吳雁平 劉東斌

摘? 要：對《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定及司法實踐案例分析，得出結(jié)論：《檔案法》與《政府信息公開條例》的沖突遠比我們意識到的要多得多，不僅僅只有一個封閉期的問題，還有諸如政府機關(guān)的檔案是否受《檔案法》的調(diào)整、政府機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）是否受《檔案法》的調(diào)整、“歸檔”還是不是形成檔案的法律行動等問題，這些問題的存在，不僅有可能改寫《檔案法》，還有可能顛覆已有的檔案學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)引起深思。

關(guān)鍵詞：政府信息公開;司法實踐;檔案法;檔案學(xué)理論

1 引言

2007年4月5日《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》） 發(fā)布，隨后不久陳永生就首先提出了政府信息公開與檔案30年封閉期“從現(xiàn)實執(zhí)行上似乎也存在程序矛盾”。[1]2011年8月13日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定（以下簡稱“《規(guī)定》第七條”）將這一情況坐實，“《規(guī)定》第七條” 規(guī)定：政府信息由被告的檔案機構(gòu)或者檔案工作人員保管的，適用《條例》的規(guī)定。政府信息已經(jīng)移交各級國家檔案館的，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

這一條規(guī)定了政府信息轉(zhuǎn)變成檔案信息有兩種情形：一是政府信息由行政機關(guān)的檔案機構(gòu)或者檔案工作人員保管。行政機關(guān)仍保存政府信息，僅僅是保存主體的內(nèi)部分工發(fā)生改變，應(yīng)適用《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定。二是政府信息已經(jīng)移交各級國家檔案館。行政機關(guān)已不再保存該信息，在客觀上難以提供相關(guān)信息的，應(yīng)依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。[2]

然而，“《規(guī)定》第七條”并沒有引起檔案界更多的關(guān)注，更多的還是停留在探討該不該有封閉期上。但是，實踐遠比想象的要復(fù)雜得多，從“《規(guī)定》第七條”發(fā)布實施至今不過七八年的時間，其案例遍布全國，涉及高級、中級、基層法院不同層級的司法審判。雖然，大部分案例都是以申請政府信息公開者敗訴為結(jié)局，但是，從中反映出的《檔案法》與《條例》沖突問題，卻不僅僅只有一個封閉期的問題，還有更多沖突的地方，以及《檔案法》存在的問題，不僅有可能改寫《檔案法》，還有可能顛覆已有的檔案學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)引起我們的深思。尤其是在新修訂的《檔案法》即將公布的時候，從這些案例中反映的問題來看，有許多都是深層次的問題，甚至是原則性的問題，而新修訂的《檔案法》送審稿卻根本就沒有涉及這些問題。在這里筆者提出一些思考，為避免新修訂的《檔案法》一經(jīng)公布就面臨需要再修改的尷尬局面提供參考意見。

2 “《規(guī)定》第七條”司法實踐現(xiàn)狀

2.1 司法實踐數(shù)量情況。根據(jù)2019年4月8日中國裁判文書網(wǎng)的檢索結(jié)果，2010年至今，案件名稱為“政府信息公開”的案件22326件，剔除駁回4530件，不予受理830件，計16966件。其中法律依據(jù)為“《規(guī)定》第七條”的共203件，占1.20%?？紤]到一些案件的最終法律依據(jù)雖然不是“《規(guī)定》第七條”，但在整個案件的審理過程中依據(jù)過“《規(guī)定》第七條”，實際運用“《規(guī)定》第七條”的案件數(shù)量會高于203件，占比也將高于1.20%。

2.1.1 從案件時間分布上看?！啊兑?guī)定》第七條”的運用始于頒布后的第一年2012年，2014年達到頂峰，而后逐漸回落。與同期政府信息公開案件的發(fā)展趨勢并不完全同步，顯示出這一條款對類似案件數(shù)量的增減有一定的影響。具體情況見表1。

2.1.2 從案件地域分布看?！啊兑?guī)定》第七條”的運用涉及全國20個省、自治區(qū)、直轄市，具有一定的普遍性，但案件數(shù)量差異大。具體情況如下：天津市68件，占33.50%;浙江省31件，占15.27%;江蘇省17件，占8.37%;四川省16件，占7.88%;遼寧省10件，占4.93%;河北省8件，占3.94%;湖北省7件，占3.45%;貴州省7件，占3.45%;北京市6件，占2.96%;湖南省6件，占2.96%;廣東省5件，占2.46%;廣西壯族自治區(qū)5件，占2.46%;上海市4件，占1.97%;福建省4件，占1.97%;重慶市3件，占1.48%;山東省2件，占0.99%;內(nèi)蒙古自治區(qū)1件，占0.49%;安徽省1件，占0.49%;河南省1件，占0.49%;陜西省1件，占0.49%。

2.1.3 從案件涉及法院的層級看?！啊兑?guī)定》第七條”的運用涉及高級、中級和基層三級法院，同樣具有一定的普遍性。基層法院受案占比超過七成。具體情況如下：高級法院11件，占5.42%;中級法院40件，占19.70%;基層法院152件，占74.88%。

2.1.4 從案件的案由看?！啊兑?guī)定》第七條”運用涉及的案由主要是行政案件，占比接近七成。具體情況如下：行政案由137件，占67.49%;其他66件，占32.51%。

2.1.5 從案件的審判程序看。“《規(guī)定》第七條”運用涉及審判程序主要集中在一審，占比超過八成。顯示審判的難度相對不高。具體情況如下：一審174件，占85.71%;二審28件，占13.79%;再審審查與審判監(jiān)督1件，占0.49%。

總之，時間分布上起于2012年，2014年達到頂峰，而后逐漸回落。與同期政府信息公開案件的發(fā)展趨勢并不完全同步。地域分布涉及全國20個省、自治區(qū)、直轄市，具有一定的普遍性。法院層級主要集中在基層法院。案由以行政案件為主。審判八成以上止于一審。

2.2 典型案例

案例一：

天津市高級人民法院行政判決書（2016）津行終95號（因原文太長做了部分刪節(jié)）[3]

上訴人崔志惠等8人因與被上訴人天津市濱海新區(qū)人民政府政府信息公開及天津市人民政府行政復(fù)議案。

原審法院認定，原告崔志惠等8人于2015年3月16日向天津市濱海新區(qū)人民政府提出政府信息公開申請，申請內(nèi)容為“塘沽政（2008）71號文件及其相關(guān)附件”。濱海新區(qū)政府收到原告上述申請后，作出答復(fù)并郵寄送達原告。原告不服濱海新區(qū)政府答復(fù)，提出行政復(fù)議申請。

原審法院認為，原告所申請的信息雖為被告濱海新區(qū)政府制作，但記載該政府信息的檔案已經(jīng)移交天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館。被告在法定期限內(nèi)作出答復(fù)，答復(fù)事實清楚，適用法律正確，程序合法。原告訴訟請求，不予支持。崔志惠等8人不服原審判決，向本院提起上訴，上訴理由是：原審判決事實認定不清，適用法律錯誤。1.由第一被上訴人向法庭提交的檔案移交證明可知，上訴人向第一被上訴人申請獲取的政府信息已歸檔并移交“天津市濱海新區(qū)塘沽機關(guān)文檔管理中心”保管、提供利用。僅從“天津市濱海新區(qū)塘沽機關(guān)文檔管理中心”的名稱便可確定，該中心既非檔案館亦非檔案工作機構(gòu)，而僅是第一被上訴人內(nèi)部的檔案部門，因此上訴人向第一被上訴人申請獲取的政府信息并非是已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機構(gòu)管理的政府信息。2.根據(jù)《機關(guān)檔案工作條例》第二十五條“省轄市（州、盟）和縣級以下機關(guān)應(yīng)將永久、長期保存的檔案在本機關(guān)保存十年左右……向有關(guān)的檔案館移交”的規(guī)定，上訴人向第一被上訴人申請獲取的政府信息仍處于第一被上訴人檔案部門管理的政府信息，而不是已經(jīng)移交檔案館及檔案工作機構(gòu)管理的政府信息。

二審法院依法駁回上訴，維持原判。本院經(jīng)對證據(jù)審查認為，案件事實與原審判決認定的事實一致，予以確認。

本院認為：被上訴人濱海新區(qū)政府向原審法院提交的檔案移交證明材料，加蓋有“天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館證明材料專用章”和“天津市濱海新區(qū)塘沽機關(guān)文檔管理中心”公章，能夠證明上訴人申請公開的政府信息已經(jīng)由天津市濱海新區(qū)塘沽檔案館予以保管，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，濱海新區(qū)政府作出被訴答復(fù)行為，符合法律規(guī)定。上訴人主張“天津市濱海新區(qū)塘沽機關(guān)文檔管理中心”是濱海新區(qū)政府內(nèi)部的檔案部門，上訴人申請獲取的政府信息不屬于已經(jīng)移交檔案館的情形，理由不能成立。因濱海新區(qū)政府移交檔案的行為是否符合法律規(guī)定，不屬于本案被訴政府信息公開行為合法性的審查范圍，故上訴人以其申請獲取的政府信息依法應(yīng)處于濱海新區(qū)政府檔案部門管理期間為由，主張濱海新區(qū)政府應(yīng)當(dāng)履行政府信息公開義務(wù)，理由亦不能成立。上訴人的上訴請求，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。駁回上訴，維持原判。

案例二：

江蘇省南通市中級人民法院行政判決書（2015）通中行終字第00329號（因原文太長做了部分刪節(jié)）[4]

上訴人南通市港閘區(qū)檔案館因政府信息公開案，不服如東縣人民法院判決，向本院提起上訴。

原審法院經(jīng)審理查明，2014年8月31日，孫漢庭向港閘檔案館提出政府信息公開申請，要求公開港閘區(qū)政府以及其授權(quán)機關(guān)、部門有關(guān)實施征地、拆遷等規(guī)范性文件和信息，并要求港閘檔案館提供紙質(zhì)信息。同年9月2日，港閘檔案館收到該申請。因港閘檔案館未對上述政府信息公開申請作出答復(fù)，孫漢庭不服提起行政訴訟，請求法院判決責(zé)令港閘檔案館公開其申請的信息。

原審法院認為，關(guān)于港閘檔案館是否履行法定職責(zé)的問題，港閘檔案館在庭審中主張，根據(jù)《檔案法》第八條的規(guī)定檔案館系集中管理檔案的文化事業(yè)機構(gòu)，受檔案法調(diào)整，不屬于政府信息公開的主體。對此法院認為，《政府信息公開條例》（以下簡稱條例）的規(guī)定，教育、醫(yī)療衛(wèi)生、公共交通等與人民群眾利益密切相關(guān)的公共企事業(yè)單位在提供社會公共服務(wù)過程中制作、獲取的信息的公開，參照條例執(zhí)行。就本案而言，《南通市港閘區(qū)檔案局（檔案館）職能配置、內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》已明確規(guī)定，根據(jù)《南通市港閘區(qū)區(qū)級黨政機關(guān)機構(gòu)改革事實意見》的精神，設(shè)立區(qū)檔案局（掛“區(qū)檔案館”牌子），是履行行政管理職能的區(qū)委、區(qū)政府直屬副科級事業(yè)機構(gòu)，依照公務(wù)員管理。根據(jù)上述文件規(guī)定及港閘區(qū)檔案局（館）的組織機構(gòu)代碼證可以看出，港閘區(qū)檔案局與港閘區(qū)檔案館實際為同一單位，僅稱謂有所區(qū)別。港閘區(qū)檔案（局）館履行行政管理職能，系南通市港閘區(qū)人民政府的下屬部門，屬于條例適用對象。本案中，港閘檔案館認可其收到孫漢庭提交的政府信息公開申請，但未對該申請予以處置答復(fù)，故應(yīng)認定其未依據(jù)條例規(guī)定履行法定職責(zé)，已經(jīng)構(gòu)成行政不作為。綜上，原審法院遂判決：一、責(zé)令港閘檔案館于判決生效之日起15個工作日內(nèi)對孫漢庭的政府信息公開申請作出書面答復(fù)。二、駁回孫漢庭的其他訴訟請求。

港閘檔案館不服，向本院提起上訴稱：①條例第三十七條規(guī)定的參照條例執(zhí)行的公共企事業(yè)單位中并無檔案部門，結(jié)合檔案法第八條及《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款的規(guī)定可以看出，本案應(yīng)優(yōu)先適用檔案法，港閘檔案館并非政府信息公開條例所調(diào)整的主體。②孫漢庭申請公開的信息為檔案館的檔案，應(yīng)按照檔案管理的法律、法規(guī)執(zhí)行。③孫漢庭存在濫用申請權(quán)及訴權(quán)的行為。請求二審法院撤銷一審判決。

本院經(jīng)審理，對原審判決認定的事實和采信的證據(jù)予以確認。本院認為，關(guān)于港閘檔案館是否政府信息公開條例所調(diào)整的主體，即作為本案被告是否適格的問題。港閘檔案館和港閘檔案局，不僅形式上是一個單位，其實質(zhì)上也履行著相同的行政管理職能，故應(yīng)當(dāng)認定檔案館屬于港閘區(qū)人民政府的下屬部門，系依申請政府信息公開的適格被告。另外，條例第三十六條規(guī)定，法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織公開政府信息的活動，適用本條例。檔案館根據(jù)檔案法的規(guī)定，承擔(dān)了一部分管理公共事務(wù)的職能，如收集、接收、集中管理檔案等，其公開政府信息的活動適用條例的規(guī)定。

關(guān)于原審判決認定港閘檔案館未對孫漢庭的政府信息公開申請進行答復(fù)構(gòu)成不作為是否正確的問題。按照《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款規(guī)定，該條表明政府信息資料一旦移交各級檔案館，其公開的方式將不再適用條例的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用檔案法的規(guī)定予以公開。但該條只是對相關(guān)材料公開方式進行規(guī)定，是否屬于檔案材料應(yīng)當(dāng)屬于實體審查的問題，而非起訴條件和原、被告資格問題。本案中，孫漢庭通過南通市政府信息公開申請表（公民用），以郵寄的方式向檔案館提出申請。港閘檔案館即使認為孫漢庭所申請的信息屬于國家檔案，應(yīng)當(dāng)按照檔案管理的法律、法規(guī)等執(zhí)行，也應(yīng)當(dāng)對孫漢庭的申請作出相應(yīng)答復(fù)，但港閘檔案館未在法定期限內(nèi)作出答復(fù)，構(gòu)成行政不作為。

綜上，原審判決認定事實清楚，審判程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。港閘檔案館的上訴請求不能成立，本院不予采信。駁回上訴，維持原判決。二審案件受理費50元，由上訴人南通市港閘區(qū)檔案館負擔(dān)。

案例三：

天津市濱海新區(qū)人民法院行政判決書（2015）濱行初字第0212號（因原文太長做了部分刪節(jié)）[5]

原告環(huán)威投資有限公司（以下簡稱環(huán)威公司）訴被告天津市濱海新區(qū)規(guī)劃和國土資源管理局（以下簡稱濱海新區(qū)規(guī)國局）政府信息公開糾紛案。

被告濱海新區(qū)規(guī)國局于2015年5月14日作出2015-85號《檔案利用告知書》，內(nèi)容為：“經(jīng)審查，您單位要求獲取的信息已移交天津市濱海新區(qū)城建檔案館，依據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于施行﹤中華人民共和國政府信息公開條例﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》第三款第八條以及《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條第二款之規(guī)定，請您單位到天津市濱海新區(qū)城建檔案館依照檔案管理的有關(guān)規(guī)定調(diào)取。”

原告環(huán)威公司訴稱，原告于2013年10月向被告申請公開“對塘國用（93更）字第037號《國有土地使用證（劃撥）》是如何處置的（是否注銷、吊銷、征收、征用等）？”的政府信息，被告不予受理，后經(jīng)兩次行政復(fù)議，被告仍拒絕公開。原告到該檔案館申請調(diào)取信息，被告知根據(jù)相關(guān)檔案規(guī)定只有本單位和公檢法才能調(diào)取。被告應(yīng)當(dāng)明知上述規(guī)定，但仍作出2015-85號《檔案利用告知書》，屬于惡意欺騙。請求：1.撤銷被告作出的2015-85號《檔案利用告知書》;2.確認被告屬惡意不履行政府信息公開法定職責(zé);3.責(zé)令被告公開“對塘國用（93更）字第037號《國有土地使用證（劃撥）》是如何處置的（是否注銷、吊銷、征收、征用等）？”的政府信息。

經(jīng)審理查明，原告申請公開的政府信息所在文件已移交城建檔案館。本院認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，被告告知原告到城建檔案館調(diào)取并無不當(dāng)。原告以城建檔案館拒絕其調(diào)取信息申請為由，主張被告屬惡意不履行法定職責(zé)，于法無據(jù)，本院不予支持。在訴訟過程中，原告申請本院為其向城建檔案館調(diào)取該政府信息，因原告申請調(diào)取的證據(jù)是本案爭議的應(yīng)否予以公開的政府信息，實際上是請求本院向其公開該政府信息，本院認為，人民法院審理政府信息公開行政案件，依法審查行政機關(guān)答復(fù)行為的合法性，但不能替代行政機關(guān)作出行政行為，原告的申請不符合法律規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。

綜上，判決如下：駁回原告環(huán)威投資有限公司的訴訟請求。

3 由“《規(guī)定》第七條”司法實踐引發(fā)的思考

從上述大面積，涉及不同層級、不同地域、不同類型司法審判案例實踐中可以看出，《檔案法》與《條例》的沖突，不僅僅只有一個封閉期的問題，還有更多的沖突地方。從表面看，低位階的《條例》尊重了高位階的《檔案法》封閉期，同位階的“《規(guī)定》第七條”也予以認同，但是，“《規(guī)定》第七條”和司法審判案例實踐卻縮小了《檔案法》的調(diào)整范圍，倒逼著《檔案法》要做必要的更多的修改調(diào)整，同時，也將顛覆部分既有檔案學(xué)基礎(chǔ)理論觀點。

3.1 政府機關(guān)的檔案是否受《檔案法》的調(diào)整。“《規(guī)定》第七條”及其司法實踐都表明，“政府信息由行政機關(guān)的檔案機構(gòu)或者檔案工作人員保管。行政機關(guān)仍保存政府信息，僅僅是保存主體的內(nèi)部分工發(fā)生改變，應(yīng)適用《中華人民共和國政府信息公開條例》的規(guī)定”，這說明按照《檔案法》收集、整理、歸檔保存的機關(guān)檔案，在移交檔案館之前，不受《檔案法》規(guī)制，而是由低位階的《條例》調(diào)整。換句話說，“《規(guī)定》第七條”及其司法實踐都表明政府機關(guān)的檔案機構(gòu)或者檔案工作人員保管的政府信息（檔案）并不是“檔案”，或者說并不是《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”。這就帶來一個問題：《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”有哪些？按照“《規(guī)定》第七條”及其司法實踐案例來看，《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”只是保存在檔案館的檔案。這個范圍的“檔案”就頗有點像美國的檔案定義了。而這還會帶來另一個問題：如何確定《檔案法》調(diào)整范圍的“檔案”？現(xiàn)行《檔案法》及正在修改中的《檔案法》送審稿對調(diào)整范圍的“檔案”，更多地像一個檔案定義，長期以來被稱為檔案的法定定義。實際上《檔案法》并不需要一個檔案法定定義，《檔案法》需要的是一個明確的“檔案”調(diào)整范圍。這又會帶出來一系列問題：檔案界需要一個檔案法定定義嗎？檔案法定定義的作用是什么？檔案法定定義必須與檔案學(xué)理定義相一致嗎？檔案法定定義有可能會成為歷史，也有可能縮小為保存在檔案館的檔案的定義，《檔案法》也有可能成為《檔案館法》，等等。而由此引起的理論問題可能遠不止這些。

盡管，新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定了“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，但是，這并沒有改變機關(guān)檔案（政府信息）由《條例》規(guī)制調(diào)整而不受《檔案法》的調(diào)整規(guī)制的現(xiàn)實。如果打擦邊球的話，《檔案法》也只能規(guī)制調(diào)整機關(guān)不屬于應(yīng)公開的政府信息的那部分檔案。這樣的話，不僅沒有解決上述問題，還會使得問題更加復(fù)雜，引發(fā)更多的問題。

3.2 政府機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）是否受《檔案法》的調(diào)整?，F(xiàn)行《檔案法》及正在新修訂的《檔案法》送審稿中都有多條與機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）相關(guān)的條款，說明機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）在《檔案法》的調(diào)整范圍之內(nèi)?，F(xiàn)行《檔案法》27條中就有6條涉及機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室），新修訂的《檔案法》送審稿88條中就有26條涉及機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）。而“《規(guī)定》第七條”及其司法實踐卻表明機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）或者檔案工作人員保管的政府信息（檔案）并不受《檔案法》規(guī)制，這從案例一中看得清清楚楚。那么這就意味著機關(guān)檔案工作也不受《檔案法》規(guī)制，也就意味著《檔案法》有關(guān)機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）的條款沒有效力，比如檔案行政管理部門經(jīng)常履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)力就失去效力。即便是按照新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定，《檔案法》也只能規(guī)制調(diào)整除《條例》規(guī)制調(diào)整以外的機關(guān)檔案，這樣就會帶來問題：機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）保存的檔案與其所承載的信息是可分割、可分離的嗎？機關(guān)檔案和其所承載的信息可以分別受不同法律法規(guī)的調(diào)整嗎？

3.3 《檔案法》調(diào)整的檔案館問題。從“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定可以看出，其將檔案限定在各級國家檔案館內(nèi)保存的檔案。這里的檔案館應(yīng)該是指具有獨立法人資格，擁有機構(gòu)代碼的檔案館。

案例三里的檔案館是城建檔案館。至于案例三中的城建檔案館是不是國家檔案館，案例三中沒有交代。按照我國現(xiàn)狀，一般城建檔案館只設(shè)置在地級市以上，大都是住建部門的內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者是其二級機構(gòu)，只有少量是具有獨立法人資格，擁有機構(gòu)代碼的檔案館。而縣級行政區(qū)不設(shè)置城建檔案館的，其城建檔案大都是住建部門內(nèi)部的相當(dāng)于專業(yè)檔案室的保管地來保存。個別地市有與當(dāng)?shù)貒覚n案館合并的，也有合并后掛兩塊牌子的。案例三涉及的城建檔案館，不知是不是這種個別現(xiàn)象，如果不是，就有適用法律不當(dāng)?shù)南右桑@里不做深入探討。這里要探討的是大多數(shù)情況下城建檔案館不屬于國家檔案館的范疇，而更像機關(guān)內(nèi)的專業(yè)檔案保管機構(gòu)（專業(yè)檔案室）。按照“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定和上文3.2的論述，那么凡是不具有獨立法人資格，沒有機構(gòu)代碼的城建檔案館都不是《檔案法》規(guī)制的范圍。而那些與城建檔案館的情況相仿的專業(yè)檔案館，都不受《檔案法》規(guī)制。也就意味著《檔案法》有關(guān)專業(yè)檔案館的條款沒有實際效力。這樣，《檔案法》規(guī)制的范圍就剩下國家檔案館了，《檔案法》就可能縮小為《國家檔案館法》。

雖然，在新修訂的《檔案法》送審稿第十三條中規(guī)定，“設(shè)區(qū)的市級以上專業(yè)或者行業(yè)主管部門可以設(shè)置專業(yè)檔案館，作為同級國家檔案館的分館，負責(zé)收集、整理、保管本行政區(qū)域內(nèi)某一專業(yè)領(lǐng)域或者特殊載體形態(tài)的檔案，并依法提供檔案利用服務(wù)”，但是，如果不是真正的合并設(shè)分館，而是名義上的分館，就沒有任何意義。因為，是不是真正的分館，要看組織機構(gòu)的“三定”方案和是否擁有組織機構(gòu)代碼證，案例二就已經(jīng)說明問題。而就目前情況來看，將專業(yè)檔案館作為同級國家檔案館的分館僅僅是一種設(shè)想，或者是檔案界的一廂情愿而已。這種情況在司法實踐中是不予認可的。

3.4 “歸檔”還是不是形成檔案的法律行動。如果說《檔案法》調(diào)整的是檔案，歸《檔案法》調(diào)整的是檔案，不歸《檔案法》調(diào)整的不是檔案，那么依“《規(guī)定》第七條”的規(guī)定，保存在機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）的政府信息，不管是歸檔也好，沒有歸檔也罷，都不是法定意義上的檔案，也就是說它們不是法律法規(guī)上規(guī)定的檔案。對于“歸檔”來說，檔案學(xué)理論情有獨鐘，認為：“歸檔和集中保存，既是文件向檔案轉(zhuǎn)化的一般程序和條件，又是文件轉(zhuǎn)化為檔案的一般標(biāo)志和界限?！盵6]“歸檔還是人們正式承認檔案價值的法律行動?！薄巴ㄟ^歸檔，文件就從法律上被賦予了更權(quán)威的事后憑證作用。作為檔案，文件成了在一切場合普遍承認的法律憑證。所以，歸檔不僅僅是文件的轉(zhuǎn)手和移交，它是一種具有重大意義的法律性、歷史性行動。”[7]“對于國家公共檔案來說，歸檔還是一個法律行為，經(jīng)歸檔認定的，則是國家所有的檔案，才能享受《檔案法》的保護。”[8]上述這些檔案學(xué)理論觀點，在“《規(guī)定》第七條”司法實踐案例中已經(jīng)失去了意義。也就是說現(xiàn)實的法律實踐已經(jīng)否定了“歸檔”作為文件轉(zhuǎn)化為檔案的法律行動意義，同時，也否定了“歸檔還是人們正式承認檔案價值的法律行動”的觀點。在“《規(guī)定》第七條”司法實踐下的形成檔案的標(biāo)志就不是“歸檔”，而是移交到國家檔案館保存。這也有可能成為迫使《檔案法》重新確定檔案定義或者劃定規(guī)制檔案范圍的因素之一。

3.5 政府信息移交檔案館的法定時間問題?！啊兑?guī)定》第七條”規(guī)定：政府信息已經(jīng)移交各級國家檔案館的，依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。從中可以看出，移交各級國家檔案館是管理政府信息的一個關(guān)鍵節(jié)點。對于機關(guān)政府信息從產(chǎn)生到移交國家檔案館需要多長時間，《檔案法》沒有具體規(guī)定，《檔案法實施辦法》第十三條做了具體規(guī)定：“屬于中央級和省級、設(shè)區(qū)的市級國家檔案館接收范圍的檔案，立檔單位應(yīng)當(dāng)自檔案形成之日起滿 20 年即向有關(guān)的國家檔案館移交;屬于縣級國家檔案館接收范圍的檔案，立檔單位應(yīng)當(dāng)自檔案形成之日起滿 10 年即向有關(guān)的縣級國家檔案館移交?！卑凑者@一規(guī)定，案例一中申請的政府信息內(nèi)容從產(chǎn)生到申請人提出查閱的時間僅僅間隔了7年，還不到向縣級國家檔案館移交的時限，而對于天津市濱海新區(qū)這樣屬于直轄市的區(qū)是不是按地市級對待，案例中沒有說明，如果是按地市級對待的話，那么，向國家檔案館移交的時限應(yīng)該是20年。顯然，案例一中被告有違法之嫌。對此，案例一的審判中也認可這一點，只是認為“不屬于本案被訴政府信息公開行為合法性的審查范圍”而回避了。雖然，案例一中被告沒有在這一方面被追責(zé)，但是，被告的違法事實不能不承認，應(yīng)當(dāng)追責(zé)。如果接收移交這些政府信息的國家檔案館是主動要求移交的話，該國家檔案館同樣也有違法之嫌，也應(yīng)當(dāng)追責(zé)。很明顯，如果對移交檔案的行為不符合法律規(guī)定，也就是不按法定時限提前移交的不給以追責(zé)，或者主動要求提前移交的國家檔案館不給以追責(zé)的話，那么，提前將應(yīng)公開的政府信息移交國家檔案館就有可能成為機關(guān)回避公開政府信息最有效的途徑，國家檔案館就成為機關(guān)回避政府信息公開的天堂。同時國家檔案館就成為機關(guān)回避公開政府信息的“幫兇”。實際上，近些年國家檔案館正在做這樣的事情。一些國家檔案館為了盡快地發(fā)揮檔案的作用，正在大量地提前接收機關(guān)的檔案，而時限也越來越短。當(dāng)然也有不少機關(guān)，由于種種原因，也不斷要求提前移交。而大多數(shù)的國家檔案館和機關(guān)都沒有意識到這是違法，并有可能給申請公開政府信息的當(dāng)事人造成巨大的傷害。

雖然，新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定了“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，但是，這一問題并沒有被完全解決。具體情況在下文論述。

3.6 移交檔案館后是否還有封閉期?！稒n案法》規(guī)定了進館檔案有一定的封閉期，這個問題雖然探討了很多，但是，似乎并沒有解決。而“《規(guī)定》第七條”及其司法實踐提出了一個問題，機關(guān)檔案室保存的檔案，在移交進館前，按政府信息對待，不受《檔案法》調(diào)整。那么這些承載可公開政府信息的檔案移交進館后，還有沒有封閉期？也就是說，這些在政府機關(guān)可以甚至曾經(jīng)公開過的“檔案”，進館后是否還受《條例》的調(diào)整？是否還可以公開或依申請公開？如果公開了，會出現(xiàn)什么樣的后果，要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？如果不公開，又會出現(xiàn)什么樣的后果，承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？

新修訂的《檔案法》送審稿中第四十五條規(guī)定，“檔案中屬于應(yīng)公開的政府信息應(yīng)當(dāng)公開”，好像這一問題解決了。但是，實際上并沒有解決問題，操作起來相當(dāng)困難。移交進館的應(yīng)公開政府信息誰來認定？顯然，國家檔案館既無權(quán)也無法認定，只有移交的機關(guān)來認定。對于機關(guān)來說有兩種認定方法，一種是移交前認定，對于這樣的認定，顯然機關(guān)的檔案機構(gòu)或者檔案工作人員也是既無權(quán)也無法認定的，需要機關(guān)組織相關(guān)人員成立權(quán)威機構(gòu)來認定，而且需要一份一份地認定標(biāo)注，這需要相當(dāng)多的人員和時間，最終的結(jié)果有可能像檔案鑒定那樣，鑒而不定，只好擱置。另一種方法是移交到國家檔案館后，申請公開政府信息的當(dāng)事人查哪一份政府信息，再臨時由機關(guān)相關(guān)人員來認定。這種情況實際相當(dāng)于在國家檔案館并沒有公開，也沒有方便申請公開政府信息的當(dāng)事人。

3.7 政府信息移交檔案館后，原單位是否還可以使用保存的副本提供信息公開服務(wù)?！兑?guī)定》第七條規(guī)定：“政府信息已經(jīng)移交各級國家檔案館。行政機關(guān)已不再保存該信息，在客觀上難以提供相關(guān)信息的，應(yīng)依照有關(guān)檔案管理的法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹦敲礄C關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）在仍然保留或從檔案館獲得其所移交檔案的副本的情況下，首先，有一個這些副本是什么的問題。是機關(guān)檔案機構(gòu)（檔案室）檔案副本，還是檔案館檔案副本？其次，這些副本該如何對待？是否還可以提供公開服務(wù)？如果可以，是按信息對待，還是按檔案對待？按信息對待，移交單位是否有權(quán)處置已經(jīng)移交檔案所承載的信息？如果實施了信息公開，又該承擔(dān)什么法律后果和責(zé)任？簡單地說，就是這些副本是依《檔案法》調(diào)整，還是依《條例》調(diào)整，各自又會產(chǎn)生什么法律后果，承擔(dān)什么法律責(zé)任。

4 結(jié)語

通過對“《規(guī)定》第七條”司法審判實踐案例的分析，可以看出《檔案法》與《條例》、“《規(guī)定》第七條”沖突的問題，遠比我們意識到的要多得多，上述所列的情況與思考，也許只是其中的一部分。這些問題不僅需要從法理上進行協(xié)調(diào)，以消除既有沖突，做好銜接以保障法律實施的順暢，還需要從學(xué)理上進行研究與解答，甚至重新定義檔案及其一系列的概念，重構(gòu)檔案學(xué)理論以回應(yīng)法制社會發(fā)展運轉(zhuǎn)以及檔案事業(yè)發(fā)展的需要。

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（作者單位：吳雁平，開封市檔案局;劉東斌，濮陽市檔案局? 來稿日期：2019-04-16）