劉妍

摘 要：從1979年到2017年，隨著我國立法和司法實踐對證人出庭作證需求的肯定，對我國證人證言形式的完善已經(jīng)逐步呈現(xiàn)出一幅以證人出庭作證普遍化的改革圖景。但當(dāng)下來看，我國現(xiàn)有的證人出庭作證制度還存在著出庭條件限制、證人出庭強制性不足、庭前證言依舊被允許大量進入庭審等問題，且在立法及司法解釋中庭前證言和未到庭證人的證言存在并用和混雜的現(xiàn)象。解決上述問題的途徑是借鑒國外的立法和司法經(jīng)驗，并結(jié)合我國的國情，完善我國證人出庭作證制度，逐步實現(xiàn)證人出庭普遍化，加強證人出庭強制，限制庭前證言進入庭審。

關(guān)鍵詞：證人出庭作證;庭前證言;普遍化;強制出庭

黨的十八屆四中全會提出了提高庭審實質(zhì)化的要求，而證人出庭作證是夯實庭審程序、保障控辯雙方權(quán)利以及形成裁判堅實基礎(chǔ)的重要保障。為了擺脫證人的低出庭率的問題，我國在立法和司法運行方面付出了長足的努力并且取得了突破性的發(fā)展，但是證人出庭的強制性依舊較弱，大量庭前證言被允許進入到庭審之中，成為法官認定案件事實和定罪量刑的依據(jù)。從歷史沿革上觀之，我國庭審在脫離了書面審理的陰影之后，案卷筆錄成為新的瘀疾。有學(xué)者將這種現(xiàn)象評價為“案件筆錄中心主義”[1]，立法上在證人出庭作證制度方面所取得的進步亦不足以將上述問題完全消除。證人出庭制度的完善，其基本路徑是要求證人出庭作證普遍化，脫離條件和限制，完善不能出庭的例外規(guī)定，甚至增強證人出庭的強制性，進而限制庭前證言進入法庭。

一、我國證人出庭作證制度的沿革、現(xiàn)狀和問題

以證人做出事實陳述的時段為標(biāo)準(zhǔn)，可將證人證言分為庭前證言和庭審證言。而刑事訴訟理念不同，對上述兩種證言的采納態(tài)度也存在很大區(qū)別。在我國刑事訴訟制度不斷借鑒和發(fā)展的過程中，證人證言的理念呈現(xiàn)明顯變遷，然而在此之余亦存在禁錮自身實現(xiàn)證人出庭普遍化的癥結(jié)。

（一）我國證人出庭制度的歷史沿革與現(xiàn)狀

在我國刑事訴訟證人出庭作證的博弈上，我國走過了極為漫長的道路。我國從對庭審證言和庭前證言的不加區(qū)分地運用，以致出庭率極低，到認可庭審證言的重要性，再到有限確立直接言詞原則，明確有必要使證人出庭進行作證。國家法律制度的具體細節(jié)在不同時期有不同的尺度，同法律的地域性特征同樣重要的是法律的歷史性，在此層面上也可透視制度背后法律理念的變化。

我國1979年《刑事訴訟法》第36條、第116條對于庭審證言和庭前證言幾乎不做區(qū)分，在案卷移送制度和書面審理的基礎(chǔ)上，實踐中也很少有證人出庭作證，其訴訟結(jié)構(gòu)也并不排斥證人不出庭，反而突顯了出證人不出庭的合理性。為了解決書面審理所導(dǎo)致的實質(zhì)意義上庭審的喪失，1996年我國刑事訴訟法改變了案卷材料移送方式，致力于建立控辯式庭審。對于證人是否應(yīng)當(dāng)出庭，依舊沒有要求，且并不排除對未到庭證人證言的運用，其實是對控辯式庭審的背離。

2010年出臺的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）中，雖然有關(guān)證人出庭作證的規(guī)定被稱為“有限的直接言詞證據(jù)原則”，但是對于未出庭證人的證言仍舊認可其證據(jù)資格，這種做法極容易使直接言詞原則成為噱頭，而實踐中依舊以庭前證言為主進行裁判。學(xué)者認為該規(guī)定首次出現(xiàn)了庭前證言的表述，但是依舊將庭前證言與未到庭證人的證言相區(qū)別，雙重標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別對待，依舊徘徊于筆錄裁判之中[2]。

2012年我國新修訂的《刑事訴訟法》正式完善了證人出庭作證制度，并規(guī)定了證人出庭作證的三項必要充分條件：有關(guān)證人證言的異議;證人證言具有實體上的重大影響;人民法院對證人出庭必要性的認可。對于無正當(dāng)理由不不到庭的證人，法官可以強制其到庭，并對其處以相應(yīng)的司法處罰。但是相對于鑒定意見，第190條依舊要求公訴人、辯護人對符合條件的“未到庭證人的證言”當(dāng)庭宣讀，確認未到庭證人的證言之證據(jù)資格。

2012年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》規(guī)定，對于庭前證言和庭審證言的采信問題，只要這兩種證據(jù)能夠與其他證據(jù)相互印證，便可采信。2013年最高人民法院進一步補充，證人拒絕作證，書面證言的真實性無法核對，則不能以之作為定罪量刑依據(jù)。2017年2月的《關(guān)于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》排除了法院認為證人出庭必要性的規(guī)定。

迄今為止我國刑事訴訟中證人出庭作證制度的發(fā)展主要有以下兩個方面：第一，對證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情況進行了規(guī)定，打破了以往證人庭審證言完全非必要的規(guī)定，這體現(xiàn)了我國對訴訟程序獨立價值的認可;第二，對于無正當(dāng)理由不不到庭的證人，法官可以強制其到庭，并以進行相應(yīng)的司法處罰，如此讓證人的出庭作證具有了一定強制性。這是我國在歷史進程中對實體正義和程序正義不斷思考的結(jié)果，也是我國司法制度同世界司法制度不斷借鑒的進程表現(xiàn)。

（二）我國證人出庭作證制度的問題提出

從歷史的角度來看，我國的證人出庭制度的顯著進步無法忽視，但是同時依舊存在具體制度上合理性的瑕疵。

首先，我國庭前證言和未到庭證人的證言之間存在混淆和矛盾，概念的不統(tǒng)一造成證人出庭作證的阻礙。證人無正當(dāng)理由不出庭之證言被稱為未到庭證人的證言，在此層面上并未嚴格區(qū)分庭前證言和庭審證言，無論證人是否出庭，其庭審前所作證言皆可進入庭審，在被判斷真實的前提下，可以作為定罪量刑的根據(jù)。這會產(chǎn)生使庭審失去對證人出庭作證的需求之可能，況且僅針對證言筆錄進行質(zhì)證，并不具備合理性，是對被告人質(zhì)詢權(quán)的潛在剝奪。而證人不出庭，辯方無法針對證言內(nèi)容進行實質(zhì)性詢問，法官也可根據(jù)證據(jù)之間的印證進行完成心證，是對訴訟程序價值的忽視，不符合程序公正的基本要求。

其次，證人出庭并沒有被普遍化。我國刑事訴訟中證人出庭必須符合爭議性、重大性和必要性三項要求。雖然，2017年的實施意見，排除了法院認定證人出庭作證的必要性，但是對于證人是否對案件影響有重大影響，還是需要法官進行確認，還是沒有脫離法官對證人出庭必要性審查的桎梏。對于而司法實踐之中亦出現(xiàn)，辯護人向法院提出控方證人出庭的申請，但是得不到法庭正面回復(fù)的困境。這一方面體現(xiàn)出我國辯護人和控告人之間并不處在完全的社會和法律地位;其次，程序公正和效率的取舍方面，需要法官根據(jù)個案進行取舍，但是在控辯雙方對法院影響不對等的前提下，效率往往作為更為優(yōu)先的考慮對象。

最后，辯護人對證人出庭作證的申請，法律并不要求法院必須給予答復(fù)，辯方的質(zhì)詢權(quán)不能如法律應(yīng)然規(guī)定得到保護。立法上雖然授予法院強制證人出庭作證的權(quán)力，但這建立在法院決定證人出庭而證人無理由拒絕的前提下，而司法實踐中，辯護人向法院提交的證人出庭作證申請并不能得到回復(fù)，申請?zhí)幱趹叶礇Q的狀態(tài);此外，司法處罰所規(guī)定的強制僅包含訓(xùn)誡和拘留，且實體的處罰并不必然導(dǎo)致該證人的庭前證言被排除，無論實體還是程序上嚇阻力都不足。

對于上述三方面問題，可以從外國較為成熟的司法制度中尋求靈感和借鑒，法律雖然具有地域性差異，但是也有不同地域之間的共性。實體價值和程序價值、公正與效率，這兩個層次的理念和價值的選擇，在證人出庭作證制度上面能夠極為集中地體現(xiàn)。在何種情形下，證人不出庭能夠被允許？其合理性又在哪里？而在何種情況下，證人需要被強制出庭？強制程度如何？對這些問題地回答，體現(xiàn)在各國的證人出庭作證制度之中，也可成為豐富我國現(xiàn)有制度合理性，并完善自我的借鑒。

二、國外證人出庭作證制度的比較與分析

無論大陸法系國家還是英美法系國家，同一法律體系之內(nèi)不存在庭前證言和未到庭證人的證言兩種概念，其要求證人出庭作證為原則，不出庭作證為例外，以同一規(guī)則來確定證人證言的證據(jù)資格;此外，對無正當(dāng)理由不出庭作證，包含著實體處罰和程序處罰，以及具有地域特色的證人強制。

（一）大陸法系的證人出庭作證制度

1. 證人出庭作證的普遍化與例外

大陸法系對于證人出庭作證的普遍性主要反映在，控辯雙方傳喚證人出庭時，法庭并不進行實質(zhì)的必要性審查，保障控辯雙方的質(zhì)詢權(quán);此外，其也允許控辯雙方約定證人出庭契約，允許部分庭前證言進入法庭，無需證人出庭作證，這便是證人出庭作證的例外。

法國刑事訴訟法要求證人口頭作證，其還規(guī)定重罪法院不得將案卷帶進評議室，除非控辯雙方皆在場。但是這種嚴格的限制并不普適所有類型案件，輕罪法院和違警罪法院中，證人證言以文件提供可被庭長許可進入庭審。德國在證人證言的形式上遵循詢問本人原則，即對于建立在個人認識上的事實證明，應(yīng)當(dāng)在法庭中進行詢問，德國法院管轄的所有人，收到法官的合法傳訊后，都有義務(wù)到場，即便其具有拒絕作證的權(quán)利，但其到場義務(wù)不能免除，其次不允許以宣讀庭前證言的方式代替[3]。日本在刑事訴訟原則方面，亦需遵守直接主義。原則上不限限制證人出庭作證，證人出庭作證是證人的義務(wù)，其庭前所做的證言并不當(dāng)然具有證據(jù)資格。

在證人出庭作證的原則下，適用證人可以不出庭作證的例外，在大陸法系國家被稱為證人出庭契約[4]。首先，在出庭作證契約內(nèi)容方面，德國主要包含兩項內(nèi)容，以庭前證言替代出庭作證，以及證人出庭作證無需宣誓;在日本，經(jīng)過控辯雙方合意，庭前證言可以進入法庭作為證據(jù)，而不受場域限制。其次，在具體例外情形方面包含著法定事由和意定事由，德國刑事訴訟法對法定事由進行了不完全列舉，其中包括死亡、疾病、路途遙遠以及因重要程度不可期待其到庭的情況。日本的采納標(biāo)準(zhǔn)借鑒了德國的規(guī)定，包括死亡、身體或者精神障礙、現(xiàn)居國外或者居住地不明[5];意定事由則需要檢察官、有辯護人的被告人及其辯護人在某事由上達成一致，即可用宣讀庭前證言替代證人出庭。

2. 對無正當(dāng)理由不到庭的司法處罰

對無正當(dāng)理由不到庭證人的司法處罰，大陸法系各國皆有規(guī)定，其目的是為了強制證人出庭作證，主要包括實體處罰和程序處罰。

除了證人出庭契約之外，證人出庭作證是普遍且必要的，證人不履行出庭作證的義務(wù)，會對證人處以實體處罰。這種實體處罰的主要內(nèi)容分為兩種：罰金和拘留。在法國，正式庭審中，證人不出庭、拒絕宣誓或拒絕作證，法院可對其處3750歐元的罰金，而在預(yù)審中，不到庭的證人會受到預(yù)審法官相當(dāng)于五級違警罪的罰金宣告。在德國，拒絕到場的證人會被法官處以秩序罰主要包括：最高1000歐元的罰款以及至多六個星期的拘留。此外，檢察官亦可對證人處以秩序罰，但其不得對證人處于拘留處罰，這是法官獨有的權(quán)力。在針對證人本身的實體性處罰之外，對于證人證言的證據(jù)資格也會產(chǎn)生否定評價，該證人在庭前所做的證言不能夠作為證據(jù)進入庭審，無論其庭前證言本身是否真實。

（二）普通法系的證人出庭制度

1. 英美法系中證人出庭的普遍化與例外

如大陸法系國家相似，英美法系國家同樣原則性排除庭前證言進入法庭，而要求證人當(dāng)庭陳述其證言，接受控辯雙方的質(zhì)詢。

同大陸法系不同的是，英美法系國家從反面排除傳聞證據(jù)進入庭審之中。傳聞證據(jù)法則源于對人生理和心理有限性的認識，此外表達能力、陳述和言行舉止也會被聆聽者誤解[6]，而為了克制上述瑕疵，則可以通過具結(jié)和訊問的方式進行。雖然，傳聞證據(jù)原則也成為英美國家原則上禁止庭前證言進入法庭的基礎(chǔ)。但是英美法系國家也存在一些困擾，即“雖然原始陳述者通常是最佳信息來源，但一方當(dāng)事人仍可能更愿意向法庭提供一名傳聞證人，因為后者說話有說服力、社會地位高、還善于表演等”[7]，但是預(yù)料到法庭可能排除此類證人，因此當(dāng)事人依舊需要積極地尋找原始陳述者。以美國為例，雖然美國各州自行制定其證據(jù)法，但是幾乎各州都會遵循《聯(lián)邦證據(jù)法》第802條的規(guī)定，即傳聞陳述不得作為證據(jù)出示。

然而，基于社會倫理以及某些證據(jù)的不可回復(fù)性，英美法系國家同樣明顯的例外情形，使得傳聞證據(jù)可以具有證據(jù)資格。如在《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中，無條件的例外規(guī)定包括在同一訴訟或其他訴訟過程中提供的證詞以及特定內(nèi)容的陳述，如臨終、不利于自己以及個人或家史。雖然美國以成文法的形式進行了規(guī)定，但是其準(zhǔn)確的適用仍需要法院以判例的形式進行釋明。而在“根深蒂固的傳聞例外”之上，美國法院還需要結(jié)合歷史標(biāo)準(zhǔn)和普遍認可標(biāo)準(zhǔn)進行判斷，相對于大陸法系國家而言，這種判斷是極為復(fù)雜的，且在判斷過程中法官有較為強大的自由裁判權(quán)。

2. 對無正當(dāng)理由不到庭的司法處罰

美國大多數(shù)州都相應(yīng)規(guī)定了蔑視法庭罪，在聯(lián)邦法律層面，將逃避司法作證的行為視為聯(lián)邦犯罪的行為，得處以5年以下有期徒刑和罰金。從對證人人身自由方面得處罰來看，美國得立法要比多數(shù)大陸法系國家更為嚴苛。

除了以刑罰對無正當(dāng)理由不到庭得證人進行處罰之外，美國聯(lián)邦和各州還規(guī)定了重要證據(jù)法，即為了確保證人到庭，而可對其采取相應(yīng)得強制措施，包括逮捕、拘提以及拘禁證人。而重要證人一般需要其證詞在偵查或者審判中有極高得價值，對控辯雙方具有重要性。而這種強制措施的來源也具有其歷史原因，美國地域遼闊，過去因為交通不便，證人一旦脫離一州管轄，便不會再返回作證，因此為了審判的順利進行而容許此種逮捕拘禁等強制。此外，美國庭審極為重視對控辯雙方質(zhì)詢權(quán)的保障，證人無故不到庭會被處以藐視法庭罪，此也會驅(qū)使其脫離本國的地緣，所以對重要證人的強制有其實際意義。然而需要考慮的是，這種舉措是建立在對抗制極強的美國，而對于控辯力量較為不平等的大陸法系國家可能缺少生存的土壤。

而對于證人所做的庭前證言而言，證人的庭前證言如若能夠被具結(jié)和質(zhì)詢，亦可以具有證據(jù)資格。即庭審期間，令證人重新陳述證言，進行交叉質(zhì)詢，便產(chǎn)生了庭前證言和庭審證言的混同，不再為該部分討論的主體所在。另一方面，由于美國將被告人地陳述也納為證據(jù)地范圍，因此相應(yīng)的對于被告人證言和非法證據(jù)排除規(guī)則又存在千絲萬縷的關(guān)系，在所不論。對于需要出庭作證的普通證人，而其庭前證言除例外規(guī)定之外，不具有證據(jù)資格。

三、我國證人出庭作證制度之完善措施

結(jié)合前述大陸法系國家和英美法系國家的立法和司法實踐，可以看出兩法系要求證人出庭作證普遍化的前提下，允許庭前證言進入庭審的例外;此外，大陸法系國家中的證人出庭契約我國亦可作為參考，設(shè)置合理前提，來提高訴訟效率;而英美法系和大陸法系對于證人出庭強制的具體措施，也可以為我國提高證人出庭率助益。以下對于完善措施進行具體闡釋：

第一，使證人出庭普遍化，消除對證人出庭作證的條件限制，規(guī)定證人出庭作證的法定例外和基于合意的意定例外。證人出庭是庭審實質(zhì)化和直接言詞原則的要求，雖然可能存在對于司法資源節(jié)約的擔(dān)憂，但是在問題的可解決性和價值的高低上看，刑事訴訟公正的程序性價值要更為重要。司法資源則節(jié)省可以參考法國輕罪法院和違警法院，對案件的嚴重性進行劃分，對于罪刑較輕的案件可以結(jié)合協(xié)商司法，在被告人的同意之下，判斷證人不必要出庭的情況，進而采納庭前證言進行裁判;而對于罪刑較重的案件，則必須保障證人出庭，嚴格限制庭前證言進入庭審。此外，加強控辯雙方在庭前會議中的證據(jù)展示，對于證人出庭作證的例外達成合意，兼顧庭審的效率和庭審的實質(zhì)化。

第二，立法中，保證證人在庭前所作證言稱謂的統(tǒng)一，并嚴格限制庭前證言進入庭審。這一點也是何以我國規(guī)定了證人必須出庭作證的情形，但是出庭率依舊不高的重要原因之一，即便證人不出庭作證且在例外情形之外，其證言筆錄依舊具有證據(jù)效力，劣幣驅(qū)逐良幣的情形下，寄希望于花費更多司法資源使證人出庭極為不現(xiàn)實。以統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)定庭前證言的證據(jù)資格，要求能夠?qū)ψC人證言進行具結(jié)和質(zhì)詢，或者達成合意，對于能夠進入庭審的證人證言再依據(jù)印證法則判斷其證明力。

第三，對證人的強制中加入過渡性處罰，加強對證人出庭的強制力，提高司法的威懾力。我國立法上對于證人的強制，僅限于以訓(xùn)誡和拘留作為威嚇強制證人出庭，訓(xùn)誡只限于口頭，而拘留涉及人身也并不嚴厲，但是因為涉及到人身自由，法院做出該處罰極為謹慎，其利用率并不高。其問題所在是該兩項處罰之間缺乏過渡性處罰，若加入金錢性處罰，緩和兩種處罰種類的隔閡，并且可以在金錢上增加處罰力度，提高強制性，亦能保障證人的人權(quán)。

四、結(jié)語

要實現(xiàn)普遍的證人出庭作證制度并非易事，但是在我國不斷取得的改革和發(fā)展來看，證人出庭普遍化是可以期待和實現(xiàn)的。雖然我國現(xiàn)行法律中對于證人出庭作證還沒有達到普及的狀態(tài)，對于庭前證言的限制也并不理想，但是對證人出庭的需求已經(jīng)得到確認，強制出庭的措施也搬上法律。而在此基礎(chǔ)上，進一步放寬證人出庭的限制，保障當(dāng)事人申請證人出庭作證的權(quán)利，限制庭前證言的進入，穩(wěn)步完善證人出庭作證制度，徹底擺脫筆錄中心主義，建立一個真正以庭審為中心的訴訟制度。

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