李雅靜 王 健

（長江大學(xué)法學(xué)院，荊州434020；武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430071）

引言

性侵是一種社會危害性極大的常見犯罪類型，這種犯罪行為會對受害者的身心健康造成長期的負(fù)面影響。由于兒童作為社會弱勢群體所得到的社會資源與利益受制于家庭和社會，兒童的性權(quán)利作為其權(quán)益的重要部分，具有敏感性和脆弱性，更易成為不法分子侵害的對象。近年來，兒童性侵事件的曝光率不斷增加，引起了國家、社會及相關(guān)學(xué)界越來越多的重視。然而防治兒童性侵害事件是一項(xiàng)復(fù)雜系統(tǒng)的社會工程，我國仍處在事后補(bǔ)救的被動式治理階段①2017年國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的《2016年〈中國兒童發(fā)展綱要（2011-2020年）〉統(tǒng)計(jì)監(jiān)測報(bào)告》在“兒童與法律”中有如下總結(jié)：國家在民法總則中就保護(hù)未成年人權(quán)益方面做出相關(guān)規(guī)定，制訂了《反家庭暴力法》，修訂了《未成年人保護(hù)法》，將嫖宿幼女罪以強(qiáng)奸罪從重處罰、收買被拐賣婦女兒童一律追究刑事責(zé)任、兒童受虐案件特定情況變公訴案件處理等納入刑法修正案。此外，2018年12月我國最高人民檢察院內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革方案已獲批準(zhǔn)，最高檢將增設(shè)未成年人檢察工作內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，即第九檢察廳，這是我國未成年人司法保護(hù)的又一重要舉措。然而，這些都是對兒童權(quán)益保護(hù)的事后補(bǔ)救與被動式治理方式。，導(dǎo)致我國兒童權(quán)益飽受侵害。當(dāng)前最重要的應(yīng)是，國家和社會如何有效的在事前和事中來防治兒童性侵事件，即兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的建立。本文所稱的兒童性侵害強(qiáng)制報(bào)告制度是指兒童和成年人或者兒童和兒童之間利用不對等的權(quán)力或信任關(guān)系滿足一方以性為本質(zhì)活動的需求，特定主體對于已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生的侵害行為負(fù)有報(bào)告的義務(wù)，若未履行該義務(wù)，需要承擔(dān)法律責(zé)任的制度。作為發(fā)達(dá)國家干預(yù)介入兒童保護(hù)第一步的兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度，將成為我國保護(hù)兒童性權(quán)益的必由之路。

因此，本文對我國兒童性侵事件現(xiàn)狀進(jìn)行簡要概述，并從我國現(xiàn)行的防治兒童性侵害的相關(guān)政策分析其對兒童權(quán)益保護(hù)的程度。通過借鑒國外兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從理論角度探討該制度的可行性，并對如何構(gòu)建我國的強(qiáng)制報(bào)告制度提出相應(yīng)的建議，以期推進(jìn)我國兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度的立法進(jìn)程。

一、我國兒童性侵事件的現(xiàn)狀

據(jù)聯(lián)合國兒童基金會發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國目前18歲以下的未成年人有2.71億人，其中14歲以下的兒童有2.27億人，未成年人數(shù)占全國總?cè)丝诘?0%。①國家統(tǒng)計(jì)局、聯(lián)合國兒童基金會、聯(lián)合國人口基金：《2015 年中國兒童人口狀況：事實(shí)與數(shù)據(jù)》，http：//www.unicef.cn/cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=226&id=4242，2019年1月13日訪問。與此同時(shí)，涉及到未成年人的犯罪案件卻與日俱增。以北京通州區(qū)為例，根據(jù)通州法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，從2013年5月至2017年年底未成年人受侵害刑案類型主要集中于性侵未成年案件，占比高達(dá)66.7%。②《2013-2017年度通州區(qū)涉未成年人案件司法審判白皮書》，參見http：//news.cnr.cn/dj/20180918/t20180918_524363868.shtml，2019年1月13日訪問。“女童保護(hù)”公益組織③即中國少年兒童文化藝術(shù)基金會女童保護(hù)基金（簡稱“女童保護(hù)”）。2013年以來，全國各地曝出多起14歲以下女童遭遇性侵案例。全國各地百名女記者于2013年6月1日聯(lián)合京華時(shí)報(bào)社、人民網(wǎng)、中國青年報(bào)及中青公益頻道等媒體單位發(fā)起女童保護(hù)公益項(xiàng)目，以“普及、提高兒童防范意識”為宗旨，致力于保護(hù)兒童，遠(yuǎn)離性侵害。經(jīng)過兩年多的發(fā)展，2015年7月6日，“女童保護(hù)”團(tuán)隊(duì)與中國少年兒童文化藝術(shù)基金會共同設(shè)立“女童保護(hù)基金”。也對全國近五年兒童性侵曝光案件數(shù)據(jù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（見圖一），2017年公開報(bào)道的性侵兒童案例中受害人超過606人，女童遭遇性侵人數(shù)為548人，占比為90.43%；男童遭遇性侵人數(shù)為58人，占比為9.57%。④女童保護(hù)基金：“2017年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告”.http：//news.cnr.cn/dj/20180918/t20180918_524363868.shtml，2019年1月13日訪問。從圖一全國曝光的兒童性侵案來看，2017年的數(shù)據(jù)較2013年的數(shù)據(jù)則增長三倍之多，并呈現(xiàn)總體數(shù)量上升的趨勢。

圖1 近五年全國兒童性侵曝光案件數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)⑤ 數(shù)據(jù)來源：“女童保護(hù)”2017年性侵兒童案例統(tǒng)計(jì)及兒童防性侵教育調(diào)查報(bào)告。

筆者在中國裁判文書網(wǎng)通過“性侵”、“未成年”等關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，在所有類目中進(jìn)行選擇，發(fā)現(xiàn)關(guān)于未成年性侵案件共有96起⑥近四年裁判文書網(wǎng)未成年性侵案判決數(shù)量少是因?yàn)槲覈蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第5條明確要求對于涉及到未成年人犯罪案件，對其中的相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)予以保密。對外公開的訴訟文書，不得披露未成年被害人的身份信息及可能推斷出其身份信息的其他資料。但從公開的96起案件來看，其均具有一定的典型性。，其中刑事案由63起，民事案由16起。按發(fā)生地域統(tǒng)計(jì)可以發(fā)現(xiàn)性侵案主要集中在留守兒童居多的西南偏遠(yuǎn)地區(qū)，而江浙一帶由于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，法律制度相對健全，案件曝光度高，呈現(xiàn)出案件數(shù)量偏高的情形（見圖二）。對近四年裁判文書網(wǎng)未成年性侵案判決數(shù)量統(tǒng)計(jì)（見圖三），2018年公開的兒童性侵案件數(shù)量較2015年相比增長了十倍之多。隨著我國兒童性侵案件的逐年增加，兒童權(quán)益的保護(hù)理應(yīng)當(dāng)引起人們的高度重視，強(qiáng)制報(bào)告制度作為兒童保護(hù)預(yù)防侵害的關(guān)鍵一步，其建立迫在眉睫。

圖2 裁判文書網(wǎng)未成年性侵案件地區(qū)分布數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

圖3 近四年裁判文書網(wǎng)未成年性侵案判決數(shù)量統(tǒng)計(jì)

二、我國現(xiàn)行兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的相關(guān)政策與不足

（一）我國現(xiàn)行兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的相關(guān)政策

性侵犯罪侵犯了兒童的健康權(quán)、人格權(quán)以及生命權(quán)?；趯和瘷?quán)益的保護(hù)，20世紀(jì)60年代，美國最早出現(xiàn)兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度，將兒童性侵害作為強(qiáng)制報(bào)告的重要內(nèi)容，并明確了兒童性侵害的具體定義。政策立法制定的基本目標(biāo)在于預(yù)防兒童性侵害的發(fā)生及其反復(fù)性，最關(guān)鍵的就是發(fā)現(xiàn)機(jī)制——強(qiáng)制報(bào)告制度的建立。我國政府和學(xué)界也在積極著手構(gòu)建兒童性權(quán)利保護(hù)的系統(tǒng)工程，并于2015年加入了制定兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告的行列，但目前我國立法中缺乏針對兒童性侵害的專門規(guī)定以及一套完整的強(qiáng)制報(bào)告制度，相關(guān)立法也主要散見于其他部門法。筆者對當(dāng)前我國大陸地區(qū)與兒童性侵害強(qiáng)制報(bào)告制度相關(guān)的法律及政策性文件進(jìn)行整理（見表一），未見到完整的兒童性侵害預(yù)防系統(tǒng)和法律文件。

表1 全國關(guān)于兒童性侵害強(qiáng)制報(bào)告相關(guān)法規(guī)及政策性文件

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》（第29、37條）2009報(bào)告主體為：醫(yī)師接受報(bào)告的部門：無具體規(guī)定；報(bào)告內(nèi)容：與患者相關(guān)的傷害事件或者非正常死亡；未履行報(bào)告責(zé)任的責(zé)任：警告、暫停職業(yè)、刑事責(zé)任?！蛾P(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》（第6條）2015報(bào)告主體：與《反家庭暴力法》報(bào)告主體一致；接受報(bào)告的部門：公安機(jī)關(guān)；報(bào)告范圍：遭受或者疑似遭受家庭暴力；未報(bào)告的責(zé)任：造成嚴(yán)重后果的，對直接責(zé)任人依法給予處分?！秶鴦?wù)院關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護(hù)工作的意見》2016報(bào)告主體：與《反家庭暴力法》報(bào)告主體一致；接受報(bào)告的部門：公安機(jī)關(guān)；獎(jiǎng)勵(lì)措施：對公民、社會組織的積極報(bào)告人給予相應(yīng)的表揚(yáng)和獎(jiǎng)勵(lì)；報(bào)告內(nèi)容：農(nóng)村留守兒童脫離監(jiān)護(hù)單獨(dú)居住生活或失蹤、監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力或不履行監(jiān)護(hù)責(zé)任、疑似遭受家庭暴力、疑似遭受意外傷害或不法侵害等情形；未報(bào)告的責(zé)任：嚴(yán)肅追責(zé)，但無具體規(guī)定。《教育部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)中小學(xué)(幼兒園)預(yù)防性侵害學(xué)生工作的通知》2018報(bào)告主體：中小學(xué)（幼兒園）所有工作人員；接受報(bào)告的部門：公安機(jī)關(guān)、學(xué)校上級部門；報(bào)告內(nèi)容：校園性侵；未報(bào)告的責(zé)任承擔(dān)：依法依規(guī)予以處分或者移送有關(guān)部門查處。但無具體規(guī)定。《關(guān)于侵害未成年人案件強(qiáng)制報(bào)告制度的意見》（杭州市）2018報(bào)告主體：教育、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員；接受報(bào)告的部門：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院；報(bào)告范圍：未成年人遭受或者疑似遭受強(qiáng)奸、猥褻、虐待、遺棄、暴力傷害或工傷、火災(zāi)、墜樓、溺水、中毒、自殺等非正常損傷、死亡情況；未報(bào)告的責(zé)任承擔(dān)：嚴(yán)重后果的，直接責(zé)任人員依法予以處分。但無具體規(guī)定。

從表1可以看出我國當(dāng)前關(guān)于兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的實(shí)踐現(xiàn)狀主要是：（1）為了更好地對兒童權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，避免其遭受各種傷害，我國的多部法律法規(guī)都做了強(qiáng)制報(bào)告的規(guī)定，但是缺乏系統(tǒng)的關(guān)于強(qiáng)制報(bào)告制度的法律規(guī)定。針對兒童保護(hù)的法律應(yīng)該是一整套完整的系統(tǒng)，但是目前的規(guī)定卻體系龐雜凌亂。①王勇民：《兒童權(quán)利保護(hù)的國際法研究》，法律出版社2010年版，第273頁。（2）從相關(guān)文件的實(shí)施時(shí)間上看，多為最近幾年，反映了我國對兒童權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)制報(bào)告制度仍在起步階段。（3）相關(guān)法規(guī)與政策性文件僅從原則層面上規(guī)定了對未成年學(xué)生的保護(hù)，而涉及到強(qiáng)制報(bào)告制度相關(guān)的條文比較少。明確設(shè)計(jì)兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告的更為少見，僅有教育部辦公廳出臺的一個(gè)政策文件。（4）值得注意的是，隨著近年來的兒童性侵事件頻發(fā)，2018年7月18日，杭州市檢察院、公安局、教育局、衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會就聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立侵害未成年人案件強(qiáng)制報(bào)告制度的意見》，這是目前全國首個(gè)市級的、較為全面的兒童權(quán)益侵害強(qiáng)制報(bào)告制度。

（二）我國現(xiàn)行兒童性侵害強(qiáng)制報(bào)告制度的不足

對大陸地區(qū)相關(guān)法規(guī)及政策文本現(xiàn)狀進(jìn)一步分析，我國當(dāng)前兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度對兒童的保護(hù)程度不足主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、兒童性侵害報(bào)告制度缺乏專門立法。傳統(tǒng)的倫理道德對女性貞潔和名譽(yù)的束縛，以及對兒童的談性色變，都將性權(quán)利排除在兒童權(quán)益保護(hù)之外，從而放縱了性侵害行為的發(fā)生。因性的問題具有倫理性、隱私性及神秘性，道德與法律的混同十分顯著，因此，在一定程度上束縛了人們在法律層面對性權(quán)利的主張。①參見付玉明：“論我國留守兒童性權(quán)利的法律保護(hù)——基于十起典型案例的實(shí)證分析”，載《法學(xué)論壇》2016年第3期。事實(shí)上，性權(quán)利是必須得到國家公權(quán)力保障的一種個(gè)人利益。我國關(guān)于兒童性侵犯的立法多具有政策性、宣言性，且立法內(nèi)容分散于多部法律存在，都屬于授權(quán)性規(guī)定而非強(qiáng)制性規(guī)定。一方面說明兒童的性權(quán)利是受到國家保護(hù)的，另一方面說明了國家對兒童性權(quán)利的重視度不夠。其中《刑事訴訟法》、《未成年人保護(hù)法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《反家庭暴力法》等均零散地規(guī)定了相關(guān)機(jī)構(gòu)及其工作人員具有對兒童權(quán)益遭受侵害的報(bào)告義務(wù)，但并未明確將兒童性侵害作為報(bào)告內(nèi)容，也并未對兒童性侵害的具體含義進(jìn)行界定。2018年杭州蕭山區(qū)發(fā)生的一起兒童性侵惡性事件被醫(yī)生發(fā)現(xiàn)而報(bào)警②2017年7月，杭州市蕭山區(qū)的一家醫(yī)院急癥室的李醫(yī)生（化名）在坐診時(shí)，一名中年男人（陳崢）抱著一個(gè)昏迷的女孩慌張的走進(jìn)醫(yī)院，女孩褲子上全是血跡，自稱是女孩“父親”的陳崢說女孩摔傷，李醫(yī)生檢查發(fā)現(xiàn)確實(shí)下體撕裂導(dǎo)致女孩血流不止。于是李醫(yī)生選擇了報(bào)警，性侵女孩一年多的陳崢最終落網(wǎng)。參見https：//mp.weixin.qq.com/s/5WbTOE1GEGxixLqJmdHFbg，截止訪問日期：2019年1月20日。，蕭山區(qū)在對案件進(jìn)行審理的過程中，杭州市相關(guān)部門聯(lián)合制定了《關(guān)于侵害未成年人案件強(qiáng)制報(bào)告制度的意見》，對強(qiáng)制報(bào)告主體、具體程序、報(bào)告情形、反饋獎(jiǎng)勵(lì)、責(zé)任追究等內(nèi)容做了詳細(xì)的規(guī)定。這是我國兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度跨出的重要一步。但這些政策性文件立法層級低，效力不強(qiáng)，難以在全國起到貫徹和執(zhí)行的作用，同時(shí)對責(zé)任的追究并未在行政、刑事、民事等方面進(jìn)行規(guī)制，取得的實(shí)際效果也并不明顯。

2、對報(bào)告義務(wù)主體缺乏強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制報(bào)告制度的優(yōu)勢在于將強(qiáng)制義務(wù)賦予給最有可能接觸兒童和最有可能發(fā)現(xiàn)兒童性侵的職業(yè)群體，并規(guī)定相應(yīng)的鼓勵(lì)和懲罰措施，強(qiáng)化法律對義務(wù)主體的約束力以及對犯罪分子的威懾力。從以上法律及政策性文件可以看出我國對兒童性侵害報(bào)告主體缺乏強(qiáng)制性規(guī)定，對未能檢舉報(bào)告的責(zé)任承擔(dān)也未做規(guī)定。由于兒童性侵害的主體主要來自家庭、學(xué)校和社會，如養(yǎng)父母、老師、可能危害兒童的男性，我國法律規(guī)章雖然將這些地方作為兒童保護(hù)的重點(diǎn)區(qū)域，但并未將這類主體列為強(qiáng)制報(bào)告制度的義務(wù)主體，在構(gòu)建兒童性權(quán)利保護(hù)制度時(shí)容易忽視兒童、性侵群體、國家這三者之間的利益關(guān)系。

3、相關(guān)程序缺乏主動性和銜接性。強(qiáng)制報(bào)告制度能夠使國家和社會及早發(fā)現(xiàn)性侵兒童的行為，為盡快介入兒童性權(quán)益保護(hù)提供了前置性條件。然而從目前的制度現(xiàn)狀來看，我國兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的構(gòu)建仍在起步階段，當(dāng)前兒童性侵害預(yù)防條款并不具備防患于未然的可操作性。2013年我國第一個(gè)未成年人性侵害的專門性文件《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第九條僅規(guī)定了具有特殊職責(zé)的人員以及其他公民和單位有權(quán)利也有義務(wù)舉報(bào)未成年人性侵害事件。該文件意義重大，但實(shí)踐中仍然存在不足：一是對兒童性侵害的界定以刑罰中的未成年性侵犯罪類型為準(zhǔn)，對兒童性權(quán)利的保護(hù)過于狹窄，如兒童“性歧視”、兒童“性騷擾”等都應(yīng)該屬于兒童性權(quán)利保護(hù)的范圍；二是規(guī)定仍然缺乏可操作性，比如“其他公民和單位”并不具體，在實(shí)踐中形同虛設(shè)。三是對報(bào)告時(shí)限、報(bào)告方式規(guī)定不明確，對未予報(bào)告的主體缺乏懲罰性措施，對報(bào)告主體的保護(hù)也未做說明?！斗醇彝ケ┓ā吩诘谑臈l僅規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告”，卻沒有明確報(bào)告時(shí)間，明顯欠缺強(qiáng)制報(bào)告關(guān)于時(shí)限的規(guī)定，容易導(dǎo)致延誤政府及司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證與起訴救濟(jì)的時(shí)機(jī)，從而也會導(dǎo)致義務(wù)主體報(bào)告程序與國家機(jī)關(guān)介入程序銜接不順暢的問題。因此，當(dāng)前強(qiáng)制報(bào)告制度在程序上缺乏主動性和銜接性，兒童性侵案件國家干預(yù)難、預(yù)防難、定罪難等問題并未得到實(shí)質(zhì)解決。

三、域外兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的理論依據(jù)

（一）兒童性權(quán)益的解放及社會價(jià)值的提升

作為一個(gè)人從出生到發(fā)育成熟到死亡與生俱來的性機(jī)體和性機(jī)能，性權(quán)利是客觀存在無法忽視和被剝奪的，是人生命活動不可缺少的重要組成部分。不同時(shí)代的社會發(fā)展，都與國家的命運(yùn)緊密相關(guān)，國家的責(zé)任也不同程度地與兒童的身體健康、心理發(fā)育、性權(quán)利以及道德發(fā)展聯(lián)系在一起，從而能夠促進(jìn)兒童在智力、教育、情緒穩(wěn)定等特定能力的發(fā)展。①王慧：“兒童虐待國家干預(yù)制度比較研究”，武漢大學(xué)2015年博士學(xué)位論文。隨著社會的不斷變遷，兒童的社會價(jià)值從被忽視到逐漸引起重視，兒童不再被視為上帝脆弱的創(chuàng)造物，他們也需要受到保護(hù)和培養(yǎng)。②[法]菲利普 阿力埃斯：《兒童的世紀(jì)——舊制度下的兒童和家庭生活》，沈堅(jiān)、朱曉罕譯，北京大學(xué)出版社2013版，第200頁。另一方面，生育率的降低，兒童存活率的上升，也使得家庭傾注更多精力撫養(yǎng)兒童，兒童的社會價(jià)值隨著家庭的重視程度而增加?！秲和瘷?quán)利公約》將“兒童”年齡限定在18歲以下，該公約為不同階段的兒童權(quán)益提供了不同的特殊保障，不僅規(guī)定了普遍的兒童權(quán)利，還具體到政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會等專門領(lǐng)域的權(quán)利，最大限度地保障了兒童的發(fā)展權(quán)?？梢?，法律所保護(hù)的兒童權(quán)益范圍也在逐漸擴(kuò)大，包括兒童免受性侵害的權(quán)利以及保持性生理健康和機(jī)體完整的權(quán)利③袁翠清：“幼兒園學(xué)齡前兒童性權(quán)益保護(hù)的法律探討——以我國臺灣地區(qū)立法為對比”，載《中國青年社會科學(xué)》2015年第6期。。兒童的社會價(jià)值越大，未來對國家的創(chuàng)造也就越大，國家應(yīng)該擴(kuò)大兒童權(quán)益的保護(hù)，將兒童性權(quán)益納入立法范圍。只有明確了兒童的社會價(jià)值才能保證兒童保護(hù)的立法內(nèi)容，進(jìn)而決定兒童性權(quán)利保護(hù)的具體方法。

（二）國家親權(quán)主義理念

作為社會弱勢群體，兒童所得到的社會資源與利益受制于家庭和社會，同時(shí)，性權(quán)益作為兒童權(quán)益的重要組成部分，由于其敏感性和脆弱性，更易成為不法分子侵害的對象。對兒童來說，由于其身心不健全，不能很好地維護(hù)自身權(quán)益，這就要求未成年人的監(jiān)護(hù)人以及日常和未成年人接觸時(shí)間長、關(guān)系密切的相關(guān)社會主體來幫助兒童維護(hù)自身合法權(quán)益。西方國家在個(gè)人主義價(jià)值觀下以權(quán)利為本位，對于兒童權(quán)利一直備受重視，將兒童權(quán)利作為獨(dú)立的個(gè)人權(quán)利對待。在國家親權(quán)主義的理論下，國家對兒童承擔(dān)最后的替代性照顧責(zé)任，當(dāng)父母未盡到照顧義務(wù)或存在家庭缺失的兒童，國家必須對兒童履行全面照管義務(wù)。因此，很多西方國家將防止兒童侵害作為兒童福利的重心。我國《未成年人保護(hù)法》第三條對未成人的權(quán)益進(jìn)行了規(guī)定，①我國《未成年人保護(hù)法》第三條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！笨梢?，兒童在成長、成年之前的階段中應(yīng)該處于權(quán)利主體的地位。基于這樣的邏輯和法理，發(fā)達(dá)國家認(rèn)為兒童虐待并不是一種單純的民事侵權(quán)責(zé)任，而是與貧困、吸毒等類似的嚴(yán)重的危機(jī)社會穩(wěn)定的社會問題。②劉向陽：“當(dāng)務(wù)之急和制度構(gòu)建：從南京虐童案看兒童虐待強(qiáng)制報(bào)告”，載《理論探索》2015年第9期。因此，發(fā)達(dá)國家通過將更多的權(quán)利傾斜性配置給兒童，同時(shí)對社會相關(guān)主體施以更多的義務(wù)，以補(bǔ)償和矯正兒童實(shí)質(zhì)性的弱勢地位。為保證政府有效及時(shí)地預(yù)防和治理兒童性侵事件，切實(shí)做到對兒童的保護(hù)責(zé)任，這些國家大多通過公權(quán)力的推動，確立了兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度。

（三）兒童利益最大化原則

1959年聯(lián)合國大會通過了《兒童權(quán)利宣言》將兒童的權(quán)利進(jìn)行擴(kuò)展，并提出了兒童最大利益原則，將兒童正式確立為權(quán)利主體。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》將保護(hù)兒童權(quán)利的責(zé)任強(qiáng)加給各國政府，為兒童保護(hù)提供了新的依托。③喬東平、謝倩雯：“中西方中西方‘兒童虐待’認(rèn)識差異的邏輯根源”，載《江蘇社會科學(xué)》2015年第1期，第25-32頁。中國于1992年批準(zhǔn)加入《兒童權(quán)利公約》，作為該公約的締約國，對兒童的保護(hù)范圍也應(yīng)該適用于這一規(guī)定，以此來保障更多未成年的權(quán)益。在我國特殊的“家庭隱私”文化背景下，強(qiáng)制報(bào)告受害兒童的信息意味著對家庭親子關(guān)系的干涉，會對報(bào)告主體帶來輿論壓力。但政策的推行想要取得良好的社會效果，就必須有一套指導(dǎo)原則轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的社會文化和價(jià)值理念。在一項(xiàng)針對美洲華人移民的研究表明，東西方之間存在對兒童遭受侵害的不同理解，面對受害兒童的反應(yīng)也存在差異，這些差異源于不同的文化背景。④Siu-ming Kwok.Child Abuse in Chinese Families in Canada：Implication for Child Protection Practice [J].International Social Work.2005,48（3）：341.而兒童最大利益原則具有綱領(lǐng)性和靈活性，能切實(shí)融入到中國的文化中，它可以改變傳統(tǒng)“家庭隱私”不容干涉、將兒童性侵害視為“家丑”、寬容兒童性侵害等觀念。將兒童最佳利益原則置于傳統(tǒng)倫理束縛之上，保證兒童權(quán)利優(yōu)先，強(qiáng)制報(bào)告的主體才能出于強(qiáng)烈的社會責(zé)任感，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并報(bào)告受害兒童信息，無疑能夠避免受害兒童的二次傷害。而強(qiáng)制報(bào)告制度作為國家對兒童受侵害的干預(yù)手段，可以修正資源占有的差異，捍衛(wèi)兒童的權(quán)益，從而增加兒童保護(hù)制度的系統(tǒng)性和擴(kuò)張性內(nèi)容，其報(bào)告主體和報(bào)告內(nèi)容的具體性和針對性就是國家制度體系構(gòu)建專業(yè)性的體現(xiàn)。⑤楊志超：“比較法視角下兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度特征探析”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第1期?？梢姡撝贫鹊暮诵膬?nèi)容就在于，相關(guān)社會主體發(fā)現(xiàn)兒童遭到性侵時(shí)，可以不經(jīng)過受性侵兒童家長的同意，直接及時(shí)地向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。通過規(guī)定明確的報(bào)告主體和報(bào)告內(nèi)容等要素，可以收到良好的國家主動干預(yù)兒童性權(quán)益的效果。

四、域外國家兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的實(shí)踐效果及我國的借鑒思路

（一）域外國家兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的實(shí)踐效果

美國、加拿大、澳大利亞等國是較早建立兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度的國家。1977年，澳大利亞新南威爾士州，出臺了全世界第一個(gè)專門的舉報(bào)立法——《兒童虐待舉報(bào)法》。目前最完善的強(qiáng)制報(bào)告制度是加拿大安大略省的《兒童、青年和家庭服務(wù)法”(CYFSA)》，它廢除并取代了之前用于兒童管理、收養(yǎng)和寄養(yǎng)服務(wù)的《兒童和家庭服務(wù)法》。德國的《兒童和青年服務(wù)法》規(guī)定如不履行報(bào)告義務(wù)、逃避職責(zé)，即視為違法，輕則吊銷報(bào)告主體的執(zhí)業(yè)證，重則面臨刑事處罰。這些國家規(guī)定的強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)主體均包括教師、醫(yī)護(hù)人員、社會工作者、兒童福利人員。有些國家還將義務(wù)主體擴(kuò)大至所有接觸到兒童的成年人，如南非在2007的《刑法修正案》暨《性侵害及相關(guān)事項(xiàng)法案》（the Sexual Offences and Related Matters Act）第54條規(guī)定所有南非境內(nèi)居住的人（只要享受憲法規(guī)定的權(quán)利）都對發(fā)現(xiàn)的兒童性侵害行為負(fù)有向警察報(bào)告的義務(wù)，否則就要承擔(dān)刑事責(zé)任。①楊志超：“比較法視角下兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度特征探析”，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2017年第1期。經(jīng)過多年的法律運(yùn)行，該制度在不斷完善和修訂的過程中也取得了一定的實(shí)踐效果。以美國為首的強(qiáng)制報(bào)告制度始于1962年美國加州的《兒童虐待法》,該制度的建立最初是為了針對兒童身體虐待進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)國家的報(bào)告制度范圍開始擴(kuò)大，報(bào)告內(nèi)容也將性虐待涵蓋其中。②Bromfield, Leah; Holzer, Prue. "Australian Institute of Family Studies Submission to the Special Commission of Inquiry into Child Protection Services in NSW". National Child Protection Clearinghouse.該制度存在的消極影響至今仍然受到各界的諸多質(zhì)疑，如可能會使公眾更加警惕或使兒童福利系統(tǒng)過度，甚至可能會增加稅收，在不必要的情況下將兒童與父母分開。③The Associated Press. "Jerry Sandusky sex abuse case has states re-examining mandatory reporter laws".但它的積極層面貢獻(xiàn)卻不容忽視。1974年，美國國會通過《防止和治療虐待兒童法》(CAPTA)，為各州的發(fā)展提供資金用于兒童保護(hù)服務(wù)(CPS)及防止兒童受侵害的電話專線。④Krason, Stephen M. (2007). "The Critics Of Current Child Abuse Laws And The Child Protective System： A Survey Of The Leading Literature". The Catholic Social Science Review. p. 307,308,307-350.過去幾十年來，報(bào)告的數(shù)量大幅度增加，在全國范圍內(nèi)，熱線電話從1963年的15萬增加到2009年的330萬，增加了2348%。⑤Krason, Stephen M. (2013). "The Mondale Act and Its Aftermath： An Overview of Forty Years of American Law, Public Policy, and Governmental Response to Child Abuse and Neglect" . Scarecrow Press. pp. 1-58.全國每年約有360萬次電話，每天9000次，每周63000次；從1998年到2011年，共接到4300萬次熱線電話。在證實(shí)的情況中，一半以上是次要情況，許多報(bào)告內(nèi)容只是被認(rèn)為未來才可能發(fā)生的。⑥Children’s Bureau, U.S. Department of Health and Human Services (2013). "Annual NCANDS Reports 1996-2011".雖然在所有調(diào)查中，大約78%的調(diào)查沒有得到證實(shí)，只有大約22%的調(diào)查得到證實(shí)，大約9%的州提供了政府“替代答復(fù)”，這些州的重點(diǎn)是與家庭合作解決問題，而不是確認(rèn)虐待。⑦U.S. Department of Health and Human Services, Administration for Children and Families, Youth and Families, Children’s Bureau (2010)."National Child Abuse and Neglect Data System (NCANDS) 2009 Child Maltreatment Report".但該制度帶來的最終結(jié)果是，從1992年至2009年，美國經(jīng)證實(shí)的性虐待案件減少了62%，身體虐待減少了56%，精神忽視減少了10%，只有大約1%的兒童是虐待行為的受害者。⑧Finkelhor, David; Lisa Jones; Anne Shuttuch. "Updated Trends in Child Maltreatment, 2010". University of New Hampshire, Crimes Against Children Research Center. Retrieved 19 December 2011.以上數(shù)據(jù)足以說明強(qiáng)制報(bào)告制度的重要性以及帶來的積極效果。

（二）兒童性侵害強(qiáng)制報(bào)告制度的構(gòu)建思路

1. 適用條件

我國與兒童有關(guān)的性犯罪主要規(guī)定在刑法第二百三十六條⑨我國《刑法》第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為稱為強(qiáng)奸罪，第二款規(guī)定了奸淫不滿十四周歲的幼女為奸淫幼女罪。”、第二百三十七條中，其中第二百三十七條第一、二款規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，第三款規(guī)定了猥褻兒童罪，猥褻罪前兩款與第三款明顯有重合之處，但我國并未規(guī)定兒童性侵和兒童猥褻具體情形的明確區(qū)分。猥褻兒童是指以滿足或者刺激為目的，用性交以外的方法對兒童實(shí)施的淫穢行為。對于未成年人，該行為并不一定實(shí)際實(shí)施了強(qiáng)制猥褻行為，即使是非強(qiáng)制猥褻的方式也可能構(gòu)成本罪。針對兒童的性侵行為應(yīng)該包括18歲以下所有未成年所遇到的與性有關(guān)的一切受害行為，包括拍攝兒童淫穢視頻、讓未成年觀看淫穢作品、被約會者性侵、迷奸、賣淫剝削等經(jīng)歷。①Children’s Bureau, U.S. Department of Health and Human Services (2013). "Annual NCANDS Reports 1996-2011".。我國《未成年人保護(hù)法》第八條規(guī)定了不得歧視女性未成年，但頻頻出現(xiàn)的性騷擾是否屬于性歧視的一種呢？美國《民權(quán)法案》在1964年將性騷擾被定義為性歧視的一種，該法律規(guī)定了讓人產(chǎn)生不適的性要求、性接近等有關(guān)的語言或行為，甚至與性有關(guān)的令人厭惡、造成恐嚇的工作環(huán)境都屬于性騷擾。②Fitzgerald. L. F.（1990）.Sexual harassment The definition and measurement of a construct.In M. Paludi (Ed.), Ivory Power：Victimization of women in the academy. Albany, N. J：SUNY Press. pp. 21-44.例如，兒童公交車上被“非禮”、目睹同學(xué)被“撫摸”、被大孩子摸“關(guān)鍵部位”等，③參見“如何讓孩子遠(yuǎn)離傷害：曝光兒童性騷擾案例”，http：//www.lawtime.cn/info/funvquanyi/etxsr/20100327161.html。截止訪問日期：2019年1月21日。這些都屬于性騷擾。性騷擾不至于達(dá)到性侵的程度，但性騷擾是縱容性犯罪的起點(diǎn)。因此，我國也可借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，將兒童性侵、兒童猥褻、兒童性歧視（性騷擾）都納入強(qiáng)制報(bào)告的適用范圍。

2.報(bào)告主體

《反家庭暴力法》明確規(guī)定了報(bào)告主體、報(bào)告內(nèi)容、未能報(bào)告的責(zé)任等要素，是我國第一部兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告的專門立法。因此，對于兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度的報(bào)告主體可以借鑒其第十四條規(guī)定的將其中的八大主體機(jī)構(gòu)以及該機(jī)構(gòu)的職能人員作為報(bào)告的主體。世界各國設(shè)定的強(qiáng)制報(bào)告主體通常包括以上幾類，由于這類職業(yè)及其工作人員接觸兒童的機(jī)會多于其他行業(yè)，具有充分的合理性，顯示出我國兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度進(jìn)步性。但是，不應(yīng)該根據(jù)職業(yè)能力和責(zé)任嚴(yán)格限制責(zé)任主體，而應(yīng)該擴(kuò)大到與兒童可能有過多接觸行業(yè)中的非職業(yè)群體，例如，醫(yī)療機(jī)構(gòu)除了醫(yī)護(hù)人員，還應(yīng)該將保潔、門衛(wèi)等納入其中，從非專業(yè)的視角更能看清隱藏在人性之外的活動；學(xué)校不僅應(yīng)該將教職人員作為責(zé)任主體，也應(yīng)該加強(qiáng)巡邏保安、門衛(wèi)、宿管的監(jiān)督義務(wù)。我國之所以不能借鑒某些國家，將所有公民作為強(qiáng)制報(bào)告的責(zé)任主體，一方面由于我國的兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度處于初步階段，法律的健全和完善需要實(shí)踐檢驗(yàn)和層層增減，無法一蹴而就，另一方面，由于個(gè)體差異，對兒童性侵行為的主觀判斷和感受不同，對所有人的強(qiáng)制義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)無疑會給公眾帶來壓力，使強(qiáng)制報(bào)告制度帶來適得其反的效果。

3.報(bào)告內(nèi)容

啟用報(bào)告的程序可以借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，放寬啟用條件，對已經(jīng)發(fā)生的、正在發(fā)生的、可能發(fā)生的兒童性侵行為都應(yīng)該履行報(bào)告義務(wù)，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。④參見于珍、董新良：“匯聚多種力量：美國預(yù)防性侵兒童犯罪的舉措及啟示”，載《比較教育研究》2015年第3期。例如，公交車上疑似父親猥褻女兒、高鐵上男子將手伸進(jìn)女童的下體和背部，這種利用父愛“猥褻”女兒的行為已經(jīng)超過了道德上人們對親子之間表達(dá)關(guān)愛的程度，引起人們的反感和不適。這種情況雖然沒有確切的證據(jù)或達(dá)到猥褻的標(biāo)準(zhǔn)，但存在猥褻的可能，只要“足以讓人相信”或“有理由讓人懷疑”都應(yīng)該及時(shí)報(bào)告。中國傳統(tǒng)倫理道德下的親緣關(guān)系使得親子之間的親密行為在特定的文化背景中得到最大限度的包容。若受害者和施害者是親子、熟人、長幼的關(guān)系，過于親近的行為一般會被認(rèn)為是正常的情感表達(dá)，即便是超越一定限度也會被認(rèn)為是情節(jié)輕微，不以犯罪論處?；谇拔奶岬降氖烊顺蔀槭┖χ黧w的比例呈上升趨勢，我國有必要將報(bào)告內(nèi)容拓寬到親子之間和師生之間的行為約束。例如家庭范圍超越合理限度表現(xiàn)為對子女的性敏感部位親吻、撫摸或者具有性暗示的行為，父親對未成年女童的胸部、臂部等實(shí)施的輕微摩擦或親吻行為；熟人之間表現(xiàn)在未成年子女被其他異性年長親屬攜帶、獨(dú)處發(fā)生的親密肢體行為或私密空間邊界的破壞；學(xué)校范圍表現(xiàn)在避免異性師生的單獨(dú)“補(bǔ)習(xí)”，以及摟抱、肢體親密接觸，性暗示等行為。這些都應(yīng)該作為強(qiáng)制報(bào)告的主要內(nèi)容予以規(guī)范。

4.報(bào)告程序以及報(bào)告方式

在法律上明確規(guī)定社會義務(wù)主體發(fā)現(xiàn)兒童性侵事件時(shí)強(qiáng)制報(bào)告給公安機(jī)關(guān)的時(shí)間限制，如須在24小時(shí)內(nèi)先行開展調(diào)查或者直接向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，確保司法機(jī)關(guān)第一時(shí)間介入。同時(shí)公安機(jī)關(guān)在接到報(bào)告后，應(yīng)向檢察機(jī)關(guān)備案，不得瞞報(bào)、漏報(bào)、遲報(bào)，也不得私下調(diào)解了事。此外，還可以設(shè)立相關(guān)主體的到場義務(wù)以增強(qiáng)強(qiáng)制報(bào)告制度的報(bào)告程序與公安司法機(jī)關(guān)調(diào)查取證程序的銜接性。公安機(jī)關(guān)在辦理兒童性侵事件，收集證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知報(bào)告人到場。報(bào)告人未能到場的，應(yīng)做好報(bào)告的筆錄工作。因此，在司法機(jī)關(guān)取證時(shí)，應(yīng)明確報(bào)告人有配合調(diào)查、到場的義務(wù)。對報(bào)告人提供的基本信息而言，不僅應(yīng)該包括受害兒童的基本信息，在可能的情況下還應(yīng)該提供加害人的信息，特別是有兒童性侵歷史或者已經(jīng)犯罪的加害人，從上述典型案例中一個(gè)加害者多次侵害兒童的現(xiàn)象不在少數(shù)，這正是對加害人事后追蹤機(jī)制缺失的重要表現(xiàn)。在報(bào)告方式上，可以效仿美國、加拿大和我國臺灣地區(qū)，設(shè)立全國統(tǒng)一的兒童保護(hù)熱線，接受檢舉揭發(fā)，并分設(shè)兒童性侵害熱線。①參見楊志超：“美國兒童保護(hù)強(qiáng)制報(bào)告制度及其對我國的啟示”，載《重慶社會科學(xué)》2014年第7期。不僅可以實(shí)名舉報(bào)，還可以匿名舉報(bào)，充分保護(hù)舉報(bào)人的安全。

5.未能報(bào)告的責(zé)任承擔(dān)

上述典型案例中的發(fā)現(xiàn)者中自己主動報(bào)警的一般是13歲以上的限制民事行為能力人，這類兒童已經(jīng)具有一定的性意識和自我保護(hù)意識。但兒童遭受性侵害的年齡呈低齡化趨勢，受害兒童出于種種原因無法求助，加害人更不會主動投案，因此，第三方強(qiáng)制報(bào)告義務(wù)就顯得尤為關(guān)鍵。對具備報(bào)告義務(wù)的責(zé)任主體明知或者應(yīng)該知道兒童性侵行為的存在而不報(bào)告，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由于我國公眾對兒童保護(hù)的責(zé)任意識正處于初步階段，對兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告制度缺乏了解，更不適合用刑事責(zé)任的處罰方式對義務(wù)主體施加壓力。另一方面，責(zé)任主體對被害兒童并不具有民事義務(wù)，因此，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任也無法得到認(rèn)可。兒童強(qiáng)制報(bào)告主體未能報(bào)告的懲罰措施并不是為了承擔(dān)兒童性侵造成的法律責(zé)任，而是對知情不報(bào)或者可能避免傷害發(fā)生而未避免的一種懲戒手段。我國當(dāng)前的對兒童性侵強(qiáng)制報(bào)告責(zé)任主體的懲罰多為政策性規(guī)定。例如，《反家暴法》第35條規(guī)定，只有“造成嚴(yán)重后果”才依法對相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處分，具體是何種處于未予規(guī)定。因此，我國應(yīng)該對兒童性侵的責(zé)任主體未報(bào)告的情形進(jìn)行具體的行政處罰規(guī)定。例如，借鑒《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中具體規(guī)定兒童性侵害的報(bào)告情形②我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條規(guī)定：“違反報(bào)告義務(wù)的主體由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個(gè)月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；對知情不報(bào)而造成嚴(yán)重后果的予以吊銷其執(zhí)業(yè)證書的處罰。”，以此提高兒童性侵事件的發(fā)現(xiàn)率和曝光度，增加社會對兒童保護(hù)的關(guān)注度，將潛在的兒童性侵行為遏殺在搖籃里。