蘭千卉

（321000 金華市婺城區(qū)人民法院 浙江 金華）

隨著對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重視和文化市場(chǎng)監(jiān)管的加強(qiáng)，行政主管部門及司法機(jī)關(guān)對(duì)于銷售盜版圖書行為的打擊日益嚴(yán)厲。最高人民法院先后單獨(dú)或會(huì)同其他單位出臺(tái)各種司法解釋，不斷細(xì)化刑事法律適用。在司法實(shí)踐中，銷售盜版圖書的行為主要涉及侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名，并被處以不同的刑罰。各地人民法院在理解、適用法律條文方面存在較大差異，存在相同或相近事實(shí)認(rèn)定罪名不同、處罰不同等情形。本文試圖運(yùn)用實(shí)證分析的方法，粗略構(gòu)畫出各地司法實(shí)踐中上述行為的認(rèn)定差異，并剖析背后的原因。

一、對(duì)銷售盜版圖書行為的司法認(rèn)定現(xiàn)狀

為大體了解目前國(guó)內(nèi)實(shí)務(wù)界對(duì)銷售非法出版物認(rèn)定的現(xiàn)狀，筆者登錄中國(guó)裁判文書網(wǎng)，按照關(guān)鍵詞：“銷售侵權(quán)復(fù)制品”、案件類型：“刑事案件”、文書類型：“刑事判決書”，分別按2013-2017逐年進(jìn)行查詢。同時(shí)，為增強(qiáng)判決書之間的可比性，在檢索所得的刑事判決書按查明事實(shí)進(jìn)行人工甄別，剔除復(fù)制、銷售光盤、計(jì)算機(jī)軟件以及涉及復(fù)制盜版書籍的判決書，最終僅保留銷售盜版圖書（非淫穢物品）被判處刑罰的刑事判決書28份。盡管，中國(guó)裁判文書網(wǎng)并不涵蓋目前各地人民法院作出的全部判決，但在一定程度上能反映各地實(shí)踐中的主要做法，在定性方面具有一定參考價(jià)值。在選取樣本時(shí)，將判決事實(shí)限定于銷售盜版圖書這個(gè)單一事實(shí)，主要為盡量做到在同質(zhì)化事實(shí)之間對(duì)不同判決結(jié)論進(jìn)行實(shí)證比較。28份刑事判決書關(guān)于銷售盜版圖書行為的認(rèn)定，按年份分布如表1。

表1 2013～2017年各地對(duì)銷售盜版圖書行為判決情況

從樣本看，除2份判決書查明所銷售的非法出版物不屬于刑法第217、218條所涉的情形，并判處被告人非法經(jīng)營(yíng)罪外，其余26份判決書分別就銷售盜版圖書行為認(rèn)定被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，兩個(gè)罪名在2013年至2017年均有分布。從侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪單一罪名在2013至2017年間的縱向適用看，侵犯著作權(quán)罪適用有明顯增加的趨勢(shì)；銷售侵權(quán)復(fù)制品罪適用基本呈均衡分布。在認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的12份判決中，有8份判決書中的被告人或辯護(hù)人提出其行為應(yīng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，占比為66.7%。

為考察對(duì)銷售盜版圖書行為認(rèn)定犯罪的區(qū)域差異，筆者又對(duì)28份刑事判決書的制作法院以省為單位進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，其區(qū)域分布如表2。

表2 對(duì)銷售盜版圖書行為作出不同判決的法院區(qū)域分布情況

如表所示，除認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的2份判決書分別由黑龍江省、湖南省的法院作出外，其余認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪或銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的26份判決書分別由北京市、河北省、河南省、山東省、湖北省、安徽省、江蘇省、廣東省的法院作出，其中北京市和河南省的地方法院共作出8份認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的判決書，占認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪判決書總量的66.7%；河南省、山東省、河北省的地方法院共作出11份認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決書，占認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決書總量的78.6%。從一定區(qū)域內(nèi)對(duì)于銷售盜版圖書行為的認(rèn)定統(tǒng)一性看，河南省、河北省、廣東省內(nèi)部認(rèn)定不一，如河南省對(duì)9件銷售盜版圖書的案件，4份判決認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪、5份判決認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，河北省有1份判決書認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪、3份認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，廣東省有1份判決書分別認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；北京市、湖北省、江蘇省統(tǒng)一認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，山東省、安徽省統(tǒng)一認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；對(duì)河南省作出的認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決的法院分布進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，認(rèn)定構(gòu)成侵犯著作罪的判決主要由鄭州市的法院作出，共有3份，另1份由駐馬店市的法院作出；認(rèn)定構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的判決主要由蘭考縣、商丘市、駐馬店市、湯陰縣法院作出?？傮w看來(lái)，全國(guó)各?。ㄊ校?duì)于銷售盜版圖書行為的認(rèn)定并不統(tǒng)一。

二、造成司法實(shí)踐中認(rèn)定混亂的原因及其弊端

刑法217、218條所規(guī)定的罪名會(huì)存在競(jìng)合，但為什么會(huì)在銷售非盜版圖書這單一行為認(rèn)定上出現(xiàn)不同的結(jié)果呢？追根溯源，根本原因在于2011年出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中對(duì)侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”作了擴(kuò)張性解釋，如此解釋，將明知是侵犯著作權(quán)的文字作品等各類作品而進(jìn)行銷售的行為納入到了侵犯著作權(quán)罪的客觀行為之中，導(dǎo)致兩罪在銷售盜版圖書行為的法律評(píng)價(jià)上出現(xiàn)了重合，導(dǎo)致各地法院在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。擴(kuò)大了侵犯著作權(quán)罪適用，在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、加大刑事打擊力度的同時(shí)，同樣帶來(lái)了嚴(yán)重的副作用。

（一）打亂了法律體系內(nèi)部的概念統(tǒng)一性

《意見(jiàn)》第十二條第一款規(guī)定：“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。一方面與刑法其他條文有關(guān)概念不協(xié)調(diào)，《意見(jiàn)》將出租納入“發(fā)行”范疇，使得刑法上的“發(fā)行”與《著作權(quán)法》上的“發(fā)行”外延不一致。另一方面與專業(yè)法有關(guān)概念不協(xié)調(diào)。依照《著作權(quán)法》第十條第一款的規(guī)定，著作權(quán)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)等 17 項(xiàng)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其中發(fā)行與出租行為顯然是并列的。

（二）違反了罪刑法定原則

如同刑法第214條規(guī)定的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和第213條規(guī)定的假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)分別設(shè)立了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個(gè)罪名，在實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合的情形?！兑庖?jiàn)》在對(duì)“發(fā)行”作出擴(kuò)張性解釋后，如果嚴(yán)格按照《意見(jiàn)》執(zhí)行，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致銷售侵權(quán)復(fù)制品罪再無(wú)適用的余地，事實(shí)上廢除了刑法第218條的規(guī)定，違反了罪刑法定的原則。樣本中認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪的12份判決書中，有8份判決書的被告人或辯護(hù)人提出銷售盜版圖書的行為應(yīng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的辯護(hù)意見(jiàn)，但所有判決均按《意見(jiàn)》第十二條第一款的規(guī)定，明確不予采納辯護(hù)意見(jiàn)。

（三）違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

刑法第217條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，規(guī)定了兩個(gè)量刑檔次，其中違法所得數(shù)額15萬(wàn)元以上或非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在25萬(wàn)元以上或復(fù)制發(fā)行他人享有著作權(quán)的各類作品、復(fù)制品5000張（份）以上的，應(yīng)處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。而刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪違法所得數(shù)額10萬(wàn)元以上或違法所得數(shù)額不到10萬(wàn)元但尚未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額超過(guò)30萬(wàn)元才達(dá)到立案準(zhǔn)標(biāo)，且量刑為三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。因此，《意見(jiàn)》事實(shí)上將大量銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪，必定會(huì)導(dǎo)致行為人的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

三、加強(qiáng)司法解釋審查編纂，確保法律正確適用

全國(guó)各地人民法院對(duì)于銷售盜版圖書行為判決的情況只是我們諸多刑事司法所面臨問(wèn)題的一個(gè)縮影。窺一斑而知全豹，實(shí)現(xiàn)刑事司法活動(dòng)的準(zhǔn)確、統(tǒng)一，有賴于對(duì)于司法解釋進(jìn)行嚴(yán)格審查、編纂，構(gòu)建以刑事法律為基礎(chǔ)，立法解釋、司法解釋為輔助的邏輯嚴(yán)密的規(guī)范體系。在構(gòu)建這一規(guī)范體系過(guò)程中，重點(diǎn)應(yīng)健全以下機(jī)制。

（一）加強(qiáng)備案審查力度

最高人民法院在將《意見(jiàn)》報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案后，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)就該司法解釋是否屬于最高人民法院的解釋范圍、所作解釋是否符合刑法立法本意、是否影響刑法相關(guān)罪名的正確適用進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。立法法第104條第二款也明確規(guī)定，最高人民檢察院、最高人民法院作出的屬于檢察、審判工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。以本文前述《意見(jiàn)》為例，該解釋事實(shí)上架空了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，全國(guó)人大常委會(huì)在審查后應(yīng)當(dāng)予以撤銷或作出立法解釋予以明確。

（二）健全司法解釋梳理編纂

以本文所討論的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的犯罪為例，自1998年以來(lái)，最高人民法院?jiǎn)为?dú)或會(huì)同其他單位先后出臺(tái)了《關(guān)于出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（1998年12月23日）、《 關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年12月22日）、《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音錄像制品有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（2005年10月18日）、《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》（2007年4月5日）、《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2011年1月10日）等司法解釋，目前均屬有效，但是涉及到構(gòu)成犯罪及量刑的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)幾次改動(dòng)，一些對(duì)構(gòu)罪行為的表述也較為繁雜。因此，作出上述司法解釋的機(jī)關(guān)有必要隨著實(shí)踐不斷梳理、編纂某一域的司法解釋，明確廢止不失效的條文，保留有效的條文，并形成邏輯嚴(yán)密的體系。

（三）加強(qiáng)司法裁判案例指導(dǎo)

刑事法律及司法解釋一旦出臺(tái)應(yīng)當(dāng)在全國(guó)得到全面正確執(zhí)行。針對(duì)各地法院就銷售盜版圖書行為認(rèn)定及適用法律的分歧，最高人民法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)公布指導(dǎo)案例，引導(dǎo)各地人民法院準(zhǔn)確適用刑法及相關(guān)解釋。