摘 要：隨著改革開放的不斷深入，PPP（public-private partnership）模式的不斷發(fā)展，行政合同的概念不斷被提及，過去國家不與私人合作的年代似乎在漸漸的退出歷史的舞臺。十八屆三中全會提出，允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與社會基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資與運營，讓市場在資源配置過程中發(fā)揮決定性作用，這就是所謂的PPP模式，所謂的讓專業(yè)的人做專業(yè)的事。十四中全會后，建立服務(wù)型政府更是頻繁被提及。在2015年5月國家發(fā)改委建立了首個國家部委層面PPP項目庫，向社會公開推介PPP項目，首批發(fā)布了1043個項目，總投資達1.97億元。這些項目體現(xiàn)出來的就是政府在與私人合作。雖然，在實踐中這種合作已經(jīng)在不斷的擴張和豐富，但是，在中國行政合同的相關(guān)制度缺失嚴重，可以說基本沒有。國際社會上行政合同的相關(guān)制度已經(jīng)相對比較完善，本文從比較法的角度出發(fā)比較中國的行政合同制度與法國的行政合同制度。

關(guān)鍵詞：行政合同;比較法;PPP;公私合作

中圖分類號：D912.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0091-03

作者簡介：鄭麗麗（1989-），女，上海政法學院，研究生在讀，研究方向：憲法學與行政法學。

一、行政合同的概述

（一）行政合同的概念

合同，眾所周知是指兩個平等主體之間基于合意而形成的一種平等的私法關(guān)系的關(guān)系，更具體的講是建立一種民法上的關(guān)系。相對于私法合同，行政法合同的概念是有一些區(qū)別的。在德國“根據(jù)聯(lián)邦行政程序法第54條第1款的法律定義，公法合同是指設(shè)立、變更和終止公法上的法律關(guān)系的合同”①。從該條法律規(guī)定中明顯指出了行政合同的概念，其是一種公法上的法律概念。中國也有學者指出：“行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系”。②從以下幾個方面體現(xiàn)其屬于公法領(lǐng)域的規(guī)則調(diào)整，第一，行政法合同發(fā)生在行政管理關(guān)系中，而不是民商事領(lǐng)域;第二，從行政合同的目的上看，行政合同的目的是為了實現(xiàn)公共利益而非個人利益;第三，從行政合同的性質(zhì)上看，行政合同是一種可以取代或者補充行政決定的法律行為，而非民事法律行為;第四，從行政合同的內(nèi)容上看，行政合同是為了實現(xiàn)公務(wù)而不是個人事務(wù)的活動。因此可以看出行政合同不是發(fā)生在個人之間的合同，其代表的利益也不是單純的個人利益而是社會的公共利益。在法國行政契約只要滿足兩個條件即可成為行政契約，其一，在主體方面，只要至少有一方是公法人;其二，在締約目的方面，只要其目的是以實施公用事業(yè)為任務(wù)的合同。只要滿足以上兩個條件，那么公法人簽訂的契約就是具有行政性質(zhì)的，具體的內(nèi)容會在后文中介紹。

（二）行政合同的特征

合同，就其字面意思表示有雙方當事人發(fā)生合意，在行政合同中也有雙方當事人，顯然其當事人和私人合同是有區(qū)別的。那么行政合同的特征有哪些呢？第一，合同主體上。行政合同的主體至少要有一方當事人是公法法人，通俗的說就是合同的一方當事人必須是國家行政機關(guān)。比如，政府給某企業(yè)頒發(fā)的特許經(jīng)營權(quán)的活動，從這個角度來講，這個行為就是政府與私人企業(yè)之間的一種合同，但其同的目的不是為公共利益的不能被稱為行政合同。只是在主體這一方面上來講，特許經(jīng)營許可存在著與行政合同一定的相似性。在比如，國家同意私立學校的設(shè)立，這其實就是一種很典型的行政合同。在主體上雙方當事人的主體地位顯然與私人合同是不一樣的，行政機關(guān)的權(quán)力遠遠高于其他主體，這就造成了雙方在法律地位上是存在不平等的。雖然二者主體對位上存在不平等，但是，行政合同同樣是基于雙方主體的合意產(chǎn)生的。政府不能夠強迫私方主體，同時私方主體更不可能在政府不允許的情況下做一些只有政府才能做的事。沒有國家的同意，私方主體不能夠私自建設(shè)鐵路，不能私建學校等。即是說行政合同也屬于合同行為，并且依據(jù)雙方當事人的意思表示一致而成立。③第二，合同的目的。行政合同就是以實現(xiàn)公共利益為目的的一種活動，如上文所述，私立學校的設(shè)立就是政府給予相應(yīng)的利益予私方主體，或者在某些方面為創(chuàng)辦私立學校的個人或者企業(yè)提供一些優(yōu)惠，使私立學校能夠?qū)崿F(xiàn)其服務(wù)于教育事業(yè)的目的。區(qū)別于公立學校，私立學校還是有一定的自由的。而我們知道教育是整個社會的要進行的活動，為了實現(xiàn)教育的目的就是在實現(xiàn)一種公共利益的體現(xiàn)。還有一些比較常見的以公共利益為目的，比如承包商承包某一段鐵路或其他公用設(shè)施，而在此處就需要有政府部門頒發(fā)的特許經(jīng)營許可證了。所以有些以公共利益為目的的特許經(jīng)營許可證就是最好的政府與私方主體之間的行政合同。很顯然，在特許經(jīng)營許可證里規(guī)定的經(jīng)營范圍是不能夠被隨意更改或者超出范圍的經(jīng)營的，否則會被吊銷以及賠償所產(chǎn)生的損失。從合同的目的上看就體現(xiàn)出了行政合同的自由相對于私人合同來說是存在限制的。私人合同是自由的，只要其不違反法律的相關(guān)規(guī)定即可，但是行政合同不僅僅有個人的意志，更有政府部門的意志，而政府部門的意志并不是完全自由的。公共利益不會允許政府利用契約將所有政府的職責都推脫出去。比如，在治安管理領(lǐng)域顯然不能出現(xiàn)行政合同的。第三，行政合同的效力、解釋以及履行情況等發(fā)生爭議，都屬于行政法庭管轄。政府不能因為自己有權(quán)力就干涉司法活動，私人不能因為認為自己是私方主體就可以將該合同的爭議情況訴諸民事法庭。

（三）行政合同的作用

第一，行政合同具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的作用。“契約即當事人之間的法律”行政合同也具有這樣的功能，比如政府頒發(fā)的特許經(jīng)營許可就是一種設(shè)權(quán)行為，賦予特定主體經(jīng)營某項活動的權(quán)利。第二，行政合同具有保障功能。通過行政合同保障雙方當事人或者利害關(guān)系人的權(quán)益。第三，行政合同還具有一定的控權(quán)功能，即通過行政合同控制政府權(quán)力的設(shè)定、運行以及擴張。這種控權(quán)行為主要體現(xiàn)在行政合同要求政府平等的對待相對人，尊重相對人的意志，重視相對人的權(quán)利，同時要求政府有信用和責任感。④第四行政合同具有替補功能，即通過行政合同替代或補充行政行政決定。行政合同是達成行政目標的手段之一，自然成為行政管理系統(tǒng)中不可或缺的一種有效手段。第五，參與功能。私人通過行政合同的方式參入到行政管理中，所謂的專業(yè)的人能夠通過行政合同去做專業(yè)的事，從而達到行政管理的利益最大化。第六，效率功能。行政合同可以通過雙方當事人之間的協(xié)商，其效率主要體現(xiàn)在行政合同的執(zhí)行環(huán)節(jié)，即合同雙方都必須按照合同約定按時保質(zhì)保量的完成合同中約定的事項。行政合同的功能體現(xiàn)了其重大的實用價值，這也是為什么在現(xiàn)代行政理念中，行政合同作為一種不可或缺的重要管理手段而存在。

二、中法行政合同制度介紹

（一）中國行政合同制度概況

行政合同一詞最早出現(xiàn)在最高人民法院的正式文件中是在2003年2月13日《最高人民法院副院長李國光在行政審判工作會議上的講話》中，講話把行政合同案件作為一種新型案件，最高人民法院公布的有關(guān)行政合同一詞最早的解釋是在2004年1月14日最高人民法院頒布的《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，該通知把不履行行政合同義務(wù)納入不作為案件之中，把行政合同規(guī)定為行政行為的種類。在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，沒有專門規(guī)定行政合同的內(nèi)容，我們知道，在中國還沒有一部專門的行政程序法典，而行政合同也只是在某些地方程序立法方面會有所涉及。比如，2008年湖南省政府頒布的《湖南省行政程序規(guī)定》在第5章第1節(jié)專門規(guī)定了行政合同的含義，列舉了行政合同的類型、行政合同應(yīng)遵循的原則和程序等;在《山東省行政程序規(guī)定》第100-105條和《西安市行政程序規(guī)定》第87-93條都規(guī)定了行政合同的相關(guān)內(nèi)容。

雖然法律法規(guī)中沒有完整的行政合同的內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，但是在現(xiàn)實生活中，行政合同是確實存在的。比如，在國有資產(chǎn)承包領(lǐng)域、政府特許經(jīng)營領(lǐng)域、政府采購領(lǐng)域、行政機關(guān)委托科研領(lǐng)域、國有土地使用權(quán)出讓領(lǐng)域等等。在實踐領(lǐng)域行政合同的發(fā)展已經(jīng)是多姿多彩，比如，特許經(jīng)營合同、行政給付合同、征用征收補償合同等等，各種各樣的合同都存在。而且行政合同在21世紀的今天它將繼續(xù)從各個方面快速擴展，從合同范圍、合同合作的深度等方面不斷的拓展和深入。傳統(tǒng)的不認為行政合同適宜的領(lǐng)域也有了大的變化，比如美國的監(jiān)獄管理委托制度等等。在未來治安承包合同是否也能夠?qū)崿F(xiàn)，我們可見一斑。

（二）法國行政合同制度概況

在法國行政合同不適用普通民商法的規(guī)則，雖然合同中包含許多在私法合同中常見的條款。適用特別公法規(guī)范的行政合同受很多一般規(guī)則的約束比如要受到行政法院的監(jiān)督，因此這些規(guī)范是與私法上處理合同事務(wù)是有區(qū)別的，其中最顯著的差別在于：基于迫切之公共利益的需要，公法允許作為當事人一方的行政機關(guān)變更合同。當然還有一些其他區(qū)別，如關(guān)于不可預(yù)見的情形發(fā)生導致合同當事人權(quán)利義務(wù)不平等，在這種情況下合同相對人要繼續(xù)履行行政合同，但是他們能夠獲得繼續(xù)履行所承擔的額外負擔的補償。在法國行政合同除了適用一般規(guī)則之外，各類行政合同根據(jù)指定法和判例法還具有一些特別的情形。最主要的行政合同包括四類：第一，政府采購合同，調(diào)整政府采購合同的規(guī)則主要源于2001年修訂的《政府采購法》該法在法國國內(nèi)法的規(guī)則的基礎(chǔ)上融入了歐盟指令的要求。第二類是公共特許合同以及其他類似的涉及公司合作的合同：這些合同統(tǒng)稱為公共服務(wù)委托合同，調(diào)整該類合同的是1993年頒布的《沙平法》。第三類是由私人支配公產(chǎn)的公共占有合同，調(diào)整這類合同的規(guī)則主要源于判法。最后一類是公共雇傭合同，雖然行政機關(guān)大部分工作人員屬于公務(wù)員，他們與行政機關(guān)不是合同關(guān)系，但是仍然有許多工作人員與行政機關(guān)是合同關(guān)系。這一類合同一方面適用共同規(guī)則，另一方面根據(jù)公共雇傭立法根據(jù)雇傭者不同（國家機關(guān)、地方團體和公立醫(yī)院）確定了他們各自訂立的雇傭合同適用各自特定的規(guī)則。

三、中法行政合同制度比較

（一）行政合同立法概況

中國目前涉及行政合同的主要法律有：一、《行政強制法》規(guī)定了行政強制過程，行政機關(guān)可以與當事人達成執(zhí)行協(xié)議;二、《公務(wù)員法》詳細規(guī)定了聘任制公務(wù)員合同;三《治安管理處罰法》和《行政稅收管理法》分別規(guī)定了行政拘留暫緩執(zhí)行擔保和納稅擔保兩種行政擔保合同;四、《清潔生產(chǎn)促進法》規(guī)定了節(jié)約資源、消減污染物排放量的協(xié)議;五、《農(nóng)村土地承包法》和《土地管理法》分別規(guī)定了可以將其中的部分合同定性為行政合同，但法律規(guī)定將其作為一種特殊的民事合同。行政法規(guī)中有關(guān)行政合同的規(guī)定，主要有國務(wù)院頒布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責任制暫行條例》;《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》;《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》;《國有土地上房屋征收和補充條例》招惹西條例將行政合同制度引入國有企業(yè)和國有資源分配、管理領(lǐng)域。規(guī)章中涉及行政合同規(guī)范的主要有比如前文中提到的《湖南省行政程序規(guī)定》，明確了規(guī)定了行政合同;《高等教育接受委托培養(yǎng)學生試行辦法》首次規(guī)定委托培養(yǎng)學生合同制度;《流動人口計劃生育管理和服務(wù)工作若干規(guī)定》規(guī)定了計劃生育合同;《關(guān)于水泉轉(zhuǎn)讓的若干遇見》規(guī)定了水權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議《廉租房保障法》規(guī)定了住房補貼協(xié)議或廉租房租賃合同等。

在法國，行政契約被稱之為公共契約，在法國2004年1月7日頒布了《公共合同法典》，公共合同法是行政法的一個分支，《公共合同法典》詳細規(guī)定了法國公共合同的各項內(nèi)容，比如，該法典在第一條就明確的規(guī)定了公共合同就是跟公法人或者私法人簽訂的合同。比如《公共合同法典》還規(guī)定了公共合同的三大原則：第一，自由申請向政府供貨;第二平等對待候選者;第三，全部過程透明。對公共合同的設(shè)立制定了明確的程序即必須公共進行競爭和選擇經(jīng)濟上最有利的供應(yīng)者。政府部門可以選擇以下幾種方式來決定將和同給誰：選擇招標、協(xié)商、競爭性對話、設(shè)計——完成合同、競爭。該法典還詳細規(guī)定了關(guān)于綠性合同的各種規(guī)定，比如對于履約錯誤的制裁方式：經(jīng)濟制裁、為確保履約而進行懲罰;不給任何補償?shù)墓?jié)約處罰等。此外該法典還規(guī)定了公法合同的救濟方式等。

四、結(jié)語

從以上的比較學習中能夠比較明確的是中國的行政合同制度還沒有體系化、制度化，還處在一個零散的散落在各個法律行政法規(guī)或者部門規(guī)章之中，對于行政合同的定義也還沒有在法律上有所明確。而在最新的行政訴訟法中已經(jīng)明確行政合同的違約是可以作為行政訴訟的訴訟請求的，那么對于什么是行政合同，它的范圍在哪里就必須加快明確，政府私方主體的合作能夠到什么程度也應(yīng)該有所體現(xiàn)。相比較而言法國的行政合同的發(fā)展早在2003年就已經(jīng)開始立法，2004年就已經(jīng)有專門的法典對行政合同制度進行保障。國內(nèi)學者對于行政合同的討論也已經(jīng)在不斷的深入，行政合同立法似乎已經(jīng)成為一種勢在必行的一種趨勢。而中國的行政合同法典的確立并不能夠照搬外國的法典，必須建立在中國國情之上。其實在國際社會上已經(jīng)有很多國家都已經(jīng)將行政合同的立法作為行政法的一個分支獨立立法了，比如德國在《行政程序法》中就明確了行政合同的相關(guān)規(guī)定，美國更是賦予了私方當事人的法律地位。我們能夠發(fā)現(xiàn)，行政合同法的發(fā)展勢必會促進行政程序立法的發(fā)展，當然這是后話。

[ 注 釋 ]

①[荷]勒內(nèi)·J·G·H·西爾登，弗里茨·斯特羅因克.歐美比較行政法.伏創(chuàng)宇，等譯[M].中國人民大學出版社，2013：124.

②江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學，2012：1159-1175.

③王民楊.法國行政法[M].中國政法大學出版社，1997：185.

④孫笑俠.契約下的行政[J].比較行政法，1997.

[ 參 考 文 獻 ]

[1][荷]勒內(nèi)·J·G·H·西爾登，弗里茨·斯特羅因克.歐美比較行政法.伏創(chuàng)宇，等譯[M].中國人民大學出版社，2013.

[2][法]讓·里韋羅，讓·瓦利納.發(fā)國行政法.魯仁，譯[J].商務(wù)印書館，2008.

[3]孫笑俠.契約下的行政[J].比較行政法，1997.

[4]張樹義.行政合同[M].中國政法大學出版社，1995.

[5]江必新.中國行政合同法律制度：體系、內(nèi)容及其構(gòu)建[J].中外法學，2012（6）.

[6]楊解君，陳詠梅.中國大陸行政合同的糾紛解決：現(xiàn)狀、問題與路徑選擇[J].行政法研究，2014（1）.