●賀 劍

一、問題的提出

法條理論是法學(xué)方法論的重要組成部分，其主要內(nèi)容包括四個方面：（1）法條〔1〕此處的“法條”是指實證法上的法律條文，不限于某一整條，而包括其中的一款、一項、一句，接近于法理學(xué)上的法律規(guī)范或法律規(guī)則。參見孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第87頁；張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第69頁。民法學(xué)界也有稱其為規(guī)范者。參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第46頁。的邏輯結(jié)構(gòu)，尤其是完全法條、不完全法條等區(qū)分；（2）法條的體系關(guān)聯(lián)，尤其是據(jù)此而生的規(guī)整，即由若干法條彼此說明和相互限制，共同組成的構(gòu)成要件與法律效果齊備的法條集合；（3）法條或規(guī)整的競合；（4）法律適用的邏輯模式?！?〕不同論者對此的用語不同，但均認可上述區(qū)分。參見［德］拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第132～159頁；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第152～228頁；同上注，朱慶育書，第43～71頁。這其中隱含了一個預(yù)設(shè)，即從邏輯結(jié)構(gòu)和體系關(guān)聯(lián)上看，所有法條都是可資適用的，都有獨立價值。例如，完全法條自身具備完整的構(gòu)成要件與法律效果，可單獨適用；不完全法條雖在構(gòu)成要件或法律效果上不齊全，但可與其他法條配合適用。這一預(yù)設(shè)與法條理論或整個法學(xué)方法論的重心即法律的解釋與適用一脈相承。然而，除了基于自身邏輯結(jié)構(gòu)或與其他法條的體系關(guān)聯(lián)而可適用的法條之外，也存在因為邏輯結(jié)構(gòu)或體系原因而不可適用或不應(yīng)適用的法條。如果說前者是正常的和健康的法條，后者就屬于異常的和病態(tài)的法條。傳統(tǒng)法條理論高度重視健康法條的區(qū)分與適用，卻較少關(guān)注此類“病態(tài)法條”的存在、分類與不適用情形。然而，鑒于病態(tài)法條在我國法上并不鮮見，我國一些學(xué)者對此早有關(guān)注，并相繼提出以下多種概念予以闡釋?！?〕其他理論論述還提出“警語”（參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第33頁）、“無害條款”“有害條款”（參見王文勝：《論民法典立法討論中不同類型問題的輕重緩急》，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2016年第1輯，法律出版社2017年版，第100頁）等分類。

一是倡導(dǎo)性規(guī)范，即“提倡和誘導(dǎo)當事人采用特定行為模式的法律規(guī)范”。〔4〕王軼：《物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計》，《法商研究》2002年第5期。另請參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第208頁。顧名思義，其第一重功能在于倡導(dǎo)，即提示風(fēng)險和指引人們的行為；第二重功能在于否認某一法條為強制性規(guī)范?！?〕參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系》，《清華法學(xué)》2014年第6期。例如，《合同法》第270條“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式”的規(guī)定使用了“應(yīng)當”一詞，若屬于強制性規(guī)范，則會影響合同的效力；但若為倡導(dǎo)性規(guī)范，則與合同效力無涉?！?〕參見王軼：《論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景的分析》，《清華法學(xué)》2007年第1期?？隙骋环l屬于倡導(dǎo)性規(guī)范還是否定其為強制性規(guī)范，在實踐中往往是一個硬幣的兩面?！?〕例如參見四川省高級人民法院《關(guān)于擔保合同糾紛案件若干法律問題指導(dǎo)意見》第15條。

與倡導(dǎo)性規(guī)范類似的是民事訴訟法上的訓(xùn)示規(guī)范，其“僅僅要求行為人按照規(guī)范去做，但如果行為人不予遵守，也不會產(chǎn)生訴訟法上的效力”?！?〕張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2013年版，第18頁。其繼受了日本學(xué)說，參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第30頁。最早的引介，參見王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2002年版，第158頁。例如，《民事訴訟法》 第148條第2款第1分句規(guī)定“當庭宣判的，應(yīng)當在十日內(nèi)發(fā)送判決書”，但即使逾期發(fā)送也不會影響送達行為的效力?！?〕參見邵明：《論民事訴訟安定性原理》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2011年第3期。又如，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第3款規(guī)定“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出”，但即使逾期提出訴請或者反訴，依然應(yīng)予允許?！?0〕參見張衛(wèi)平：《舉證時限制度若干問題探討》，《人民司法》2003年第9期；同前注〔8〕，張衛(wèi)平書，第18頁。訓(xùn)示規(guī)范也具有雙重功能，其正面功能為“訓(xùn)示”，即鼓勵、強調(diào)、提倡、指引，以提高訴訟效率；而反面作用同樣為否定某一包含“應(yīng)當”一詞的法條為強行性規(guī)范?！?1〕不同學(xué)者對此的表述略有差別，同前注〔8〕，張衛(wèi)平書，第18頁；同前注〔8〕，王亞新書，第31頁、第113頁、第158頁；同前注〔9〕，邵明文。鑒于訓(xùn)示規(guī)范與倡導(dǎo)性規(guī)范頗為相似，且影響尚未及于民法，〔12〕相反，少數(shù)民訴學(xué)者在分析訓(xùn)示規(guī)范時則提及倡導(dǎo)性規(guī)范。參見曹志勛：《法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的強制程度及其與辯論主義第三命題間的關(guān)系》，載姜世明主編：《修正辯論主義與協(xié)同主義之時代論爭》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第293頁。為論述簡便，下文不予涉及。但本文有關(guān)倡導(dǎo)性規(guī)范的分析大體亦適用于訓(xùn)示規(guī)范。

二是注意規(guī)定。其發(fā)軔于刑法，意指“在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規(guī)定”?！?3〕張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第247頁。另請參見周銘川：《論刑法中的注意規(guī)定》，《東北大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2016年第5期。其價值是在罪刑法定、禁止類推的背景下，回答了刑法中較為普遍的轉(zhuǎn)引法條的定性和適用問題。例如，《刑法》第242條第1款規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，依照本法第二百七十七條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钜?guī)定如果為《刑法》第277條妨害公務(wù)罪的法律擬制，則為獨立的定罪依據(jù)，其構(gòu)成要件不同于《刑法》第277條；而且，其不能類推適用于相似場景。但如果該款規(guī)定為《刑法》第277條的注意規(guī)定，則其不但構(gòu)成要件與相似場景相同因而并非獨立的定罪依據(jù)，針對相似場景也完全可能適用《刑法》第277條而定罪?！?4〕參見張明楷：《如何區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制》，《人民法院報》2006年1月11日第B01版；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第587～592頁。

民法學(xué)界對注意規(guī)定尚無專門研究，迄今仍處于簡單援引和借鑒的階段?！?5〕目前唯一相關(guān)的研究文章《我國民法中的法律擬制與注意規(guī)定》是由一位刑法研究者撰寫。該文舛誤頗多，竟將民法上的諸多說明性條文（《合同法》第15條第2款）、轉(zhuǎn)引性條文（《合同法》第174條、第175條、第287條、第395條和第423條）誤作為注意規(guī)定，且一文多發(fā)。需要注意的是，將刑法上的注意規(guī)定轉(zhuǎn)用于民法并無理論障礙，理由如下。（1）雖然刑法上的注意規(guī)定多為轉(zhuǎn)引型，民法上的注意規(guī)定多為非轉(zhuǎn)引型，但這只是形式之別。（2）在刑法上，注意規(guī)定是作為法律擬制的對立面，以求部分繞開禁止類推的紅線，而民法上則無此必要。但這也只是表面差別，兩者實質(zhì)上仍然相同。某一規(guī)定若為注意規(guī)定，其在刑法和民法上就有相同命運，即不適用該規(guī)定，而適用其他一般規(guī)定；若不是注意規(guī)定，則不論刑法或民法上的標簽為何，都應(yīng)當適用該規(guī)定。例如，《物權(quán)法》第245條第1款第3分句關(guān)于侵害占有的損害賠償規(guī)定應(yīng)以過錯為構(gòu)成要件，其為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的注意規(guī)定?！?6〕參見許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期。有學(xué)者將其誤作為參引規(guī)范，參見吳香香：《論侵害占有的損害賠償》，《中外法學(xué)》2013年第3期。又如，《合同法》第96條第1款第3句并未改變提起確認之訴訴權(quán)的構(gòu)成要件或法律效果，為《民事訴訟法》第119條第1項的注意規(guī)定?！?7〕參見賀劍：《合同解除異議制度研究》，《中外法學(xué)》2013年第3期。其他例證，參見劉風(fēng)景：《“視為”的法理與創(chuàng)制》，《中外法學(xué)》2010年第2期；賀劍：《〈合同法〉第54條第1款第2項（顯失公平制度）評注》，《法學(xué)家》2017年第1期。

三是僵尸法條，即“徒有人形（位居法條之列），卻毫無生命跡象”，“不具有法律性質(zhì)的‘法律條文’”?！?8〕參見葛云松：《物權(quán)法的扯淡與認真——評〈物權(quán)法草案〉第四、五章》，《中外法學(xué)》2006年第1期。所謂“不具有法律性質(zhì)”，是指無法通過邏輯三段論的推理在個案中適用，無法成為裁判規(guī)范或行為規(guī)范。僵尸法條可分為照抄其他法律規(guī)定的“照抄型僵尸法條”、重復(fù)其他法律規(guī)定的“廢話型僵尸法條”和缺乏構(gòu)成要件的“無頭型僵尸法條”?！?9〕同上注。筆者認為，“無頭型僵尸法條”或許并未缺乏構(gòu)成要件。例如該論者例舉的“物權(quán)法草案”第70條第2款（“企業(yè)法人以外的法人，其不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的歸屬，依照法律或者章程的規(guī)定”）只是因轉(zhuǎn)引而“隱藏”了構(gòu)成要件，實為轉(zhuǎn)引型贅文。

以上三種理論都關(guān)注了某些不應(yīng)當適用的病態(tài)法條，并初步梳理了其在合同法、物權(quán)法、民事訴訟法乃至刑法中的現(xiàn)狀。盡管各自使用的概念、適用領(lǐng)域和角度各不相同，但都有開創(chuàng)之功。本文將在以往學(xué)界研究的基礎(chǔ)上，〔20〕關(guān)于倡導(dǎo)性規(guī)范，同前注〔4〕，王軼文；同前注〔6〕，王軼文；王軼：《論物權(quán)法的規(guī)范配置》，《中國法學(xué)》2007年第6期；同前注〔5〕，王軼文。關(guān)于訓(xùn)示規(guī)范，同前注〔8〕，新堂幸司書，第30頁；同前注〔8〕，王亞新書，第158頁；同前注〔8〕，張衛(wèi)平書，第18頁；同前注〔12〕，曹志勛文，第289～294頁。關(guān)于注意規(guī)定，同前注〔14〕，張明楷文；同前注〔14〕，張明楷書，第587～592頁；吳學(xué)斌：《我國刑法分則中的注意規(guī)定與法定擬制》，《法商研究》2004年第5期；同前注〔13〕，周銘川文。關(guān)于僵尸法條，參見前注〔18〕。主要從以下兩個方面展開分析和闡釋。

第一，關(guān)于病態(tài)法條的類型區(qū)分與現(xiàn)狀梳理?；诜l的邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造，本文將所有不應(yīng)當適用的病態(tài)法條區(qū)分為兩類，一類系因體系上重復(fù)而無適用實益，另一類系因自身邏輯結(jié)構(gòu)殘缺以及體系上無配套規(guī)定而無適用可能。前者為贅文，后者為殘缺規(guī)定。倡導(dǎo)性規(guī)范和注意規(guī)定理論均未曾有類似區(qū)分，這在很大程度上源于其關(guān)注對象的有限，其中倡導(dǎo)性規(guī)范理論主要關(guān)注殘缺規(guī)定，而注意規(guī)定理論則囿于贅文（且主要為刑法中的轉(zhuǎn)引型贅文〔21〕關(guān)于注意規(guī)定的主流理論似乎不區(qū)分無實益的注意規(guī)定（贅文）和有實益的注意規(guī)定（例示規(guī)定），而是傾向于認為但凡注意規(guī)定都有實益。同前注〔14〕，張明楷文；同前注〔14〕，張明楷書，第591頁。但是作為少數(shù)說，近年來有學(xué)者提出，注意規(guī)定只是對基本規(guī)定的“重申”，“刑法中完全沒有必要設(shè)置”。在此，對法條邏輯結(jié)構(gòu)和體系的關(guān)注已現(xiàn)端倪。同前注〔13〕，周銘川文。）的研究。相反，僵尸法條理論兼顧了部分殘缺規(guī)定與贅文。筆者認為，法條理論或法學(xué)方法論所關(guān)注的法條應(yīng)包括兩大類：一類是傳統(tǒng)理論之下的基于邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造具備適用可能和實益的健康法條；另一類則為基于邏輯結(jié)構(gòu)和體系原因缺乏適用可能或?qū)嵰娴牟B(tài)法條，即贅文與殘缺規(guī)定。實際上，既有的三種理論均認同相應(yīng)的病態(tài)法條不應(yīng)適用，但唯有借助贅文與殘缺規(guī)定的區(qū)分，才能透徹揭示病態(tài)法條不應(yīng)適用的內(nèi)在機理。

作為類型區(qū)分的應(yīng)用，本文盡可能全面梳理民法中的前述病態(tài)法條，不僅是希望有助于提升我國民法典的品質(zhì)，更是欲借此闡明立法者確有可能制定不具有適用可能或?qū)嵰娴姆l。因此，在解釋時就不宜拘泥于法條的文義而忽視某一未曾言明的構(gòu)成要件或法律后果，或輕信體系的無遺漏、無矛盾而肯認某一殘缺的法條可以適用。相反，基于目的解釋等解釋方法，某一看似構(gòu)成要件和法律效果齊備的法條實際上可能缺少某一構(gòu)成要件，且為其他規(guī)定的重復(fù)；某一缺少法律效果的法條可能無法與其他任何法條結(jié)合適用。贅文、殘缺規(guī)定以及以往的僵尸法條、注意規(guī)定、倡導(dǎo)性規(guī)范等理論都有助于增強法律解釋者的底氣，為其在解釋論層面宣告某一法條不應(yīng)適用提供扎實的理論依據(jù)。

第二，關(guān)于病態(tài)法條的成因分析與利弊評價。既有研究鮮有關(guān)注病態(tài)法條的成因，但成因分析卻是深刻理解此類法條的不二法門。至于利弊評價，既有研究各執(zhí)一詞，且相互之間缺少對話，因而也有探討必要。類型與現(xiàn)狀分析屬于經(jīng)典的本體論建構(gòu)，成因與利弊分析則為進一步的追問與反思。

需要說明的是，所謂健康法條和病態(tài)法條都是粗略的類比用語而非科學(xué)的概念和定義，且都是以法條理論為背景、以法律適用為語境所作的區(qū)分。一項法條究竟健康還是病態(tài)，關(guān)鍵在于其邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造有無瑕疵，并反映在司法中有無適用可能和實益。超出這一語境，健康的要素就更豐富，而病態(tài)的樣態(tài)就更多元，典型者如以下三類法條。（1）休眠法條，也稱“僵尸法條”，〔22〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學(xué)分析》，《法學(xué)家》2017年第5期。即基于各種原因鮮有適用的法條。（2）錯誤法條，即內(nèi)容錯誤，在立法論上應(yīng)予否定的法條。（3）誤入民法的法條，即從體系角度分析不應(yīng)棲身于民法的法條。以上三類病態(tài)法條的判斷標準分別為法律實效、價值判斷和體系安排，與本文法條理論意義上的病態(tài)法條有所不同?！?3〕其他病態(tài)法條，參見劉大生：《中國當前立法語言失范化之評析》，《法學(xué)》2001年第1期；鄧世豹主編：《立法學(xué)：原理與技術(shù)》，中山大學(xué)出版社2016年版，第245～252頁。薩維尼以法律解釋為語境所作的關(guān)于“健康法條”（gesunder Zustand des Gesetzes，直譯為“法條的健康狀態(tài)”）與“病態(tài)法條”（mangelhafte Gesetze）之區(qū)分，參見Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Band 1,Berlin 1840, S. 222 ff.；［德］薩維尼：《當代羅馬法體系》第1卷，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第173～187頁。

關(guān)于前述法條理論意義上的病態(tài)法條之命名，本文并未定于一端。就命名角度而言，倡導(dǎo)性規(guī)范和注意規(guī)定強調(diào)潛在的立法初衷以及法條適用的社會效果，僵尸法條則旨在強調(diào)法條的自身瑕疵以及法律適用的直接后果?；诜l理論的立場，僵尸法條的稱謂更為可取。然而，僵尸法條有時還被理解為實然層面鮮少適用的法條，與休眠法條同義因而易生歧義。不同稱謂背后的價值判斷也顯有不同，倡導(dǎo)性規(guī)范偏褒義，注意規(guī)定較為中性，僵尸法條則偏貶義；而價值判斷往往見仁見智，并無絕對的真理。若考慮理論的實現(xiàn)可能性，反倒是倡導(dǎo)性規(guī)范和注意規(guī)定的概念略勝一籌，更易于為立法者和司法者所接受。當然，并非所有病態(tài)法條都有倡導(dǎo)之意，因而倡導(dǎo)性規(guī)范的解釋力相對有限，但注意規(guī)定和僵尸法條之概念則難分伯仲。在法條理論層面，最為關(guān)鍵的概念其實是直接對應(yīng)于法條邏輯結(jié)構(gòu)和體系、體現(xiàn)法條適用可能與實益的二級分類，即贅文與殘缺規(guī)定，而非作為其集合或簡稱的上位概念。換言之，無論前述病態(tài)法條名為注意規(guī)定抑或僵尸法條，均不影響贅文與殘缺規(guī)定的二分法，亦不影響本文的其他分析。因此，下文原則上將僵尸法條與注意規(guī)定并稱而不作區(qū)分。

二、僵尸法條/注意規(guī)定的類型

贅文是指純粹因體系上重復(fù)而無適用實益的法條，殘缺規(guī)定是指因自身邏輯結(jié)構(gòu)殘缺以及體系上無配套規(guī)定而無適用可能的法條。兩者構(gòu)成了僵尸法條或注意規(guī)定之全部?！?4〕需說明者有二。（1）殘缺規(guī)定若重復(fù)出現(xiàn)，則兼為贅文。但這極為罕見，如《合同法》第10條第2款可能既是殘缺規(guī)定，又系《民法總則》第135條的（一時性）贅文。（2）如果邏輯結(jié)構(gòu)雖然殘缺但仍有適用可能和實益，則并非殘缺規(guī)定或贅文，而可能為內(nèi)容有誤的錯誤法條。

（一）贅文

贅文主要有兩個劃分維度。（1）內(nèi)容的重復(fù)程度。據(jù)此，贅文可分為雷同型贅文和隸屬型贅文，前者與被重復(fù)的規(guī)定相同，后者從屬于被重復(fù)的規(guī)定。此外，有些贅文雖然也是雷同型或隸屬型贅文，但采用了轉(zhuǎn)引方式以致形式上較為特別，故將其單列為轉(zhuǎn)引型贅文。（2）內(nèi)容的整全程度，即與被重復(fù)的規(guī)定相比是否遺漏了構(gòu)成要件或法律效果，據(jù)此，贅文可分為整全贅文和不整全贅文。轉(zhuǎn)引型贅文因為轉(zhuǎn)引不可能遺漏構(gòu)成要件或法律效果，故屬于整全贅文。

需要注意的是，新舊法的更替也會導(dǎo)致條文重復(fù)，如《合同法》的諸多規(guī)定與《民法總則》重復(fù)。這誠然也是贅文，但基本為一時之現(xiàn)象，待新法頒布且舊法被清理后即不復(fù)存在，故可稱為“一時性贅文”。這與其他無關(guān)乎新舊法更替的贅文有所不同。

1. 雷同型贅文

雷同型贅文分為兩類。第一類是整全雷同型贅文，其或者原封不動地照抄其他法律規(guī)定，或僅改變措辭但內(nèi)容仍然相同。例如，《民法總則》第124條第1款“自然人依法享有繼承權(quán)”的規(guī)定看似規(guī)定了繼承權(quán)，但鑒于《繼承法》對此已有更為具體的相關(guān)規(guī)定，因而不過是對后者的綜述和重復(fù)。〔25〕一種質(zhì)疑是，《民法總則》第124條第1款是《繼承法》的上位法，為后者提供了合法性基礎(chǔ)，并非贅文。這有將公法的授權(quán)立法思路誤用于民法之嫌?！独^承法》的上位法應(yīng)是《憲法》，而非《民法總則》。另外，《憲法》第13條第2款雖也提及繼承權(quán)，但此繼承權(quán)屬于憲法權(quán)利，與民法上的繼承權(quán)仍有不同。故《民法總則》第124條第1款只是《繼承法》相關(guān)規(guī)定之贅文，而非《憲法》第13條第2款之贅文。第二類是不整全雷同型贅文。如《民法總則》第143條關(guān)于法律行為生效條件之列舉規(guī)定，一方面與《民法總則》第144～146條和第153條等無效事由之規(guī)定重復(fù)，另一方面又遺漏了條件、期限、代理權(quán)、不構(gòu)成惡意串通等內(nèi)容。〔26〕《民法總則》第143條第2項的“意思表示真實”是否為贅文，由于涉及單獨虛偽表示，理論上或有爭議。參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第521頁。另外，還有學(xué)者區(qū)分法律行為有效與生效，本條僅列舉了有效條件，而不包括條件與期限等生效條件。參見張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第292頁。另需注意的是，在《合同法》中，上述生效要件的正面列舉做法其實已被放棄，殊值立法者參考。

雷同型贅文是贅文識別中的一個難點。兩個互有重復(fù)的條文若彼此為隸屬關(guān)系，則隸屬者為贅文，但若彼此為雷同關(guān)系，則何者才是贅文？關(guān)鍵判斷標準是立法的邏輯體系。繼承權(quán)應(yīng)屬于《繼承法》而非《民法總則》的規(guī)范內(nèi)容，故《民法總則》第124條第1款系贅文；法律行為的生效要件及違反后果不便于從正面窮盡列舉，而宜從反面逐一規(guī)定，故《民法總則》第143條系贅文。

2. 隸屬型贅文

隸屬型贅文也分兩類。第一類是整全隸屬型贅文。例如，《合同法》第117條第1款“但法律另有規(guī)定的除外”，實為《合同法》第123條“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”之整全隸屬型贅文?！逗贤ā返?33條中的“但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”雖然略有不同，但其中“但法律另有規(guī)定……除外”亦為贅文；換言之，僅保留“但當事人另有約定的除外”才是簡潔而正確之表述（《合同法》中亦不少見）?！?7〕另外，《合同法》第312條第2句的“法律、行政法規(guī)……另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”并非贅文，其拓寬了“法律”的范圍，實為《合同法》第123條的特別規(guī)定。第二類是不整全隸屬型贅文。例如，《物權(quán)法》第37條規(guī)定：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責(zé)任。”通常而言，該條為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的隸屬型贅文，且遺漏了過錯要件。因為解釋上若不承認過錯要件，則將導(dǎo)致以下后果。一是將抹煞過錯侵權(quán)和無過錯侵權(quán)的區(qū)分，但凡侵害物權(quán)竟一律構(gòu)成無過錯責(zé)任；二是將導(dǎo)致物權(quán)保護和人身權(quán)保護的價值失衡，侵害物權(quán)一律構(gòu)成無過錯責(zé)任，但侵害人身權(quán)原則上卻構(gòu)成過錯責(zé)任，以致對人身權(quán)的保障力度反倒弱于物權(quán)。在其他情形下，《物權(quán)法》第37條也相應(yīng)為產(chǎn)品責(zé)任、機動車交通事故責(zé)任等無過錯侵權(quán)以及《物權(quán)法》第242條、第244條等規(guī)定的特殊侵權(quán)的隸屬型贅文，且同樣遺漏了相關(guān)構(gòu)成要件，如產(chǎn)品缺陷、交通事故、善意占有、惡意占有等?！?8〕也有學(xué)者認為《物權(quán)法》第36條、第37條為物上請求權(quán)之規(guī)定，并非贅文。相關(guān)述評參見崔建遠：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第131～136頁?！段餀?quán)法》第36條與之類似，亦為有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的不整全隸屬型贅文。

隸屬型贅文不同于例示規(guī)定。兩者雖都從屬于一般規(guī)定，但隸屬型贅文無適用實益，而例示規(guī)定有適用實益。由于以適用實益為判斷標準，兩個概念之間難免有模糊地帶，但通常仍有較為清晰的分野，以下分別說明。

例示規(guī)定往往涉及對概括條款、不確定概念等的類型化。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第49～52條作為對“機動車一方”侵權(quán)的類型化，均為《道路交通安全法》第76條的例示規(guī)定。又如，《合同法》第42條關(guān)于締約過失的三項規(guī)定形式上互不重合，屬于“例示+兜底”的關(guān)系。但若將該條修改為“當事人在訂立合同過程中有下列違背誠實信用原則的情形之一”，即將該條的結(jié)構(gòu)改造為“定義+例示+兜底”，使違背誠信原則成為構(gòu)成要件之一，該條前兩項規(guī)定仍然不是隸屬型贅文，而是例示規(guī)定（和獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)）。作為“違背誠信原則”的法定類型，其可以極大地避免司法裁量的不確定性。

相反，即使涉及概念的具體化，只要無適用實益而僅為邏輯上之重復(fù)，如物權(quán)之于財產(chǎn)、房屋之于物，則其中之一必為贅文，即使兩者位于同一法條甚至同一語句亦是如此。例如，《繼承法》第3條先定義“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)”，然后列舉公民的收入、房屋等財產(chǎn)，最后以“公民的其他合法財產(chǎn)”作為兜底。前述定義與其后的“列舉+兜底”內(nèi)容重復(fù)，兩者必有其一為贅文（鑒于兩者內(nèi)容相同，孰為贅文則兩可）?！?9〕《民法典各分編（草案）》（二審稿）第901條放棄了“列舉+兜底”的做法，僅保留了定義，可資贊同。

3. 轉(zhuǎn)引型贅文

轉(zhuǎn)引型贅文或是雷同型贅文，或是隸屬型贅文，但在現(xiàn)行法上多為隸屬型贅文。例如，《物權(quán)法》第38條第2款“侵害物權(quán)，除承擔民事責(zé)任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔行政責(zé)任”的規(guī)定在內(nèi)容上從屬于被轉(zhuǎn)引的規(guī)定，自身并不包含任何特殊構(gòu)成要件或法律效果。轉(zhuǎn)引型贅文屬于雷同型贅文者較為少見，如《侵權(quán)責(zé)任法》第48條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關(guān)規(guī)定承擔賠償責(zé)任?！痹摋l為《道路交通安全法》第76條的雷同型贅文。

轉(zhuǎn)引型贅文有別于正常的轉(zhuǎn)引規(guī)定。后者如《物權(quán)法》第31條規(guī)定：“依照本法第二十八條至第三十條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力?！痹摋l為轉(zhuǎn)引規(guī)定而非轉(zhuǎn)引型贅文，原因在于僅有部分構(gòu)成要件或法律效果與被轉(zhuǎn)引的規(guī)定相同，其他則有不同，因而有適用實益。

有些不完全法條也包含轉(zhuǎn)引措辭，但既非轉(zhuǎn)引型贅文也非轉(zhuǎn)引規(guī)定。如《物權(quán)法》 第5條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！痹摋l并非轉(zhuǎn)引其他規(guī)定，而是強調(diào)物權(quán)法定，即既不能由當事人約定，也不能聽憑（狹義）法律之外的文件規(guī)定。相反者如《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！痹摋l較被轉(zhuǎn)引的規(guī)定并無任何構(gòu)成要件或法律效果上的不同，也非旨在強調(diào)無過錯侵權(quán)法定，因而并非不完全法條，而是轉(zhuǎn)引型贅文?！?0〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第98頁（宣示性規(guī)定）。

（二）殘缺規(guī)定

依據(jù)法條的邏輯結(jié)構(gòu)，殘缺規(guī)定似包括缺少構(gòu)成要件和缺少法律效果兩類。但前一類型并不存在，這并非因為很少有立法者會規(guī)定諸如“甲有權(quán)向乙請求支付損害賠償”之類的無任何構(gòu)成要件而空有法律效果的“無頭”法條，而是因為即使是前述法條，至少也包含主體、損害等構(gòu)成要件。因此，可能存在的僅是后一類型，即雖有構(gòu)成要件但無法律效果的殘缺規(guī)定。

殘缺規(guī)定主要是因自身缺少法律效果而無適用可能。其典型如《合同法》第12條第1款：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：……”即使當事人違反上述規(guī)定，也不會有任何法律后果。但是并非任何缺少法律效果的規(guī)定都是殘缺規(guī)定，主要涉及以下兩種情形。（1）民法基本原則。在法理學(xué)上，由于對法律實證主義持不同立場，法律原則是否屬于法律或法律規(guī)范有一定爭議。〔31〕最有代表性的是德沃金與哈特之間的論戰(zhàn)，前者批評后者的法律理論僅考慮了法律規(guī)則，而忽略了法律原則。參見［美］德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第46～113頁。類似觀點，參見［德］阿列克西：《法概念與法效力》，王鵬翔譯，商務(wù)印書館2015年版，第76～88頁。哈特則認為，自己雖對法律原則著墨不多，但其理論仍可涵蓋法律原則，因為規(guī)則和原則僅有程度之別。參見［英］ 哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第227～231頁。相關(guān)概述，同前注〔1〕，朱慶育書，第44～46頁。在我國法理學(xué)界，法律規(guī)則和法律原則一般都被認為是“法的要素”。參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第27～33頁；同前注〔1〕，張文顯書，第73～77頁。但就我國民法而言，由于民法基本原則為實證法所明定，故無疑為法律規(guī)范。而且民法基本原則雖然僅有構(gòu)成要件而無法律效果，但一般認為其在一定情形下仍有適用余地，故并非殘缺規(guī)定?！?2〕至于何種基本原則在何種情形下可以適用，不無爭論。參見于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達》，《法學(xué)研究》2016年第3期；王軼：《論民法諸項基本原則及其關(guān)系》，《杭州師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2013年第3期；韓世遠：《民法基本原則：體系結(jié)構(gòu)、規(guī)范功能與應(yīng)用發(fā)展》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2017年第6期。立法的基本原則通常位于各法的第一章，但有時也見于其他位置，如《民法總則》第132條（禁止權(quán)利濫用原則）。（2）部分不完全法條。不完全法條也可能欠缺法律效果，但因為能與其他法條結(jié)合適用，同樣不屬于殘缺規(guī)定。如《物權(quán)法》第184條第1項關(guān)于土地所有權(quán)不得抵押之規(guī)定雖欠缺法律效果，但作為強制性規(guī)定仍可與《合同法》第52條第5項結(jié)合適用，從而使土地所有權(quán)的抵押行為無效?！?3〕參見王軼：《論物權(quán)法文本中“不得”的多重語境》，《清華法學(xué)》2017年第2期。

總之，殘缺規(guī)定無適用可能，主要源于自身缺乏法律效果，無法單獨適用；同時也源于體系上缺乏奧援，無法與其他規(guī)定結(jié)合適用。邏輯結(jié)構(gòu)的瑕疵與體系上缺乏配套共同導(dǎo)致了殘缺規(guī)定，由此也加大了對其進行識別的難度。一個法條是否為殘缺規(guī)定不僅取決于其自身有無法律效果，還取決于體系上有無配套規(guī)定，兩者都可能需求助于法律解釋。

事實上，無論是殘缺規(guī)定還是贅文，其判定標準固然是邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造上存在瑕疵，但邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造有無瑕疵卻是法律解釋的結(jié)果。法律解釋決定了某一法條的構(gòu)成要件與法律效果為何，包括是否遺漏了某項文義上欠缺但其實應(yīng)予補充的構(gòu)成要件，是否自身欠缺法律效果且在體系上無法與其他規(guī)定結(jié)合適用?！?4〕在這個意義上，構(gòu)成要件殘缺與否，即贅文的整全與不整全之分只存在于法條的文字表述之中，即文義解釋層面。如果法律解釋發(fā)現(xiàn)并補正了被遺漏的構(gòu)成要件，則涉及不整全贅文；如果無需法律解釋補充任何要件，但仍與其他規(guī)定重復(fù)，則涉及整全贅文。與之類似的是薩維尼關(guān)于健康法條與病態(tài)法條的區(qū)分，病態(tài)法條雖為表述上不明確或不正確的法條，但仍可以經(jīng)由多種解釋方法而修復(fù)。同前注〔23〕，薩維尼書，第173頁。贅文與殘缺規(guī)定只是在法律解釋完成之后，在法條理論層面對同一結(jié)論的重新表述。其無法代替法律解釋，至多可能為潛在的解釋結(jié)論提供一定的說辭，亦即法條理論層面的規(guī)范定性。例如，《合同法》第10條第2款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式”。如果認為書面形式僅有證據(jù)、警示等功能，且《合同法》第36條亦未明定違反書面形式規(guī)定的法律后果，則前述規(guī)定并非強制性規(guī)定，不能與其他規(guī)定結(jié)合適用，其為殘缺規(guī)定（倡導(dǎo)性規(guī)范）；但如果對書面形式規(guī)定的目的作其他理解，或認為《合同法》第36條包含了違反書面形式要件的法律后果，則前述規(guī)定為強制性規(guī)定，是正常的不完全法條?！?5〕前者同前注〔6〕，王軼文。后者參見程嘯、柳堯杰：《論我國合同法中合同違反法定形式之法律效果》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2002年第1期；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第116頁。

殘缺規(guī)定也不同于不整全贅文。殘缺規(guī)定欠缺任何法律效果，如《合同法》第12條第1款；而不整全贅文通常只欠缺部分構(gòu)成要件，如《物權(quán)法》第37條。

三、僵尸法條/注意規(guī)定的現(xiàn)狀

下文以《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》為樣本，勾畫我國民法中僵尸法條或注意規(guī)定的眾生相?！睹穹ㄍ▌t》的內(nèi)容已為前述四部法律基本覆蓋，故不予涉及。由于牽涉眾多，原則上僅列表展示，僅在有必要尤其是有爭議時才略作說明。

（一）《合同法》

《合同法》中的僵尸法條/注意規(guī)定如下表1。關(guān)于下文表格所涉法條的列舉需要說明如下兩點：（1）括號內(nèi)為被重復(fù)的正常法條，常見法律用簡稱，如“合8 I S1”即《合同法》第8條第1款第1句；（2）法條之間一般用分號隔開，用頓號則表明條文彼此相似。

表1 《合同法》中的僵尸法條/注意規(guī)定〔36〕 表1的列舉不含一時性贅文，《合同法》中的一時性贅文如下。其一，整全雷同型贅文，117 II（民總180 II）；122（民總186）。其二，整全隸屬型贅文，9 I（民總143～145）；9 II（民總161 I）；45（民總158～159）；46（民總160）；47（民總145）；48（民總171）；49（民總 172）；52（民總 153～154）；54（民總 147～151）；55（民總 152）；56（民總 155～156）；58（民總 157）；90（民總 67、108）；123（民總11）；126 I（《涉外民事關(guān)系法律適用法》41）；264、315、380、422（物230～233）。

1. 整全雷同型贅文。《合同法》第128條規(guī)定合同爭議的解決途徑包括和解、調(diào)解、訴訟、仲裁等，其實際上為《民事訴訟法》《仲裁法》等相關(guān)規(guī)定的綜述。

2. 整全隸屬型贅文?！逗贤ā返?0條第1款名為“全面履行原則”，其實只是重申合同具有拘束力、合同義務(wù)應(yīng)予履行，故為該法第8條第1款的整全隸屬型贅文。

《合同法》 分則各有名合同中關(guān)于主給付義務(wù)之規(guī)定是否為該法第8條第1款的整全隸屬型贅文，不無疑義。例如《合同法》第135條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)。”對此可認為只要當事人具有買賣的意思，依據(jù)《合同法》第8條第1款出賣人就有交貨義務(wù)，該第135條純系重復(fù)?！?7〕一種質(zhì)疑是，《合同法》第130條在定義買賣合同時只提及出賣人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，未提及交付義務(wù)，故該法第135條明確交付義務(wù)是主給付義務(wù)仍有重要意義，并非第8條第1款所能替代。筆者認為，基于動產(chǎn)物權(quán)變動的一般規(guī)則（《物權(quán)法》第23條），交付義務(wù)實為轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)之一部，有后者必有前者。退一步而言，即使《合同法》第135條并非適例，正文的分析亦適用于《合同法》第159條（買受人的付款義務(wù)）以及其他絕大多數(shù)有名合同中主給付義務(wù)之規(guī)定。但也可能認為該第135條是特別規(guī)定或例示規(guī)定，而該第8條第1款為一般規(guī)定或兜底規(guī)定，前者應(yīng)優(yōu)先適用，并非贅文?！?8〕相關(guān)爭議同前注〔1〕，朱慶育書，第54頁。與我國法的爭議類似，在德國法上，通常就是以分則條文而非合同約定作為請求權(quán)基礎(chǔ)。Vgl. J?rg Fritzsche, F?lle zum Schuldrecht I, C. H. Beck, 2016, S. 2. 反對主張同前注〔2〕，拉倫茨書，第 139 頁。

3. 轉(zhuǎn)引型贅文?！逗贤ā返?20條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責(zé)任?！贝艘?guī)定并非與有過失的特別規(guī)定，而是在雙方違約時以轉(zhuǎn)引方式重復(fù)單方違約的相關(guān)內(nèi)容?！?9〕相關(guān)爭議參見前注〔35〕，韓世遠書，第807頁。

4. 殘缺規(guī)定?！逗贤ā返?24條第3款規(guī)定，“技術(shù)合同涉及專利的，應(yīng)當注明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、專利申請人”，其中“應(yīng)當”一詞實為“一般”，故該款為殘缺規(guī)定。

有疑義的殘缺規(guī)定包括以下內(nèi)容：（1） 《合同法》第10條第2款以及分則中的類似規(guī)定；（2） 《合同法》第273條“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序……訂立”之規(guī)定；（3）《合同法》第132條第1款關(guān)于出賣人應(yīng)當有處分權(quán)的規(guī)定。〔40〕對立觀點參見前注〔6〕，王軼文；同前注〔1〕，朱慶育書，第54頁。這些規(guī)定均涉及與強制性規(guī)定的界分。

（二）《物權(quán)法》

《物權(quán)法》中的僵尸法條/注意規(guī)定如下表2，說明如下。

表2 《物權(quán)法》中的僵尸法條/注意規(guī)定〔41〕 表2的列舉不含一時性贅文，《物權(quán)法》中的一時性贅文如下。其一，整全隸屬型贅文，8 （民總11）。其二，不整全隸屬型贅文，40 S2、71 S2（民總 132），均遺漏了“濫用”要件。

1. 不整全雷同型贅文?！段餀?quán)法》第243條規(guī)定，“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物”，其從屬于該法第34條，且遺漏了無權(quán)占有的構(gòu)成要件。

2. 整全隸屬型贅文?！段餀?quán)法》第40條第1句規(guī)定：“所有權(quán)人有權(quán)在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)和擔保物權(quán)?！贝讼翟摲ǖ?9條所有權(quán)人享有處分權(quán)規(guī)定之重復(fù)。〔42〕同前注〔18〕，葛云松文?！段餀?quán)法》第219條第1款規(guī)定，在債務(wù)人履行債務(wù)等情形下，“質(zhì)權(quán)人應(yīng)當返還質(zhì)押財產(chǎn)”。其從屬于該法第177條第1項和第34條，因為主債務(wù)被清償后質(zhì)權(quán)消滅；質(zhì)權(quán)人為無權(quán)占有，自應(yīng)返還質(zhì)押財產(chǎn)。

3. 不整全隸屬型贅文。例如，《物權(quán)法》第106條第2款規(guī)定，在善意取得之下，“原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失”。該請求權(quán)的性質(zhì)可能為過錯侵權(quán)、違約或者不當?shù)美试摽钜?guī)定為相關(guān)規(guī)定的不整全隸屬型贅文。又如，《物權(quán)法》第120條第2句規(guī)定：“所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利?！币蛟谟靡嫖餀?quán)設(shè)定后，所有權(quán)人不再享有相應(yīng)的用益權(quán)能，故此處“干涉”一詞實為侵害之意，即該句的含義實為所有權(quán)人不得侵害用益物權(quán)人的權(quán)利。這顯然是物上請求權(quán)、過錯侵權(quán)等規(guī)定的不整全隸屬型贅文。

4. 轉(zhuǎn)引型贅文?！段餀?quán)法》第6條規(guī)定，物權(quán)變動“應(yīng)當依照法律規(guī)定”登記或交付。其雖號稱物權(quán)公示原則之規(guī)定，實為贅文；真正的公示原則應(yīng)為其所轉(zhuǎn)引的該法第9條和第23條。

5. 殘缺規(guī)定?！段餀?quán)法》第169條規(guī)定：“已經(jīng)登記的地役權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應(yīng)當及時辦理變更登記或者注銷登記?！痹摋l為殘缺規(guī)定，理由如下。其一，未辦理變更登記，受讓人固然無法對抗善意第三人，但這是該法第158條（登記對抗）而非本條的法律效果。其二，未辦理注銷登記，在地役權(quán)業(yè)已消滅的情形下更不會有任何法律效果?！?3〕公法層面亦如此。依據(jù)《土地登記規(guī)則》第58條，未申請辦理注銷登記，只是使土地管理部門有權(quán)“依照規(guī)定直接辦理注銷”，但并不會給當事人造成任何公法上的不利（如罰款）。

有疑義的殘缺規(guī)定包括以下內(nèi)容。（1） 《物權(quán)法》 第138條、第144條、第157條、第185條、第210條、第224條、第226條、第227條與第228條關(guān)于書面形式的規(guī)定，涉及殘缺規(guī)定與強制性規(guī)定的界分。（2）《物權(quán)法》第155條規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓……的，應(yīng)當及時辦理變更登記?！比舨傻怯浬е髁x，其為該法第9條第1款的不整全隸屬型贅文；若采登記對抗主義或者登記僅有宣示意義，則為殘缺規(guī)定。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》

《侵權(quán)責(zé)任法》中的僵尸法條/注意規(guī)定如下表3，說明如下。

表3 《侵權(quán)責(zé)任法》中的僵尸法條/注意規(guī)定〔44〕 表3的列舉不含一時性贅文，《侵權(quán)責(zé)任法》中的一時性贅文如下。其一，整全雷同型贅文，29 （民總180）；30（民總181）；31（民總 182）。其二，整全隸屬型贅文，4（民總 187）；5（民總 11）；13～14（民總 178）；15（民總 179）。

1. 整全雷同型贅文?！肚謾?quán)責(zé)任法》第41條、第42條第1款分別為生產(chǎn)者、銷售者的內(nèi)部責(zé)任承擔規(guī)則，〔45〕同前注〔30〕，程嘯書，第484頁；高圣平：《論產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體及歸責(zé)事由》，《政治與法律》2010年第5期。此系該法第43條第2款和第3款之重復(fù)。

2. 不整全雷同型贅文。《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定：“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任?！钡谌诵袨樽鳛槊庳?zé)事由只能通過按份責(zé)任、否定因果關(guān)系等途徑間接實現(xiàn)，故此條為該法第8條、第11～12條甚至所有侵權(quán)責(zé)任（涉及因果關(guān)系時）的不整全雷同型贅文?！?6〕同前注〔30〕，程嘯書，第310～315頁；張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第69頁。部分情形下的不同觀點，參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》上卷，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第442頁；王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義》，法律出版社2013年版，第160頁。

3. 不整全隸屬型贅文?！肚謾?quán)責(zé)任法》第6條第2款規(guī)定，“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”，其雖規(guī)定了過錯推定原則，與同條第1款規(guī)定的過錯原則并列，但構(gòu)成要件與后者無異，且表述上有遺漏（完整表述應(yīng)為“……應(yīng)當依照前款規(guī)定承擔侵權(quán)責(zé)任”），故為后者的不整全隸屬型贅文?！?7〕同前注〔30〕，程嘯書，第96頁（宣示性規(guī)定）。即使將該規(guī)定解釋為關(guān)于何為過錯推定之說明，其依然只是推定的一般規(guī)則之重復(fù)，〔48〕參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條。為后者的隸屬型贅文。

4. 轉(zhuǎn)引型贅文?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔侵權(quán)責(zé)任。”此處的“應(yīng)當依照本法”并不具有“壟斷”侵權(quán)責(zé)任的意義，因為侵權(quán)責(zé)任也可由特別法規(guī)定（第5條）；其僅為寬泛的轉(zhuǎn)引，無論其是否為“一般條款”，〔49〕參見梁慧星：《讀條文 學(xué)民法》，人民法院出版社2014年版，第339頁。都無適用實益，都是轉(zhuǎn)引型贅文；任何侵權(quán)責(zé)任的判定都只需適用其他規(guī)定，而無需適用或結(jié)合適用該款規(guī)定。

（四）《民法總則》

《民法總則》中的僵尸法條/注意規(guī)定如下表4，說明如下。

表4 《民法總則》中的僵尸法條/注意規(guī)定〔50〕 表4的列舉不含一時性贅文，《民法總則》中的一時性贅文均為整全雷同型贅文：119（合8 I）；115（物 5）；117（物 42、44）。但若對體系安排持相反觀點，則括號中的分則條文才是一時性贅文。

1. 整全雷同型贅文?！睹穹倓t》“民事權(quán)利”一章的大多數(shù)規(guī)定都屬此列?！?1〕對應(yīng)的草案條文也曾遭到類似批評，參見金可可：《對草案體系等若干重大問題的修改意見》，《東方法學(xué)》2016年第5期。

2. 不整全雷同型贅文?！睹穹倓t》第120條規(guī)定：“民事權(quán)益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責(zé)任。”該條與《物權(quán)法》第37條類似，且有過之而無不及。

3. 不整全隸屬型贅文?！睹穹倓t》第34條第3款規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔法律責(zé)任?！逼鋸膶儆谙嚓P(guān)侵權(quán)責(zé)任，且遺漏了過錯要件。〔52〕參見石宏主編：《中華人民共和國民法總則：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第76頁。

4. 殘缺規(guī)定。《民法總則》第131條規(guī)定：“民事主體行使權(quán)利時，應(yīng)當履行法律規(guī)定的和當事人約定的義務(wù)?！痹摋l旨在倡導(dǎo)誠信履約，〔53〕同上注，第314頁。不同理解，同前注〔26〕，李宇書，第416頁。為殘缺規(guī)定。

有疑義的殘缺規(guī)定，除了《民法總則》第135條第2分句（書面形式），還有該法第30條第2句（協(xié)議監(jiān)護應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的意愿），均涉及與強制性規(guī)定的界分。

四、僵尸法條/注意規(guī)定的成因

僵尸法條或注意規(guī)定雖然表現(xiàn)為立法技術(shù)瑕疵，但并不能完全歸咎于技術(shù)。其根源主要在于學(xué)術(shù)供給不足、立法技術(shù)不精、歷史慣性、政治影響、立法者的價值判斷和過慮情緒等五個方面。〔54〕一時性贅文的成因特殊，主要與新舊法更替、舊法清理不及時有關(guān)，故不予考慮。

第一，學(xué)術(shù)供給不足。從法制史來看，包括民法在內(nèi)的諸多法律部門并非我國的固有法制，而是域外法制和學(xué)說繼受之產(chǎn)物。其間，法律學(xué)者和法學(xué)研究功不可沒。以改革開放后的民法史為例，從參與《民法通則》起草的“民法四先生”，到《合同法》立法時的八位專家，〔55〕參見梁慧星：《中國合同法起草過程中的爭論點》，《法學(xué)》1996年第2期；梁慧星：《合同法的成功與不足（上）》，《中外法學(xué)》1999年第6期。再到如今常見的作為立法草案參考或底本的各式專家建議稿都是明證。不過，學(xué)者和學(xué)說之于立法的貢獻有多大，學(xué)者和學(xué)說的局限給立法留下的遺憾就有多大。誠然，直接參與立法的專家通常都具有深厚的學(xué)養(yǎng)，但受制于時間和精力，很難期待他們巨細靡遺地對所有相關(guān)問題都有精深研究，更何況每個人都受制于所處的時代。在部門法的教義學(xué)研究剛剛起步，集大成式的教義學(xué)作品如法律評注尚處于萌芽階段的時代，法學(xué)學(xué)術(shù)的整體水平與供給能力肯定無法與臻于成熟時相比，能夠為立法者所采納的共識或通說，以及在通說闕如時明辨各家學(xué)說并擇優(yōu)擷取的能力也勢必與理想狀態(tài)有一定距離。〔56〕相關(guān)研究，分別參見許德風(fēng)：《法教義學(xué)的應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第5期；賀劍：《法教義學(xué)的巔峰：德國法律評注文化及其中國前景考察》，《中外法學(xué)》2017年第2期；黃卉：《論法學(xué)通說》，《北大法律評論》第12卷第2期，北京大學(xué)出版社2011年版。學(xué)術(shù)供給的不足因而成為包括僵尸法條或注意規(guī)定在內(nèi)的我國民事立法諸多瑕疵的肇因之一。

第二，立法技術(shù)不精。立法技術(shù)不精由其程度輕重依次體現(xiàn)為以下三類情形。第一類是語義循環(huán)、空洞，常見于轉(zhuǎn)引型贅文。例如，《物權(quán)法》第51條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的文物，屬于國家所有?！辈煌谖餀?quán)法定原則，該條并非強調(diào)文物的所有權(quán)法定，而意在申明某些文物為國家所有。但由于《文物保護法》第5條明確規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有”，因此《物權(quán)法》不宜再予重復(fù)規(guī)定。即使再作規(guī)定也應(yīng)照搬《文物保護法》的規(guī)定以臻明確，而不是空洞轉(zhuǎn)引，“立法上無話找話”?！?7〕參見陳甦：《物權(quán)法草案的人法迷思》，《人民法院報》2005年8月17日第B01版。類似規(guī)定還有《物權(quán)法》第49條、第52條第2款。

第二類是內(nèi)容表述不嚴謹，常見于不整全贅文和殘缺規(guī)定。不整全贅文往往是由表述不嚴謹和考慮不周全共同導(dǎo)致，如《物權(quán)法》第37條遺漏過錯要件或其他要件，《侵權(quán)責(zé)任法》第62條第2句“泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定可能遺漏了過錯要件等。一些有疑義的殘缺規(guī)定，如欠缺法律效果的《合同法》第10條第2款，部分也可歸咎于此。

第三類是體系思維欠缺，見于各類贅文，主要有兩方面體現(xiàn)。其一，未能妥善處理好民法和其他法律之間的關(guān)系。憲法、行政法、土地管理法、民事訴訟法等法律中的規(guī)定或常識因此均以照抄或綜述的方式進入民法。其二，未充分理解一般規(guī)定的“公因式”價值。隸屬型贅文層出不窮多源于此。例如，《民法總則》第11條（以及此前類似的《合同法》第123條、《物權(quán)法》第8條、《侵權(quán)責(zé)任法》第5條）明明已就特別法優(yōu)先適用作了申明，但“法律另有規(guī)定的除外”之表述仍比比皆是。實際上此等表述均可刪去，只留《民法總則》第11條足矣?！?8〕類似觀點，參見謝鴻飛：《民法典的外部體系效益及其擴張》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期。

第三，歷史慣性。一頁歷史抵得上一卷邏輯?！?9〕See N. Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U. S. 345 （1921）, 349. 譯文參見［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館2000年版，第32頁（霍姆斯語）。法律的發(fā)展通常都有延續(xù)傳統(tǒng)的一面，我國民事立法亦如此。如《民法總則》以《民法通則》為底本，對其既有條文原則上照單全收，只在例外時才加以調(diào)整。〔60〕參見柳經(jīng)緯：《民法總則不應(yīng)是〈民法通則〉的“修訂版”》，《法學(xué)》2016年第10期。在此背景下，原有的一些僵尸法條或注意規(guī)定也得以沿襲。例如，《民法總則》第164條第1款規(guī)定：“代理人不履行或者不完全履行職責(zé)，造成被代理人損害的，應(yīng)當承擔民事責(zé)任?！痹撡樜脑醋浴睹穹ㄍ▌t》第66條第2款。又如，《民法總則》第34條第3款作為贅文亦源自《民法通則》第18條第3款第1句。而一些原本正常的法條因世易時移也不幸淪為僵尸法條或注意規(guī)定，如《民法總則》“民事權(quán)利”一章的大多數(shù)規(guī)定。民事權(quán)利單獨成章源自《民法通則》，但這有特定的時代背景，即《民法通則》不僅包括總則性內(nèi)容，也包括分則性內(nèi)容，后者的主要載體正是第五章“民事權(quán)利”和第六章“民事責(zé)任”。其中，第五章第一節(jié)“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”、第二節(jié)“債權(quán)”和第四節(jié)“人身權(quán)”分別承載了物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法的部分內(nèi)容；〔61〕《民法通則》第五章第三節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”至少也扮演了著作權(quán)法的部分角色，雖然《商標法》和《專利法》已分別在1982年、1984年頒行，但《著作權(quán)法》則遲至1990年才通過。而且，“債權(quán)”“人身權(quán)”兩節(jié)還與第六章前三節(jié)呼應(yīng)，構(gòu)成了較為完整的合同法與侵權(quán)法體系?，F(xiàn)由于上述內(nèi)容均已立法，《民法通則》早已完成其歷史使命，《民法總則》中再設(shè)“民事權(quán)利”一章，不但無法與“民事責(zé)任”相呼應(yīng)，反而與合同法、侵權(quán)法等發(fā)生重復(fù)，徒增贅文。

第四，政治影響。立法從來都不能超脫于政治，政治因素的影響一般見諸于某部法律的第1條?！睹穹ㄍ▌t》第1條“為了……適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要”、《合同法》第1條“為了……促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”、《物權(quán)法》第1條“為了……維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”、《侵權(quán)責(zé)任法》第1條“為……促進社會和諧穩(wěn)定”與《民法總則》第1條“為了……適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”等皆為政治話語。由于第1條往往近乎“序言”，一般不認為其屬于贅文，也不會引發(fā)誤解或誤用，可謂政治因素的理想棲身之所。

關(guān)于社會主義核心價值觀的立法嬗變即是一個范例。在全國人大常委會對《民法總則（草案）》進行第三次審議時，“一些常委會委員提出，按照黨中央關(guān)于把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的要求，應(yīng)當強調(diào)在民事活動中弘揚中華優(yōu)秀文化，踐行社會主義核心價值觀”?！?2〕參見魏婧：《民法總則草案三審：增加踐行社會主義核心價值觀》，http://news.sina.com.cn/o/2016-12-19/doc-ifxytqqn8935854.shtml，2018年12月19日訪問。全國人大常委會法工委接受了該意見，并形成了《民法總則（草案）》（三次審議稿）第133條之規(guī)定，“民事主體行使民事權(quán)利，應(yīng)當……弘揚中華優(yōu)秀文化，踐行社會主義核心價值觀”。但如此一來，作為民法基本原則的自愿、平等、公平和誠信原則，勢必與社會主義核心價值觀中的自由、平等、公正、誠信相重復(fù)。立法者最終選擇在《民法總則》第1條中明確該核心價值觀，實為一個高明的立法技術(shù)安排。

但也有不甚高明的負面例證。例如《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第1款規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責(zé)任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療?！逼渲械?項、第3項均為贅文，其規(guī)定了沒有過錯而無需擔責(zé)的具體情形，此系該法第54條、第57條之重復(fù)。重復(fù)的原因是在立法機關(guān)第三次審議時，“有的部門提出，草案對醫(yī)療機構(gòu)在哪些情況下應(yīng)當承擔醫(yī)療損害責(zé)任作了規(guī)定，同時還應(yīng)對醫(yī)療機構(gòu)不承擔責(zé)任的情形作出規(guī)定”?！?3〕同前注〔46〕，王勝明主編書，第541頁。至于該條第1款第1項，單獨來看更是一個錯誤法條，因為患者或者其近親屬不配合治療只是與有過失，而與有過失并不能一律免責(zé)。所幸在立法機關(guān)進行第四次審議時，“有的常委委員提出，這條規(guī)定過于絕對，草案規(guī)定的情形中有的是一方有過錯，有的可能是混合過錯，建議明確規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，亦應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任”?！?4〕同上注，第557頁。因而該條又增加了第2款規(guī)定：“前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過錯的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任?！贝说?款糾正了第1款第1項的錯誤，但兩者結(jié)合卻又成為與有過失之贅文。

第五，立法者的價值判斷和過慮情緒。價值判斷誘發(fā)僵尸法條或注意規(guī)定，主要有兩種情形。一種是因為價值判斷的艱難，立法者難免百密一疏、失之周全。如前所述，不少不整全贅文和殘缺規(guī)定的產(chǎn)生與此有關(guān)。另一種是因為某種不當?shù)摹凹议L主義”情結(jié)。典型者如《合同法》第12條第1款，立法者意圖提醒當事人起草合同應(yīng)包含哪些條款，孰料竟炮制出一個殘缺規(guī)定。此外，絕大多數(shù)隸屬型贅文一方面源于學(xué)術(shù)供給不足和立法技術(shù)不精，另一方面前述“家長主義”情結(jié)也是誘因。以《民法總則》第164條第1款為例，立法者在“代理”一章原本只需規(guī)定代理行為的法律效果能否以及何時歸屬于本人，因過于求全和意圖提醒等心態(tài)，卻一并涉及代理人和本人之間的損害賠償問題，以致形成贅文。《民法總則》第34條第3款（監(jiān)護人責(zé)任）、現(xiàn)行法上頻現(xiàn)的“法律另有規(guī)定的除外”等規(guī)定亦不無前述“家長主義”的影子。

前述五方面成因往往交錯共存。以上例證僅意在說明某一方面的成因，并不意味著其他成因的缺席。如前所述，若立法技術(shù)得當，政治影響并不必然導(dǎo)致僵尸法條或注意規(guī)定；隸屬型贅文除了源于立法技術(shù)不精，也與“家長主義”情結(jié)密切相關(guān)；而學(xué)術(shù)供給的不足幾乎與任何其他成因相伴相隨。

與民事立法不同，民事司法解釋中較少有僵尸法條或注意規(guī)定。因為司法解釋通常就事論事，往往不涉及法律體系或立法技術(shù)問題；只需解釋法律，無需耳提面命式的“家長主義”；一項新的司法解釋通過，舊的司法解釋即不再適用，沒有歷史負擔；雖然也受學(xué)說〔65〕一個例證，參見賀劍：《“理論”在司法實踐中的影響——以關(guān)于夫妻個人財產(chǎn)婚后孳息歸屬的司法實踐為中心》，《法制與社會發(fā)展》2014年第3期。和政治因素的影響，但至多影響條文的內(nèi)容，而不大可能形成贅文。

五、僵尸法條/注意規(guī)定的利弊

如何權(quán)衡僵尸法條或注意規(guī)定的利與弊，其在我國法上最終何去何從，這主要是立法論層面的價值判斷問題，也是既有理論各采不同命名的原因之一。本文在此僅梳理有關(guān)利弊以備學(xué)界參考。

（一）僵尸法條/注意規(guī)定之利

在民事活動中，僵尸法條或注意規(guī)定可能具備一定的正面功能。這也是注意規(guī)定、倡導(dǎo)性規(guī)范等既有理論背后隱含的價值判斷。〔66〕同前注〔14〕，張明楷書，第 591 頁；同前注〔5〕，王軼文。對此筆者并不全然認同，分別評述如下。

1.贅文可以明確立法者意圖，提請司法者注意。其實，只要承認例示規(guī)定和贅文之別，該說法即不攻自破。重復(fù)有益者為例示規(guī)定，重復(fù)無益者才是贅文。

2.殘缺規(guī)定（倡導(dǎo)性規(guī)范）可以提請當事人注意并引導(dǎo)當事人的行為。對此的質(zhì)疑主要在事實層面，即人們未必會事先查閱法律和顧及殘缺規(guī)定。相反，鑒于搜索引擎、智能手機的便利和具體交易的情境，人們更可能青睞行業(yè)規(guī)范〔67〕同前注〔1〕，朱慶育書，第53頁。、示范文本以及合同模板等替代選擇，其可以更便捷地提供各種現(xiàn)成文本。而且一旦有更佳的替代選擇，在立法論上認可殘缺規(guī)定的正當性也就存疑?！?8〕在支持者看來，殘缺規(guī)定或倡導(dǎo)性規(guī)范也并非愈多愈好。同前注〔6〕，王軼文。另外，在訴訟法上，殘缺規(guī)定（訓(xùn)示規(guī)范）主要涉及各類程序事項，其固然可以引導(dǎo)當事人行為，提升訴訟效率，但是也未嘗沒有更佳的替代選擇，例如在當事人起訴時發(fā)放相應(yīng)的程序事項清單。相較之下，后者更為直觀、易懂，還避免了較為普遍的（訓(xùn)示規(guī)范與效力規(guī)范之間的）解釋疑義。

3.少數(shù)贅文或殘缺規(guī)定還有特別的宣示意義。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益受法律保護。干擾醫(yī)療秩序，妨害醫(yī)務(wù)人員工作、生活的，應(yīng)當依法承擔法律責(zé)任?！彪m然相關(guān)群體的權(quán)益不會因此多一份保護，但這類規(guī)定畢竟有一定的宣示甚至政治意義。然而，此種“口惠”究竟有多大價值，以及是否必須借助于法律甚至贅文的手段，卻未嘗沒有考量余地。

（二）僵尸法條/注意規(guī)定之弊

僵尸法條或注意規(guī)定要么重復(fù)，要么殘缺，難免有礙觀瞻，這更多是一個立法美學(xué)問題。而在現(xiàn)實功能層面，僵尸法條或注意規(guī)定的弊端在于容易引發(fā)各種解釋上的疑義與誤用。其中，解釋疑義涉及以下兩個方面：（1）不整全贅文與正常的特別規(guī)定之區(qū)分，《物權(quán)法》第37條即屬此類；（2）包含“應(yīng)當”一詞的殘缺規(guī)定與作為不完全法條的強制性規(guī)定之區(qū)分，書面形式的規(guī)定即屬此類?！?9〕刑法上的注意規(guī)定與法律擬制、民事訴訟法上的訓(xùn)示規(guī)范與效力規(guī)范也都有類似疑義。當然，假若所有贅文一律整全，所有殘缺規(guī)定都使用“鼓勵”“建議”而非“應(yīng)當”之措辭，上述解釋疑義大體也不會存在。而對僵尸法條或注意規(guī)定的各種誤用包括以下五類情形：（1）作為無關(guān)的說理；（2）作為正確法律依據(jù)的陪襯；（3）作為主要或唯一依據(jù)，法律適用基本無誤，但遮蔽了正確的法律依據(jù)；（4）作為主要或唯一依據(jù)，法律適用有誤，但因案件事實等原因“錯錯得正”，未累及裁判結(jié)論；（5）作為主要或唯一依據(jù)，法律適用有誤，累及裁判結(jié)論。其中，只有第二類誤用無傷大雅，第一類、第三類、第四類均為法律適用錯誤，影響裁判說理；第五類則危及裁判結(jié)論，屬于錯誤判決。在實踐中，各類僵尸法條或注意規(guī)定基本上都存在前四類誤用，部分還涉及第五類誤用。以下分別說明。

1. 整全贅文

雷同型、隸屬型、轉(zhuǎn)引型贅文都可能為整全贅文。因為內(nèi)容整全，不會有構(gòu)成要件或法律效果的誤解，但其他誤用則不少見。例如前述《侵權(quán)責(zé)任法》第64條是最籠統(tǒng)的轉(zhuǎn)引型贅文，但實踐中對其也不乏引用，大體分為三類。（1）作為無關(guān)的說理，不作為裁判依據(jù)。例如，患者毆打醫(yī)生，法院先援引了前述條文，但判決依據(jù)僅為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款。〔70〕參見上海市虹口區(qū)人民法院（2015）虹民四民初字第459號民事判決書。（2）作為裁判依據(jù)，但僅為其他依據(jù)的陪襯。例如，醫(yī)務(wù)人員為患者家屬所傷，醫(yī)院在作出賠償后向侵權(quán)人追償，《侵權(quán)責(zé)任法》第64條與追償權(quán)的相關(guān)司法解釋規(guī)定被同時援引。〔71〕參見甘肅省蘭州市城關(guān)區(qū)人民法院（2016）甘0102民初3917號民事判決書。（3）作為唯一裁判依據(jù)，法律適用基本無誤，但正確的法律依據(jù)被遮蔽了。例如，患者及其親友采取堵門、占病房等手段維權(quán)，給醫(yī)院造成損失，法院基于《侵權(quán)責(zé)任法》第64條判決其承擔賠償責(zé)任?！?2〕參見河北省邢臺市橋西區(qū)人民法院（2014）西民初字第363號民事判決書。正確的法律依據(jù)應(yīng)為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款。

2. 不整全贅文

雷同型和隸屬型贅文也可能為不整全贅文，由于遺漏了要件，其在實踐中尤易導(dǎo)致誤用。以《物權(quán)法》第37條為例，其在涉及過錯侵權(quán)時遺漏了過錯要件，實為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的不整全隸屬型贅文，在實踐中主要有以下三類誤用。（1）作為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的陪襯。例如，被告沒有關(guān)閉自改的暖氣閥門導(dǎo)致跑水，原告家被水浸泡。法院基于過錯侵權(quán)判決被告賠償，但附帶援引了《物權(quán)法》第37條（以及其他無關(guān)法條）?！?3〕參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2017）黑01民終552號民事判決書（一審意見，二審維持）。（2）作為主要法律依據(jù)，過錯要件被遺漏，但裁判結(jié)果無誤。例如，被告放羊時經(jīng)過原告林地，順手點火引發(fā)火災(zāi)，原告林木被毀。被告顯有過錯，應(yīng)依過錯侵權(quán)擔責(zé)，但法院未予提及，而是基于《物權(quán)法》第37條、《侵權(quán)責(zé)任法》第19條判決被告賠償?！?4〕參見山東省濱州市沾化區(qū)人民法院（2017）魯1603民初266號民事判決書。（3）作為主要法律依據(jù)，過錯要件被遺漏，裁判結(jié)果可能有誤。例如，被告某移動通訊公司是某頂樓業(yè)主，其在自己屋頂架設(shè)信號發(fā)射塔，并在鄰居原告屋頂放置走線架及鋪設(shè)電纜。多年后原告屋頂滲水，法院支持了原告的防水維修費賠償請求，但并未支持其要求拆除走線架等設(shè)施的請求。該判決不無矛盾，因為原告既然無權(quán)要求排除妨害，為何有權(quán)就相關(guān)妨害獲得賠償？該案應(yīng)適用過錯侵權(quán)責(zé)任，而被告有無過錯（如是否違反了維修義務(wù)）本應(yīng)成為審查重點。遺憾的是法院忽略了這一點，徑以侵害民事權(quán)益應(yīng)當擔責(zé)等為由，主要依據(jù)《物權(quán)法》第37條判定被告承擔賠償責(zé)任。〔75〕參見河南省信陽市中級人民法院（2017）豫15民終716號民事判決書（一審法院還援引了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第2款，但結(jié)合其說理以及其他法律適用來看，應(yīng)為因果關(guān)系推定之誤）。此外，該案也不能適用《物權(quán)法》第92條：“不動產(chǎn)權(quán)利人因……鋪設(shè)管線等利用相鄰不動產(chǎn)的，應(yīng)當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；造成損害的，應(yīng)當給予賠償?！痹摋l適用于鋪設(shè)管線給相鄰不動產(chǎn)造成物理損害的情形。該案被告的行為并未給原告的不動產(chǎn)造成物理損害，其僅可能因違反潛在的維修義務(wù)而承擔過錯侵權(quán)責(zé)任。

3. 殘缺規(guī)定

典型的殘缺規(guī)定如《合同法》第12條第1款，“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：……”，最高人民法院曾指出該規(guī)定僅有“提示性和示范性”，不應(yīng)適用?！?6〕參見最高人民法院（2015）民申字第2778號民事裁定書。但實踐中對此的誤用依然不少，以下僅以各高級人民法院的相關(guān)裁判為例予以說明。（1）在說理時作為無關(guān)點綴。例如，依據(jù)前述規(guī)定與最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第1條第1款，認為“雙方當事人對于合同標的和數(shù)量存在爭議，尚未形成合意”，故涉案合同不成立?！?7〕參見重慶市高級人民法院（2016）渝民申844號民事裁定書。類似做法，參見湖南省高級人民法院（2017）湘民終255號民事判決書。在此，《合同法》第12條第1款與合同成立并無關(guān)聯(lián)，真正的依據(jù)是前述司法解釋，據(jù)此才反推出涉案合同不成立?！?8〕其他情形下的無關(guān)點綴，參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民申1406號民事裁定書、重慶市高級人民法院（2015）渝高法民抗字第00013號民事判決書、湖北省高級人民法院（2014）鄂民一終字第00176號民事判決書。（2）基于《合同法》第12條第1款錯誤得出某些法律效果，但未累及裁判結(jié)論。例如，將符合該規(guī)定作為合同成立或生效的理由，〔79〕參見貴州省高級人民法院（2015）黔高民商終字第8號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1031號民事判決書?；蛘邔ζ涞倪`反作為合同不成立或無效的理由?！?0〕參見遼寧省高級人民法院（2015）遼民一終字第479號民事判決書。由于還有其他正確理由，裁判結(jié)論未受影響。（3）基于《合同法》第12條第1款錯誤得出某些法律效果，累及裁判結(jié)論。例如，一份租期為20年的租賃合同約定，前十年的年租金為200萬元；后十年的年租金由雙方當事人提前協(xié)商，協(xié)商不一致的，可由法院按物價指數(shù)和市場情況裁定。兩審法院都認為，鑒于雙方均未申請租金價格鑒定，依據(jù)《合同法》第12條第1款“合同的內(nèi)容由當事人約定”的規(guī)定，“法院不能強制雙方締約并確定后十年租金價格”，因此租金條款缺失，后十年的租賃合同不成立。對此，最高人民法院再審時予以糾正，其認為無論是基于雙方合同約定還是依據(jù)《合同法》第61條、第62條，法院都有權(quán)代為確定租金?！?1〕參見最高人民法院（2016）民再369號民事判決書。換言之，基于《合同法》第12條第1款認為合同條款只能由當事人約定而不能由法院代為判定，實不能成立。

六、結(jié)論

以法律適用為中心，傳統(tǒng)法條理論關(guān)注基于自身邏輯結(jié)構(gòu)或與其他法條的體系關(guān)聯(lián)而可資適用的健康法條，本文則關(guān)注因為法條的邏輯結(jié)構(gòu)和體系原因而欠缺適用可能或?qū)嵰娴牟B(tài)法條。關(guān)注健康法條的理論好比“法條生理學(xué)”，關(guān)注病態(tài)法條的理論好比“法條病理學(xué)”。二者各有側(cè)重，但都關(guān)注法條的邏輯結(jié)構(gòu)與體系，都服務(wù)于法條的適用，共同構(gòu)成了富有解釋力的法條理論體系。此種法條病理學(xué)源于倡導(dǎo)性規(guī)范、注意規(guī)定、僵尸法條等現(xiàn)有理論，是對既有研究的整合、提煉與升華。

作為一種法條理論，本文的意義有二。在實踐中，贅文與殘缺規(guī)定的識別有助于改善我國的立法、司法和法學(xué)教育，尤其是在解釋論層面有助于增強法律解釋者的底氣，為其宣告某一法條不應(yīng)適用提供理論依據(jù)。但這實為本文的附帶功能。本文的貢獻是在理論層面，經(jīng)由贅文與殘缺規(guī)定的細分，透徹揭示前述不應(yīng)適用的機理。此外，僵尸法條或注意規(guī)定雖然源于對我國法現(xiàn)象的描述，在邏輯上卻又自成一體，拓寬了法條理論的邊界。

以僵尸法條或注意規(guī)定為中心的法條病理學(xué)雖脫胎于民法，但由于著眼于法條自身，在其他部門法也有借鑒或適用的余地。在已有類似理論的領(lǐng)域，如刑法、民事訴訟法，其可以作為注意規(guī)定和訓(xùn)示規(guī)范的競爭者，或取而代之，或以“新酒裝舊瓶”的方式推動理論的完善和更新。在類似理論鞭長莫及的領(lǐng)域，其更是大有可為。例如，《民事訴訟法》第105條“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失”之規(guī)定并非訓(xùn)示規(guī)范，而可能為贅文，具體而言，遺漏了過錯要件，〔82〕參見最高人民法院（2018）民申2027號民事裁定書，《最高人民法院公報》2018年第9期。也有觀點認為，前述過錯僅以故意或重大過失為限，參見最高人民法院（2017）民終118號民事判決書，《最高人民法院公報》2018年第10期。若為后一情形，則《民事訴訟法》第105條并非《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款之贅文，而是特殊規(guī)定。為《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款的不整全隸屬型贅文。又如，在行政法特別是各種下位法中，贅文司空見慣，殘缺規(guī)定亦所在多有?！?3〕關(guān)于贅文，參見俞祺：《重復(fù)、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關(guān)系考察》，《政治與法律》2017年第9期；熊賴虎：《法律重復(fù)現(xiàn)象檢視——從檢察官法與法官法的對比展開》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2017年第1期。殘缺規(guī)定例如《江蘇省婦女權(quán)益保障條例》第26條第2款。