摘 要 對于同一犯罪行為，犯罪時與審判時實施的可能是不同的刑法或司法解釋，而不同刑法或司法解釋對于該犯罪行為在定罪量刑方面存在一定差異，這就涉及到刑法或司法解釋的選擇適用。本文從一起文物盜竊案入手，分析新舊刑法及司法解釋能否交叉選擇適用。

關(guān)鍵詞 刑法溯及力 從舊兼從輕原則 交叉適用 法定刑升格

作者簡介：馮凌雪，北京市密云區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號：D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.344

我國對于刑法溯及力采用的是從舊兼從輕原則，這就意味著對于同一犯罪行為，原則上適用行為時的法律，如果新法對行為人更有利，則適用新法。如果新法僅部分有利于行為人，是否可以單獨適用有利的部分而其他部分適用舊法？本文認為，從舊兼從輕原則針對的不是整部刑法或司法解釋而是具體條文，新舊刑法能否交叉適用，要具體分析。

一、交叉適用的概念、依據(jù)和范圍

交叉適用并不是一個規(guī)范的法律術(shù)語，而是學(xué)術(shù)上對前述情形提出的總結(jié)性概念，是指在同一案件中同時適用新舊刑法或司法解釋中對行為人有利的條款。

交叉適用可見于新舊刑法間及新舊司法解釋間?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第3條規(guī)定 明確了司法解釋的從舊兼從輕原則。由于司法解釋對刑法具有依附性，因此司法解釋的溯及力還要受限于其解釋的刑法的實施期間。實踐中存在同時適用新刑法與舊司法解釋或者同時適用舊刑法與新司法解釋的情形 。這種混合適用會導(dǎo)致立法主旨的偏離和邏輯的混亂 。

二、從一起文物盜竊案入手淺析交叉適用的具體應(yīng)用

本文以一起文物盜竊案為例，對交叉適用的具體應(yīng)用進行分析。案情摘要：被告人朱某某于2007年伙同他人多次盜竊文物，共盜竊四件三級文物及一件一般文物，朱某某于2016年4月被抓獲。

本案涉及到新舊司法解釋間選擇適用問題。在案發(fā)時適用的是1998年《高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《1998年盜竊解釋》）;2013年4月4日，開始施行《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年盜竊解釋》）;2016年1月1日，開始施行《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2016年文物解釋》）。此三項司法解釋與本案相關(guān)的內(nèi)容變化如表1（《2013年盜竊解釋》不在本案的適用范圍，僅羅列以表明司法解釋的變化規(guī)律）。

本案如果整體適用《1998年盜竊解釋》或《2016年文物解釋》，適用結(jié)果均為三年以上十年以下有期徒刑，如果交叉適用兩個解釋中對被告人有利的條款，即盜竊三級文物的處三年以下有期徒刑、五件同級文物視為一件高一級文物，則適用的結(jié)果為三年以下有期徒刑。雖然本案中的犯罪對象具有特殊性，但司法解釋適用具有典型性，應(yīng)引發(fā)我們對刑法及司法解釋交叉適用的探究。

本案涉及交叉適用的部分是入罪標準與折算方式即法定刑升格，這兩部分間既相對獨立又相互依附?！?998年盜竊解釋》中規(guī)定以三件為折算單位。根據(jù)有關(guān)專家解讀，由于不同等級文物之間的歷史、藝術(shù)、文化價值差異較大，此種折算方式在實踐中存在不適宜之處 ，三件三級文物的價值往往難以與一件二級文物的價值相提并論，故《2016年文物解釋》將文物折算標準由“三件”提升為“五件”，更符合不同等級文物之間的實際價值差別。由此來看，折算方式似乎是獨立于法定刑的一個方面，其更近乎于對文物的專業(yè)性判斷而非刑法判斷。但另一方面，根據(jù)《2013年盜竊解釋》，盜竊三件三級國有館藏文物的，法定刑幅度為十年以上。雖然這里引入了“國有館藏”這一文物類別限制，但僅以盜竊三件三級國有館藏文物為例，解釋出臺前后量刑差距之大可能是實踐中存在不適宜的另一原因。從這個角度來看，司法解釋的變化一方面表現(xiàn)出對文物犯罪打擊力度的加大，另一方面表現(xiàn)出慎用十年以上的重刑，所以將三件調(diào)整為五件，使罪責刑更相適應(yīng)。不同法定刑幅度間具有內(nèi)在邏輯性，刑罰的跨度均與所犯罪行及情節(jié)緊密相關(guān)，在一定歷史階段中維系平衡。本案中舊司法解釋規(guī)定的法定最低刑與升格法定刑同屬法定刑幅度的范疇，且系同一條文內(nèi)的兩款規(guī)定，更具有緊密聯(lián)系性，不宜拆分適用。因此，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案整體適用《1998年盜竊解釋》，在三至十年這一法定刑幅度內(nèi)對被告人朱某某進行量刑，最終獲法院判決支持。

三、其它常見交叉適用情形的分析

（一）可以交叉適用的情形

1.法定刑與法定從輕情節(jié)。自首、坦白等法定從輕情節(jié)規(guī)定于刑法總則條文中，對于整個分則罪名具有概括性的指導(dǎo)作用，法定從輕情節(jié)相對獨立于特定罪名存在，也就相對獨立于特定罪名的法定刑。因此，在確定法定刑和具體運用刑罰時可以交叉適用新舊刑法或司法解釋的條文。以故意傷害致人死亡同時有自首情節(jié)為例，1979年刑法比1997年刑法對故意傷害致人死亡規(guī)定的法定刑較輕，而1997年刑法比1979年刑法對于自首的規(guī)定更有利于犯罪嫌疑人，因此可以適用1979年刑法中法定刑的規(guī)定，同時適用1997年刑法中關(guān)于自首的規(guī)定 。從舊兼從輕原則不是針對整部法律的選擇，新舊法中兩個相對獨立的條文是可以分別適用的。

2.罪狀與刑罰阻卻事由。罪狀是指刑法分則條文對犯罪行為、特征的描述。刑罰阻卻事由是指雖然某行為符合犯罪構(gòu)成，但出于政策等原因考慮對其不予刑事處罰而作出的特殊規(guī)定。刑罰阻卻事由相對獨立于罪狀存在。以逃稅罪為例，《中華人民共和國刑法修正案（七）》擴大了該罪的入罪范圍，即改變了罪狀，同時增加第四款 作為該罪的刑罰阻卻事由。依據(jù)犯罪構(gòu)成要件，一個行為構(gòu)成了逃稅罪，刑罰阻卻事由并不影響定罪，只是阻止了刑罰權(quán)的發(fā)動 。在新法和舊法均存在對犯罪嫌疑人有利的部分時，可以同時適用 。實踐中要分清出罪事由與刑罰阻卻事由，出罪事由是指符合法定情形時行為根本不構(gòu)成犯罪，是罪狀的一部分，因此罪狀與出罪事由不能交叉適用。

（二）不宜交叉適用的情形

1.罪狀與法定刑。刑法條文中所規(guī)定的罪狀與其社會危害性及法定刑相適應(yīng)，因此新舊刑法或司法解釋均不能交叉適用。對某一行為，在認定是否構(gòu)成犯罪、適用何法定刑時只能選擇同一刑法或司法解釋，否則就違反罪責刑相適應(yīng)的原則。

2.主刑與附加刑。同一罪名的主刑與附加刑不可交叉適用。如：敲詐勒索罪、貪污罪、受賄罪等。舊刑法規(guī)定的主刑較重，而新的刑法及司法解釋規(guī)定的附加刑即罰金較重。主刑和附加刑是刑罰的不同種類，反映出對不同犯罪的懲罰方式。對前述罪名而言，行為人多是出于貪利的主觀動機而實施犯罪行為，侵害了國家、集體或他人的合法權(quán)益，因此加重財產(chǎn)附加刑，對于犯罪分子起到更好的懲戒作用;而降低主刑符合輕刑化趨勢，兩者是緊密結(jié)合、密不可分的，只能整體適用新法或舊法。

四、結(jié)語

綜合前述，新舊刑法及司法解釋在一定條件下可以交叉適用，但要根據(jù)具體情形分析。刑法條文的編排有其自身的體系性和規(guī)律性，有些條文相對獨立，有些條文相互依附，將同一條文拆分適用，從某種程度上說是司法者對法條進行再創(chuàng)造，脫離了法條間原有的聯(lián)系。 “從舊兼從輕”這一原則并非完全等同于有利于犯罪嫌疑人和被告人，而是在遵循刑法和司法解釋自身規(guī)律和內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)上有利于犯罪嫌疑人和被告人。

注釋：

第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！?/p>

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