,甚至出于直覺在感知、預(yù)測、評價著裁判結(jié)果。公眾對于不同競技體育運(yùn)動所應(yīng)當(dāng)涵蓋的暴力程度有不同的預(yù)期,例如臺球、冰球、高爾夫球等項(xiàng)目,暴力所引發(fā)的致害可能性較低;自由體操、賽馬、賽車、羽毛球等的致害行為多數(shù)源于運(yùn)動器材操作不當(dāng)、環(huán)境干擾等因素,暴力因素滲入較少;籃球、足球、橄欖球等屬于暴力性較低的項(xiàng)目,暴力并非主要構(gòu)成部分,但在運(yùn)動中難以杜絕;拳擊、散打、柔道等項(xiàng)目由暴力組成,核心看點(diǎn)亦在于暴力的使用,暴力美學(xué)在此種運(yùn)動中發(fā)揮得淋漓?；诖?在建構(gòu)競技體育暴力事實(shí)前,應(yīng)當(dāng)綜合競技的性質(zhì)、內(nèi)容及暴力所衍生的后果判定刑法介入的界限和實(shí)施建構(gòu)的尺度,提升事實(shí)建構(gòu)的可接受度。

4.3.2 價值判斷的標(biāo)準(zhǔn) 談及裁判事實(shí)的主觀建構(gòu),不得不承認(rèn),即使接受過數(shù)年法律專業(yè)訓(xùn)練的法官仍然會帶有明顯的個性化特征,每個人都會擁有不同于他人的價值判斷標(biāo)準(zhǔn),法官亦不例外。有些價值判斷一般情況下不會影響裁判事實(shí)的建構(gòu),例如,認(rèn)為左手的靈活性大于右手、米飯比饅頭好吃、常洗頭有益于健康等,而有些價值判斷則會影響到裁判事實(shí)的建構(gòu),例如,在A男故意殺害B女的案件中關(guān)于男尊女卑的價值判斷,在黑人C盜竊了白人D的錢包案中關(guān)于種族歧視的價值判斷等。

那么,應(yīng)當(dāng)如何限制法官的價值判斷,或?yàn)榉ü俚膬r值判斷設(shè)定一個基點(diǎn)、參考模式、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)呢？“法律上的判斷以裁判眾人之事為其特點(diǎn),它自始必須以共識的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)”[12]。① 共識的存在論基礎(chǔ)是差異性的共存。沒有差異,何談共識？共識并非對差異的純粹否定,相反,其以價值多元化為存在基礎(chǔ),是對自我關(guān)系和他者關(guān)系的理性思考。② 共識的方法論原則是公共性的平衡。無論將共識性的標(biāo)準(zhǔn)放置于一個民族、一個國家還是一個世界內(nèi),獲取共識的途徑均系對絕對主義與多元主義的超越,系橫跨于政府與個人之間,穿梭于公共領(lǐng)域與個人領(lǐng)域之間的,人們需要平等地、批判性地去審視和監(jiān)督。③ 共識的政治前提是社會的公序良俗。這個“社會”應(yīng)作廣義理解,即使身處不同的社會中,擁有不同的公序良俗標(biāo)準(zhǔn),但只要能夠保證主體在平等、民主的秩序中共處,共識的達(dá)成便具有了良好的政治基礎(chǔ)。

競技體育是世界性的,即便國別、語言、習(xí)慣不同,也擁有同樣的體育價值追求?！敖鹋浦辽稀钡膬r值目標(biāo)不應(yīng)當(dāng)成為暴力泛濫的“鼓風(fēng)機(jī)”,無論是“更快、更高、更強(qiáng)”的奧林匹克格言,還是相互理解、友誼、團(tuán)結(jié)和公平競爭的奧林匹克精神,都向世界傳遞著競技體育所應(yīng)遵循的精神內(nèi)涵。裁判者在進(jìn)行競技體育暴力事實(shí)建構(gòu)時,也應(yīng)深諳競賽精神和規(guī)則,明晰競技體育暴力與傳統(tǒng)暴力的最大區(qū)別在于行為者實(shí)施競技體育暴力的前提是“無合理依據(jù)”以及“違背了體育精神”。

(1) “無合理依據(jù)”是指暴力行為的實(shí)施不具備正當(dāng)性,或者暴力非正當(dāng)行為(基礎(chǔ)行為)的附帶或連帶性行為[13]。例如,在籃球比賽中,雙方分?jǐn)?shù)懸殊的情況下,比分落后一方在比賽臨近結(jié)束前,通過嚴(yán)重暴力行為制造犯規(guī)或在防守時惡意暴力傷害無球運(yùn)動員均屬于不具備正當(dāng)性的暴力行為。再如,在足球比賽中,運(yùn)動員間會在搶球中發(fā)生相撞、絆倒、踩踏等傷害行為,守門員可以由于撲救足球而受到來自對方運(yùn)動員的傷害。如果上述行為系因?yàn)檎?dāng)?shù)幕A(chǔ)行為而引發(fā)的連帶行為,不具備獨(dú)立的評價依據(jù),那么即使該行為造成對方運(yùn)動員輕傷以上的后果也應(yīng)對其免除刑事責(zé)任。如果傷害行為缺乏正當(dāng)行為作為基礎(chǔ),例如運(yùn)動員在無球時忽然襲擊守門員或?qū)⒋┲斝哪_踩向?qū)Ψ角騿T,那么此行為應(yīng)當(dāng)受到獨(dú)立評價,因?yàn)槠洳痪邆湔?dāng)化基礎(chǔ),不應(yīng)被視為某一行為的附屬行為。

(2) “違背了體育精神”可以歸結(jié)為以下兩方面:① 運(yùn)動員實(shí)施的傷害行為系出于主觀故意,不具有正當(dāng)性。以拳擊比賽為例,一方運(yùn)動員攻擊對方的部位多次被確認(rèn)為無效,其卻出于憤怒、報復(fù)、傷害等目的,仍然以傷害對方為目的多次擊打,便可以認(rèn)定其具備主觀故意,因?yàn)槠鋵?shí)施的行為已經(jīng)不再服務(wù)于爭奪競賽勝利的目的,而單純想要傷害對方身體,其已經(jīng)背離體育精神,無法受到規(guī)則保護(hù)。② 暴力所造成的結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出運(yùn)動員合理預(yù)測范圍[14],同時無法被體育精神所涵蓋。運(yùn)動員參與競技體育運(yùn)動前,出于多年的訓(xùn)練培養(yǎng),對自身所要參與的體育活動的規(guī)則、目標(biāo)和可能遭受的風(fēng)險均十分熟悉,“被害人同意”理論正是基于此對體育運(yùn)動中的部分風(fēng)險進(jìn)行合理化評價。若造成的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過運(yùn)動員合理預(yù)期,且此種傷害的產(chǎn)生不符合競技體育精神,那么對于此種由運(yùn)動員實(shí)施的,以故意傷害或殺人為目的嚴(yán)重暴力行為,應(yīng)當(dāng)給予刑事處罰。

5 結(jié)束語

由于規(guī)范空白、模糊、適用困難等,體育暴力案件的事實(shí)建構(gòu)總顯得“小心翼翼”:事實(shí)的建構(gòu)無“先例”可尋,且事實(shí)建構(gòu)的影響可能波及待決案件外的1個或數(shù)個領(lǐng)域,因此,競技體育暴力事實(shí)建構(gòu)問題更加需要綜合規(guī)范與事實(shí),目光始終徘徊在兩者之間。通過對事實(shí)特點(diǎn)的歸納找尋可以適用的規(guī)范文本,再以規(guī)范文本為出發(fā)點(diǎn),思考事實(shí)建構(gòu)的方式,事實(shí)的建構(gòu)始終遵循犯罪構(gòu)成要件的要求,犯罪構(gòu)成中的要件標(biāo)準(zhǔn)又需要考量事實(shí)的特殊性而滲入其他特殊的規(guī)則?？傊?規(guī)范與事實(shí)并肩前行,任何一方的偏失、獨(dú)行均會造成理論與實(shí)踐的脫節(jié)、法律效果與社會效果的失衡。