劉倩倩

摘 要：《民法總則》第10條的規(guī)定，標(biāo)志著“習(xí)慣”正式成為我國民法的法律淵源。學(xué)理上雖有習(xí)慣與習(xí)慣法之分，但在目前司法實(shí)踐中并無太大意義?！睹穹倓t》中“習(xí)慣”的內(nèi)涵既包括國家認(rèn)可的習(xí)慣法也包括民間公認(rèn)的習(xí)慣，以此保持民法開放性和包容性的特征。

關(guān)鍵詞：《民法總則》;習(xí)慣;習(xí)慣法;區(qū)分

一、“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的概念之爭

目前，對于“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的概念之爭，學(xué)界有不同的態(tài)度。有的認(rèn)為習(xí)慣與習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，而有的學(xué)者則認(rèn)為區(qū)分并無實(shí)際意義。

（一）嚴(yán)格區(qū)分“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的觀點(diǎn)

持有嚴(yán)格區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，參考臺灣民法立法體例的中國民事立法，其內(nèi)涵包括至少兩種，一種是習(xí)慣法，另一種是事實(shí)上的習(xí)慣。

習(xí)慣是人們在長期實(shí)踐中自發(fā)形成并為人們廣泛認(rèn)可和反復(fù)踐行，在長期的發(fā)展中已經(jīng)得到了社會的公認(rèn)，成為了具有一定社會強(qiáng)制力的行為準(zhǔn)則，這也就是所謂的“自動生效說”。一般而言，構(gòu)成此類習(xí)慣主要包含兩大要素：即客觀要素和主觀要素。前者是指某一行為能夠被反復(fù)適用。后者是指心理上的確信，即確信其具有法律上的約束力。習(xí)慣經(jīng)過了漫長的時間積累和文化沉淀，融合了民間的情理法，是民眾共同意志的體現(xiàn)而被民眾所認(rèn)可。

（二）習(xí)慣法的定義

“國家認(rèn)可說”是以國家權(quán)力介入的與否來區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法的學(xué)說，國家權(quán)力的介入有兩種方式，即立法方式與司法途徑。

第一種即立法方式，是指國家立法機(jī)關(guān)通過相關(guān)立法程序進(jìn)行規(guī)定，從而使習(xí)慣在在解決某類糾紛時適用，例如日本的《涉外民事適用法》就有所規(guī)定，即不用當(dāng)事人主張和證明，根據(jù)法條規(guī)定，法官就可以引用。其中所謂的“經(jīng)法令認(rèn)可者”即“國家認(rèn)可說”的體現(xiàn)。

第二種則是在司法實(shí)踐的審判中對習(xí)慣進(jìn)行識別并且加以適用的方式，在某些案件中，習(xí)慣已經(jīng)成為當(dāng)事人內(nèi)心確信并且共同遵循的準(zhǔn)則，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，具備一般法的特征，通過法官的識別，使之作為案件判決的依據(jù)而準(zhǔn)予適用，在判決生效后，習(xí)慣便以判例的形式轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法。依此種方式，習(xí)慣規(guī)則進(jìn)入了習(xí)慣法的領(lǐng)域。無論是通過國家立法的形式還是司法對民間習(xí)慣的認(rèn)可，都是轉(zhuǎn)為習(xí)慣法的路徑。因此，根據(jù)該路徑的劃分，習(xí)慣法是習(xí)慣想轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國家權(quán)力整合。

所以，持有應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法的學(xué)者認(rèn)為，作為法源的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，只有那些在人們內(nèi)心具有法的確信，對外可以付諸于實(shí)踐的習(xí)慣，才能作為國家立法所接納的習(xí)慣法。同時，還有學(xué)者指出，與習(xí)慣法相區(qū)別的是事實(shí)上的習(xí)慣，由于缺少法的確信且一般人未必對其遵從，因而此種作為事實(shí)上習(xí)慣并不具有法源性。

綜上，“習(xí)慣”在民法中包括兩類，一類是事實(shí)上的習(xí)慣，稱之為習(xí)慣，是指已經(jīng)確定，被人們所公認(rèn)的習(xí)慣;另一類則是具有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，并且具有法的一般確信力，我們稱之為習(xí)慣法，并且具有補(bǔ)充效力。

（二）無需嚴(yán)格區(qū)分“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”觀點(diǎn)

認(rèn)為區(qū)分并無實(shí)際意義的學(xué)者們則認(rèn)為，從《民法總則》第10條的相關(guān)規(guī)定來看，明確采用了“習(xí)慣”的概念，而未采用“習(xí)慣法”的概念，是繼承了我國民事立法風(fēng)格。

因?yàn)椋覈逗贤ā返确梢讯啻问褂眠^習(xí)慣用語。即使是立法所認(rèn)可的習(xí)慣，也無需用“習(xí)慣法”一詞再次強(qiáng)調(diào)。其次，立法機(jī)關(guān)在長期的立法和調(diào)研實(shí)踐中也發(fā)現(xiàn)習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分并沒有必要。從立法角度講，習(xí)慣是指在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長時間被社會一般人所確信并廣泛遵守的民間習(xí)慣或者商業(yè)慣例。可見，在立法者看來，習(xí)慣一詞的定義涵蓋范圍廣，既包含了事實(shí)上的習(xí)慣，又包括了學(xué)界所認(rèn)為的具備規(guī)范意義的習(xí)慣法。再次，部分學(xué)者認(rèn)為，《民法總則》第10條規(guī)定的習(xí)慣，并未帶“法”字，此舉是為在將來的司法實(shí)踐中存在充分的彈性解釋空間。

二、《民法總則》第10條規(guī)定中“習(xí)慣”的內(nèi)涵

在關(guān)于習(xí)慣與習(xí)慣法是否應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分的問題上，筆者承認(rèn)習(xí)慣與習(xí)慣法的概念之間存在差異，但同時，不可否認(rèn)的是作為民事法源的“習(xí)慣”應(yīng)該既包括具有規(guī)范意義上的習(xí)慣法，又涵蓋了事實(shí)上的習(xí)慣法，兩者不用嚴(yán)格區(qū)分。

首先，筆者承認(rèn)，習(xí)慣和習(xí)慣法在概念上確實(shí)存有著內(nèi)含與外延上的差距。習(xí)慣法是獨(dú)立于制定法之外，以民間各種習(xí)慣作為本體，通過國家立法或司法程序而衍生出來的概念，而事實(shí)上的習(xí)慣則是民眾在生產(chǎn)生活中所逐漸形成并且世世代代延續(xù)和傳承下來，并獲得大眾的內(nèi)心確信的規(guī)則。同時，作為幅員遼闊、民族眾多的國家，我國也存在著民間習(xí)慣也千差萬別的情況，因而，習(xí)慣之內(nèi)含的外延范圍顯然大于習(xí)慣法之內(nèi)含的外延。

但筆者私以為，在司法實(shí)踐中，究竟是習(xí)慣還是習(xí)慣法的爭論是毫無意義的。首先，從歷史上講，習(xí)慣法規(guī)則是在成文法之前出現(xiàn)的。可見，在成文法形成并廣泛適用之前，習(xí)慣法就已經(jīng)作為重要的法源而存在。但在現(xiàn)代文明國家中，習(xí)慣法已經(jīng)逐步被成文法所取代。隨法律的調(diào)整對象和規(guī)范內(nèi)容的逐漸細(xì)致，能夠被人們所遵循且具有法的確信的習(xí)慣法往往會被制定法或者司法解釋所吸收，不會放任其在民間的而不顧的狀態(tài)。其次，若存在法律之外且在一定地域內(nèi)具有一定內(nèi)心確信的習(xí)慣，則需要法官根據(jù)是否符合公序良俗原則進(jìn)行自由裁量。再次，《民法總則》將習(xí)慣作為民法淵源的修改，是本著保持民法法源開放性的目的。因而，在現(xiàn)代法治的語境下，不論‘習(xí)慣’還是‘習(xí)慣法’，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則。因此，筆者認(rèn)為將第10條中作為法源的“習(xí)慣”解釋為既包括習(xí)慣法也包括習(xí)慣，也更符合立法的目的和司法實(shí)踐，并且期待容納更多未闡明的社會交往規(guī)則。

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