摘 ?要：商標(biāo)顯著性的認(rèn)定在商標(biāo)法律制度中具有至關(guān)重要的地位，但我國(guó)立法對(duì)判定商標(biāo)顯著性的規(guī)定太過(guò)于原則化，不利于在司法實(shí)踐中的操作。商標(biāo)顯著性又分為固有顯著性和獲得顯著性，兩者是相互排斥的關(guān)系，故兩者的判定標(biāo)準(zhǔn)自是不同。筆者認(rèn)為，商標(biāo)的固有顯著性可以適用“同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者必需”標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)固有顯著性的審查宜采用整體認(rèn)定的方法;商標(biāo)的獲得顯著性，應(yīng)借鑒域外國(guó)家的先進(jìn)立法及司法實(shí)踐，從相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知情況、該標(biāo)志在商品或服務(wù)實(shí)際使用的時(shí)間長(zhǎng)短和知名度的情況、結(jié)合商品或服務(wù)本身特點(diǎn)、結(jié)合商品或服務(wù)廣告宣傳、結(jié)合相關(guān)行業(yè)或組織認(rèn)可和保護(hù)等因素進(jìn)行綜合考量。

關(guān)鍵詞：固有顯著性獲得顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)標(biāo)示商品或服務(wù)的出處并使之區(qū)別于其他同類(lèi)商品或服務(wù)的屬性。判定商標(biāo)顯著性既是商標(biāo)立法實(shí)施的前提，也是商標(biāo)糾紛裁決的基礎(chǔ)，理應(yīng)被清晰厘定。

一、我國(guó)商標(biāo)顯著性的法律規(guī)定

我國(guó)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《商標(biāo)法》）第9條、第11條、《商標(biāo)審查以及審理標(biāo)準(zhǔn)》、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條對(duì)顯著性進(jìn)行了規(guī)定，縱觀這些規(guī)定，我國(guó)對(duì)商標(biāo)顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定太過(guò)于原則化，不利于法院在具體案件中的司法裁判，為了避免出現(xiàn)同案不同判的尷尬境遇，理應(yīng)確定可具有實(shí)際操作性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)一般理論，商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，因商標(biāo)的獲得顯著性是本身缺乏固有顯著性的標(biāo)識(shí)經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的使用之后才具有的，故筆者認(rèn)為獲得顯著性和固有顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)也是彼此獨(dú)立，以下筆者將分別論述固有顯著性與獲得顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)。

二、商標(biāo)固有顯著性

（一）商標(biāo)固有顯著性的規(guī)則

所謂固有顯著性，是指一個(gè)標(biāo)志由于正確選用而具有能標(biāo)識(shí)產(chǎn)品或服務(wù)出處并區(qū)別于他人產(chǎn)品或服務(wù)的屬性。由于法律無(wú)法從正面對(duì)商標(biāo)顯著性作出規(guī)定，因此各國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定均從反面列舉不得作為商標(biāo)使用的文字、圖形，凡不違反法律禁止性規(guī)定的，被認(rèn)為具備固有顯著性，允許作為商標(biāo)注冊(cè)和使用。如《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L711-1條規(guī)定商標(biāo)是用于識(shí)別自然人或法人的產(chǎn)品或服務(wù)的可圖示標(biāo)志;第L711-2條規(guī)定商標(biāo)標(biāo)識(shí)的識(shí)別性應(yīng)就指定的商品或服務(wù)來(lái)評(píng)價(jià)，并規(guī)定下列標(biāo)識(shí)不具有顯著性：（1）在日常語(yǔ)言或職業(yè)語(yǔ)言中僅是產(chǎn)品或服務(wù)的必需、通用或常用稱(chēng)謂的標(biāo)志或名稱(chēng);（2）可用于指稱(chēng)產(chǎn)品或服務(wù)某一特征（尤其是質(zhì)量、數(shù)量、用途、價(jià)值、地理來(lái)源、產(chǎn)品生產(chǎn)或服務(wù)提供的時(shí)間）的標(biāo)志或名稱(chēng);（3）僅由產(chǎn)品的性質(zhì)或功能所決定的形狀或賦予產(chǎn)品實(shí)質(zhì)性?xún)r(jià)值的形狀所構(gòu)成的標(biāo)識(shí)。我國(guó)《商標(biāo)法》第9至12條也是從反面論證哪些要素不具備顯著性要求，從而予以排除。

（二）商標(biāo)固有顯著性的判定

商標(biāo)顯著性最大的功能就在于區(qū)分和識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源。筆者認(rèn)為，固有顯著性的認(rèn)定可以適用“同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者必須”標(biāo)準(zhǔn)，即如果此類(lèi)標(biāo)識(shí)是同行業(yè)所必需的標(biāo)識(shí)，相關(guān)公眾就不能通過(guò)此類(lèi)標(biāo)識(shí)來(lái)區(qū)分不同的產(chǎn)品或服務(wù)提供者，從而認(rèn)定其缺乏顯著性。此外，固有顯著性的審查應(yīng)采用整體認(rèn)定的方法，即根據(jù)標(biāo)志指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上對(duì)標(biāo)志是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷，標(biāo)志中含有的描述性要素不影響商標(biāo)整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征，這一審查規(guī)則也在最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條中得到體現(xiàn)。在具體案例中如在“天天斗地主及圖”案中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)由漢字“天天斗地主”及“地主”卡通圖形組成，雖然漢字“斗地主”在相關(guān)商品上缺乏顯著性，但訴爭(zhēng)商標(biāo)還包含漢字“天天”，以及占據(jù)主要位置和較大比例的卡通圖形，且該“地主”卡通圖形單獨(dú)作為商標(biāo)已在相同商品上獲準(zhǔn)注冊(cè)，因此，訴爭(zhēng)商標(biāo)雖然包含有缺乏顯著性的詞匯，但并非僅由或主要由描述性、說(shuō)明性詞匯構(gòu)成的標(biāo)志，使用在第9類(lèi)“計(jì)算機(jī)游戲軟件、可下載的計(jì)算機(jī)應(yīng)用軟件”等商品上，具有顯著性;在“BESTBUT”案中，最高人民法院認(rèn)為本案中申請(qǐng)商標(biāo)由英文單詞“BEST”、“BUY”以及黃色的標(biāo)簽方框構(gòu)成，雖然其中的“BEST”和“BUY”對(duì)于指定使用的服務(wù)具有一定描述性，但是加上標(biāo)簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識(shí)別。可見(jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中，認(rèn)定標(biāo)識(shí)是否具有顯著性應(yīng)采用整體認(rèn)定的方式，不應(yīng)就某一元素缺乏顯著性即認(rèn)定整個(gè)標(biāo)識(shí)缺乏顯著性，不予注冊(cè)使用。

三、商標(biāo)獲得顯著性

所謂獲得顯著性，是指一個(gè)缺乏固有顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期連續(xù)使用，具備識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源功能時(shí)，該標(biāo)志即被視為具有顯著性。上文我們已指出由于我國(guó)對(duì)于商標(biāo)獲得顯著性的認(rèn)定仍然過(guò)于籠統(tǒng)，規(guī)定過(guò)于原則化，在司法實(shí)踐中可操作性較低，故筆者比較分析英美法系國(guó)家與大陸法系國(guó)家對(duì)獲得顯著性商標(biāo)的規(guī)定與相關(guān)司法實(shí)踐，借鑒域外先進(jìn)立法，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律提出建議。

（一）英美法系國(guó)家對(duì)商標(biāo)獲得顯著性的立法和司法實(shí)踐

英美法系中尤以美國(guó)判例法對(duì)商標(biāo)獲得顯著性規(guī)定的內(nèi)容最為詳實(shí)。美國(guó)《蘭哈姆法》中把商標(biāo)注冊(cè)在程序上分為主簿和副簿兩種類(lèi)型，主簿記載可以直接注冊(cè)的商標(biāo)，副簿記載不具有顯著性的標(biāo)志，一旦副簿記載的標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用具有了顯著性，就可以轉(zhuǎn)到主簿上記載并注冊(cè)為商標(biāo)。美國(guó)法院對(duì)商標(biāo)獲得顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出了相當(dāng)高的要求，其中一個(gè)關(guān)鍵性條件取決于公眾消費(fèi)者的認(rèn)知程度，即當(dāng)消費(fèi)者看到該標(biāo)識(shí)時(shí)，能否立即將其與特定的經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系起來(lái)并與其他經(jīng)營(yíng)者提供的商品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)。

（二）大陸法系國(guó)家對(duì)商標(biāo)獲得顯著性的立法和司法實(shí)踐

《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L711條規(guī)定“缺乏顯著性的標(biāo)識(shí)可以通過(guò)使用取得，但僅由商品性質(zhì)或功能所決定的外形，或賦予商標(biāo)以基本價(jià)值的外形構(gòu)成的標(biāo)識(shí)除外?！薄兜聡?guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》在第4條明確表示，除了注冊(cè)，一個(gè)標(biāo)志可以通過(guò)使用獲得作為商標(biāo)的"第二含義"。歐洲共同體法院在CHIEMESS案件中列舉了商標(biāo)是否具有獲得顯著性時(shí)應(yīng)考慮以下因素：第一，商標(biāo)的內(nèi)在特征，包括商標(biāo)是否包含特定商品或服務(wù);第二，商標(biāo)使用的時(shí)間長(zhǎng)短及強(qiáng)度;第三，生產(chǎn)廠商、經(jīng)營(yíng)者宣傳促銷(xiāo)該商標(biāo)的廣告投入;第四，商標(biāo)附著在特定商品或服務(wù)的市場(chǎng)影響力;第五，公眾消費(fèi)者通過(guò)該商標(biāo)能識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)自特定經(jīng)營(yíng)者的幾率;第六，依法設(shè)立的具有一定權(quán)威的行業(yè)協(xié)會(huì)組織的證明材料。

縱觀我國(guó)相關(guān)案例，均認(rèn)為認(rèn)定商標(biāo)具有獲得顯著性必須要求其來(lái)源指向唯一或者商標(biāo)控制者唯一。此外，法院在判定商標(biāo)獲得顯著性時(shí)通常會(huì)強(qiáng)調(diào)該標(biāo)志的知名度大小與使用時(shí)間的長(zhǎng)短，例如在“百度”案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為“百度”商標(biāo)經(jīng)過(guò)百度公司長(zhǎng)期、大量的使用，已達(dá)到相關(guān)公眾廣為知曉的程度，相關(guān)公眾看到“百度”商標(biāo)，很容易想到其指代了百度公司所提供的互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)，該商標(biāo)由于使用而獲得的顯著性較強(qiáng)。

綜合考察域外國(guó)家的立法及司法實(shí)踐，以及我國(guó)相關(guān)學(xué)者及法院的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為商標(biāo)獲得顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)從以下幾方面進(jìn)行考量：

1.相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知情況。如果該標(biāo)志能夠使公眾消費(fèi)者識(shí)別、區(qū)分不同的商品或服務(wù)，則該商標(biāo)極有可能具有獲得顯著性。如當(dāng)我們看到“老干媽”會(huì)立即想到辣椒醬，看到“立白”會(huì)想到洗衣液、洗潔精等助洗類(lèi)產(chǎn)品，這說(shuō)明消費(fèi)者對(duì)于一個(gè)標(biāo)志的熟悉程度會(huì)極大影響其是否具有獲得顯著性。

2.該標(biāo)志在商品或服務(wù)實(shí)際使用的時(shí)間長(zhǎng)短和知名度的情況。一般認(rèn)為，雖然一個(gè)標(biāo)志本身不具有固有顯著性，但是因其實(shí)際使用時(shí)間過(guò)長(zhǎng)，從而使消費(fèi)者能夠識(shí)別該商品或服務(wù)的來(lái)源，該標(biāo)志也應(yīng)當(dāng)具有獲得顯著性。除此之外，該商品或服務(wù)在市場(chǎng)上的知名程度也是影響該標(biāo)志具有獲得顯著性的因素之一，一般而言，當(dāng)一個(gè)商品在市場(chǎng)上的知名度越高，市場(chǎng)影響力越大，其具備獲得顯著性的可能性就越高。如在“DABAORIHUA”案中，最高人民法院認(rèn)為鑒于“大寶”系列注冊(cè)商標(biāo)顯著性較強(qiáng)，特別是通過(guò)多年的廣告宣傳，其廣告語(yǔ)“大寶明天見(jiàn)大寶天天見(jiàn)”使消費(fèi)者耳熟能詳，已經(jīng)具有了較高的知名度，只要提到“大寶”，消費(fèi)者就會(huì)將其與大寶化妝品品牌聯(lián)系在一起。

3.結(jié)合標(biāo)志指定使用的商品類(lèi)別。黃暉教授認(rèn)為：“離開(kāi)商品和服務(wù)談商標(biāo)，就失去了其作為商標(biāo)的價(jià)值，只有結(jié)合商品和服務(wù)才能判斷標(biāo)識(shí)的顯著性，”吳漢東教授認(rèn)為：“判斷某一標(biāo)志是否具備顯著性不能抽象的進(jìn)行，而應(yīng)該考慮其擬附著的商品或服務(wù)?！蓖踹w教授也認(rèn)為：“商標(biāo)與指代的商品和服務(wù)本身的關(guān)系越密切，顯著性越弱;反之，則越強(qiáng)?！本C合上述三位學(xué)者的觀點(diǎn)來(lái)看，筆者認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)志是否具有獲得顯著性，不應(yīng)當(dāng)與其所附著的商品或服務(wù)割裂開(kāi)來(lái)，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合商品或服務(wù)的特點(diǎn)進(jìn)行整體認(rèn)定。如在“民貸天下”案中，最高人民法院認(rèn)為訴爭(zhēng)商標(biāo)指定使用在第35類(lèi)：將信息編入計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)、計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)信息系統(tǒng)化、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的在線廣告等服務(wù)上，民加科風(fēng)公司所提證據(jù)并不能證明“民貸”一詞使用在上述服務(wù)上不具備顯著性。

4.結(jié)合商品或服務(wù)廣告宣傳。在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，廣告對(duì)于商品或服務(wù)的宣傳影響巨大，消費(fèi)者對(duì)于識(shí)別商品或服務(wù)的來(lái)源很大程度上取決于廣告宣傳是否到位、全面。如“一點(diǎn)點(diǎn)”“喜茶”這些奶茶品牌就是因?yàn)楦鞣N廣告的宣傳，使其成為當(dāng)今深受年輕人喜歡的網(wǎng)紅產(chǎn)品，也令“一點(diǎn)點(diǎn)”“喜茶”等表示具有了獲得顯著性。

5.結(jié)合相關(guān)行業(yè)或組織認(rèn)可和保護(hù)。一般認(rèn)為具有一定權(quán)威的行業(yè)組織等出具的證明該商品或服務(wù)在同行業(yè)中使用情況、知名度等材料是認(rèn)定其具有獲得顯著性的參考因素之一。

綜上，在認(rèn)定標(biāo)志是否具有獲得顯著性時(shí)應(yīng)綜合考量以上因素，不應(yīng)僅就某一因素就認(rèn)定標(biāo)志是否具有獲得顯著性。

1.《商標(biāo)法》第9條：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

《商標(biāo)法》第11條：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：?僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的;?僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的;?其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

《商標(biāo)審查以及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：商標(biāo)由不具備顯著特征的標(biāo)志和其他要素構(gòu)成，但相關(guān)公眾通過(guò)其他要素或者商標(biāo)整體難以識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的，仍視為缺乏顯著特征。經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的商標(biāo)的審查：本身不具備顯著特征的標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得商標(biāo)顯著特征，能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源作用的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條規(guī)定：人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的;或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征。

2.馮術(shù)杰：《論商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)定》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

3.馮術(shù)杰：《論商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)定》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

4.馮術(shù)杰：《論商標(biāo)固有顯著性的認(rèn)定》，載于《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。

5.北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初3161號(hào)行政判決書(shū)。

6.最高人民法院（2011）行提字第9號(hào)行政判決書(shū)。

7.北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第1081號(hào)行政判決書(shū)。

8.最高人民法院（2012）民提字第166號(hào)再審民事判決書(shū)。

9.黃暉著：《馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)》，法律出版社2001年版，第12頁(yè)。

10.吳漢東著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第123頁(yè)。

11.王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》，中國(guó)人民出版社2012年版，第358頁(yè)。

12.最高人民法院（2017）最高法行申7244號(hào)再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書(shū)。

作者簡(jiǎn)介：

周莉（1994.05-）女，江蘇省南京人，華東政法大學(xué)民商法碩士研究生。

（作者單位：華東政法大學(xué)）