馬榕

摘 要：表情包以其超強的趣味性和表現(xiàn)力，被廣泛應用在微信、QQ等社交軟件當中，在當下，“斗圖”、“刷表情”已經(jīng)成為一種日常交流行為，形成了一種獨特的網(wǎng)絡流行文化，但也由此引發(fā)了一些肖像權侵權的問題，成為表情包發(fā)展和掘金的一大障礙，也開啟了法學界學者們對如何平衡社會公眾的言論自由、行為自由和肖像權人的權利問題的思考。文章通過了解我國當前的肖像商品化權的基礎理論，討論了在制作和使用“表情包”時應該注意的問題，明確肖像商品化權的保護范圍，從而對公民行使言論自由和行為自由的界限有了更清晰的把握。

關鍵詞：表情包;肖像商品化權;肖像權;合理使用

一、問題的引出—“表情包”引發(fā)的糾紛

當下在各種社交軟件中出現(xiàn)的各種“表情包”成為人們聊天時津津樂道的“談資”，這些表情包以一種詼諧幽默、具有吸引力和感染力的方式傳遞信息、表情達意，增加了人們之間的溝通和交流，現(xiàn)在幾乎每個用戶之間的交流都會帶上表情符號或表情包，且使用的比例逐年提高。表情包除了營造一種輕松愉悅的環(huán)境外，還拉近了人們之間的距離。不難發(fā)現(xiàn)，在這些“表情包”中最受歡迎的是以名人明星照片制作的，包括本人的真實照片，其在影視劇當中的角色照片、及以前兩種照片為原型制作的動漫、卡通圖片，然后在這些圖片上面附加一些搞笑、幽默的文字、符號、圖形等制作成一系列的表情包，吸引人們下載使用。

然而在“表情包”廣泛流傳的同時，也帶來了一些問題。據(jù)了解，近年來有關“表情包”侵權的案件增多，主要涉及因未經(jīng)允許使用名人、明星形象制作表情包被起訴侵犯肖像權，如2016年葛優(yōu)起訴藝龍旅行網(wǎng)稱：被告未經(jīng)允許在微博中擅自以“葛優(yōu)躺”這一來源于《我愛我家》情景劇中的影視形象表情包做配圖，并在每張圖片上都添加了臺詞，來宣傳被告的旅游項目及酒店預訂業(yè)務，侵犯了原告的肖像權，請求法院判令被告立即停止侵權，賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。類似的案件還有發(fā)生于2009年的趙本山訴海南天涯在線網(wǎng)絡科技有限公司、谷歌信息技術（中國）有限公司侵犯肖像權案，原告稱被告未經(jīng)允許擅自在其網(wǎng)站“天涯社區(qū)”中的多個頁面中發(fā)布帶有趙本山卡通肖像的flash廣告，以推廣被告推出的產(chǎn)品，侵犯其肖像權，請求法院判令二被告立即停止侵權，賠禮道歉并進行經(jīng)濟賠償。此外，還有“惡搞”他人照片并制作成表情包發(fā)布在網(wǎng)上后被起訴侵犯名譽權等案件。

“表情包”還能侵權？為什么有些侵權者甚至都沒意識到自己的行為會觸及到對別人肖像權的侵犯？下面將對這些問題在理論上進行闡述和說明，相應的提出解決這些問題的建議。

二、“表情包”中反映的肖像商品化權問題

對于以上出現(xiàn)的因“表情包”引發(fā)的案例中我們可以得出，分析這些行為是否觸犯某人的肖像權，關鍵在于分析清楚影視作品中的角色形象和以真人為原型制作的動漫形象等虛擬人物的肖像能否作為權利人肖像權保護的對象。

一般來說，肖像是將自然人的面部特征通過繪畫、攝影、雕塑等造型藝術形式在物質載體上再現(xiàn)的視覺形象。而作為人格權進行保護的肖像權，是指自然人依法享有的、以與“自己的”肖像有關的人格權。那影視劇中的角色形象和是肖像權保護的對象嗎？以知名人物為原型設計的卡通人物是否也是肖像權的保護客體？

理論上講，影視角色在影視劇中有自己的特定身份，但是呈現(xiàn)在公眾面前的還是扮演該角色的演員，一些學者認為影視劇中的角色形象應該是著作權保護的對象，不屬于演員本人的肖像權保護的范圍。但事實上，如果演員在影視劇中扮演的角色與扮演者本人的外貌高度重合或者說沒有巨大的差異，角色僅僅是對演員本人經(jīng)過了一定的修飾呈現(xiàn)的，這就使普通大眾一看到該影視角色就能立馬聯(lián)想到扮演者，甚至辨認出該演員的真實形象與身份，那么，應當認定表情包中的影視形象屬于該演員的肖像權保護范圍。

另外，以知名人物為原型設計的卡通人物也應該成為“肖像權”保護的對象，因為卡通漫畫屬于繪畫藝術的一種特定形式，可以作為再現(xiàn)肖像的造型藝術手段，只要卡通漫畫所反映的是具有可識別性的自然人形象，該卡通形象就可以歸屬于肖像概念的范疇，也因為在制作表情包時主體的卡通形象具有特殊識別性，如果再加上某些與人物形象有關的經(jīng)典臺詞、動作作為旁白表述，使人物形象的整體明確指向公眾印象中的某個真實人物的肖像，所以就包涵在主體肖像權的權利范圍之內。所以，如果以某特定指向的知名人物制作動漫表情包，且被用來從事商業(yè)經(jīng)營活動的話，應當視為是侵犯肖像權的行為。

綜上所述，我認為在我國法律缺乏對虛擬角色肖像商品化權明確保護的情況下，可以試圖通過擴大“肖像權”的保護范圍來保護現(xiàn)實生活中日益增多的虛擬角色的肖像商品化權。即不僅包括真實人物的肖像、還包括演員在影視劇中的角色形象，以及以真實人物為原型制作的卡通、動漫形象都應該成為肖像權保護的對象。

另外，還需要注意到的問題是：肖像權作為人格權之一，是具有非財產(chǎn)性，以人格利益為內容的民事權利，既不具有任何財產(chǎn)性質的內容，也不能用金錢去衡量，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，肖像等人格標識的商業(yè)化利用現(xiàn)象卻又普遍存在，這使得原本民法傳統(tǒng)理論所確定的人身權與財產(chǎn)權的界限不那么明晰。肖像權的內容已經(jīng)不只是精神利益方面的，還包括由其所派生的財產(chǎn)利益。尤其是社會中的知名人物，如名人明星，對其肖像的再利用更是具有巨大的社會影響力、知名度和感召力，能夠吸引公眾的廣泛關注，產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟價值。商家也正是抓出了這一商機，利用公眾對名人明星的特殊情感，以名人明星的肖像做廣告來達到一呼百應的效果，我們可以看到形形色色的商品、服務中會出現(xiàn)某個知名人物的宣傳痕跡，以此提高商品知名度，增加商品銷量。

事實上，肖像商品化權的內容包括兩個方面：第一是其消極權能，即權利人有權禁止他人擅自將自己的肖像用于商業(yè)化利用，如果將權利人的肖像在未經(jīng)允許的情況下用于商業(yè)化用途，使社會公眾將其與權利人建立聯(lián)系，誤導公眾，權利人有權獲得救濟。第二是積極權能，包括肖像的再現(xiàn)權和使用權。肖像權人有權選擇是否再現(xiàn)自己的肖像以及再現(xiàn)自己肖像的途徑;同時，肖像權人有權決定肖像權的使用人、使用的范圍以及獲取報酬的權利。所以，肖像商品化權產(chǎn)生的利益應該屬于肖像權人。

三、如何安全的制作、使用表情包

詼諧幽默的“表情包”下是權利人肖像商品化權的保護內容，但“表情包”本身又是制作者二次創(chuàng)作的作品，它是制作人對名人、明星等的攝影作品進行再次加工處理而形成的改編作品，二次創(chuàng)作雖然對創(chuàng)作性的要求較低，但這種二次創(chuàng)作的作品仍然受《著作權法》保護。因此，在制作、使用表情包的過程當中，存在著各種利益的交融，一方面是制作、使用者的創(chuàng)作自由和言論自由，一方面是肖像權人對自己肖像權的保護，如何平衡二者的利益，是必須要理清的問題。

對于司法實踐中出現(xiàn)的因“表情包”侵犯肖像權的案件中，需要執(zhí)法者對某一行為是侵犯肖像權的行為還是對肖像的合理使用問題做一個明確的判斷，這里就涉及到一個對肖像權的合理使用問題。現(xiàn)實中對合理使用的判斷還是存在一定的難度，不同的人對合理使用有不同的理解和認識，為了劃定一個比較統(tǒng)一的認識，我認為在使用、制作“表情包”時，應該注意以下問題：

（一）獲得肖像權人許可

肖像權人的許可分為明示和默示兩種。明示是指肖像權人以簽訂合同、委托授權、許可使用等方式授權他人使用其肖像。默示是指肖像權人雖然沒有公開表明許可他人使用其肖像，但是通過推定可知肖像權人默許他人使用其人物肖像。例如，在社交平臺中頻繁出現(xiàn)某公眾人物的真人表情包，并沒有遭到他的反對或起訴，可視為默許使用。獲得肖像權人的許可是安全制作“表情包”的前提條件之一。

（二）不以營利為目的

一般網(wǎng)民在社交平臺上使用公眾人物表情包，基本上都是用作私人聊天，并不以營利為目的，這種情形下，一般不構成侵權。但是，當下需要特別警惕的是，一些企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)公司和個人利用免費下載的公眾人物表情包做營銷、廣告宣傳，而且故意采取模糊處理，試圖通過打擦邊球的方式讓自己既能搭便車又能免責，這種做法是不可取的。如果將肖像用于營利性用途就超過了合理使用肖像的范疇，應當向肖像權人征得許可。

（三）不能丑化他人

在社交平臺上使用公眾人物的表情包，大多數(shù)情形是為了搞笑和放松。但是表情包的制作和使用應當以尊重肖像權人的人物形象為前提，不能丑化他人人格、詆毀他人形象。表情包是以他人的人物形象為原型，根據(jù)《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》，如果配以惡意的文字或扭曲原人物形象，對他人造成不良影響的，就屬于侵犯名譽權的行為。之前在網(wǎng)絡中充斥著大量的惡搞表情，如《還珠格格》中“福爾康”這一角色被網(wǎng)友做成各種各樣的咆哮表情包廣泛傳播，里面有大量丑化演員周杰形象的表情。周杰雖未起訴，但是當被問及對于自己表情包的看法時，周杰有些憤怒，認為這樣玩表情包是“把文藝作品中的角色低俗化、惡搞化，這是對作品的不尊重”。因此，制作“表情包”時要注意不要貶損他人人格，詆毀他人形象，以免給他人造成傷害。網(wǎng)友在用表情包娛樂的時候，不要觸及法律的紅線，這既是對自己的保護，也是對他人的尊重。

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