劉奇

摘 要：所謂的刑事比附類推，是指在刑法無明文規(guī)定或規(guī)定明顯有漏洞或偏頗的情況下，以類比推理的方法和法律規(guī)定的程序，比照依附最相類似的刑法條文、判例甚至經(jīng)義，對一些刑事疑難案件進行出罪或入罪的一種法律機制。刑事比附類推起源于周秦，發(fā)展于漢唐，延續(xù)于明清，承襲于現(xiàn)代，可謂源遠流長。刑事比附類推之所以能在中國歷史上綿亙數(shù)千年，與它所具有的獨特的法律功能有關(guān)。經(jīng)過分析可知，刑事比附類推有彌補刑法條文漏洞、糾正刑法條文偏頗和延長刑法條文生命的功能。雖然我國現(xiàn)行《刑法》中沒有規(guī)定比附類推條款，但從學術(shù)上進行滿足實踐需求和學術(shù)創(chuàng)新的探索仍是有必要的。

關(guān)鍵詞：刑事比附類推;疑難案件;德法合治;1979年《刑法》

中圖分類號：DF6

文獻標志碼：A文章編號：1008-4355（2019）04-0019-19

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.02 開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

法律上的比附類推，指的是在法律沒有明文規(guī)定或規(guī)定明有偏漏的情況下，以類比推理的方法和法律規(guī)定的程序，比照依附最相類似的法條、判例甚至經(jīng)義對疑難案件進行處理的一種法律機制;當比附類推機制運用于刑事案件中時，便是所謂的刑事比附類推。以往學界常常將刑事比附與刑事類推視為兩種不同的法律機制。德國法史學者陶安和清華大學陳新宇教授等人曾撰文對刑事類推和刑事比附做過比較，并得出結(jié)論認為傳統(tǒng)律典中的比附制度和近現(xiàn)代刑法中的類推制度有所區(qū)別①。這些學者的論證當然是很有學術(shù)意義的，不過，從某種意義上說，這些論證更具有策略意義，因為這樣可以避免與近現(xiàn)代時髦的“禁止類推”原則發(fā)生正面沖突，進而可以輕松地展現(xiàn)刑事比附制度的正面價值。然而，這些策略性的論證并不能掩蓋比附與類推在本質(zhì)上的相同性。因為無論是中國本土的刑事比附制度還是西方舶來的刑事類推制度，其在根本上是一樣的，都是要在刑法無明文規(guī)定或者有規(guī)定但適用起來會有明顯偏頗的情況下，援引其他依據(jù)對危害社會的行為進行出罪或入罪，而其具體的方法就是比照依附或類比推理?？傊?，不外乎一個“比”字。因此，如王澤鑒教授所言：“所謂類推適用，乃比附援引?！盵1]比附類推這一在法律之外尋求公正的機制，普遍存在于古今中外的法律典籍和司法實踐中，只是在近現(xiàn)代以來的刑事領(lǐng)域受到了限制。我國1979年《刑法》第79條也曾明確規(guī)定了類推制度。不過，在1997年修訂《刑法》前夕，刑法實務(wù)界與學術(shù)界在“廢除類推時不我待”[2]這一點上達成了高度共識，并促成了1997年《刑法》中罪刑法定條款的成文，還使得“禁止類推”這個罪刑法定的派生原則成為了刑事司法中的金科玉律。然而吊詭的是，那些當初強烈主張廢除1979年《刑法》第79條的刑法學者們，并不希望完全禁止類推，他們認為“有利于被告人的類推解釋則是允許的”與馬克昌教授一樣明確表達過這種觀點的還有陳興良、張明楷、胡云騰等刑法學專家。比如陳興良教授曾說：“刑法是不能進行類推解釋的，因為類推解釋是有悖于罪刑法定原則的。這里的類推解釋，是指不利于被告人的類推解釋或者說入罪的類推解釋，而不包括有利于被告的類推解釋或者說出罪的類推解釋?！保▍⒁姡宏惻d良.刑法學的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006：76.）張明楷教授曾說：“允許有利于被告人的類推解釋，正是為了克服形式側(cè)面的缺陷，實現(xiàn)刑法的正義?！保▍⒁姡簭埫骺?刑法學[M].北京：法律出版社，2007：49.）胡云騰教授曾說：“允許對被告人有利的類推，是罪刑法定原則的應(yīng)有之義，而不是對罪刑法定原則的否定?！保▍⒁姡汉乞v.廢除類推及刑法科學化[J].法學研究，1995（5）：55-69.）。這些反對類推者之所以會有略顯曖昧的觀點，其根本原因是刑事比附類推本身有一定邏輯性和實用性，它能夠較好彌補刑法條文的漏洞和糾正刑法條文的偏頗，并進而使一些法無明文規(guī)定但嚴重違背社會基本價值觀的行為得到應(yīng)有的制裁，同時也可以使一些主觀惡性和社會危害顯著輕微的犯罪行為得到刑法的寬恕。不過，因為刑事比附類推在當代中國的主流話語中并沒有足夠的立足之地，以致我們在應(yīng)對某些容易引發(fā)社會道德危機的刑事案件時，顯得有些左右為難。如2016年中央印發(fā)的《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導意見》中所指出的：“與推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的要求相比，把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)還存在不小差距?！庇需b于此，本文將對刑事比附類推制度的歷史沿革、法律功能以及治理價值進行梳理分析，以期對社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)這一時代課題有所裨益。

一、源遠流長：著眼于歷史沿革的考察

與近現(xiàn)代才開始流行的罪刑法定原則相比，刑事比附類推有著更為漫長的歷史。我國早在先秦時期便有“屬辭比事”“上下比罪”的法文化傳統(tǒng)，此后數(shù)千年的刑法典中幾乎沿用不絕 《禮記·經(jīng)解》載：“屬辭比事，《春秋》教也?！保▍⒁姡嚎追f達疏.禮記正義[M].北京：北京大學出版社，1999：1368.）《尚書·呂刑》載：“上下比罪，無僭亂辭，勿用不行，惟察惟法，其審克之！上刑適輕，下服;下刑適重，上服?！保▍⒁姡嚎追f達疏.尚書正義[M].上海：上海古籍出版社，2007：789.）在此之后，中國歷代刑法典中也依舊保留了比附類推制度，并以比附條款、類舉條款、比照條款以及類推條款等形式出現(xiàn)。。新中國成立后的1979年《刑法》第79條也明確規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當報請最高人民法院核準?！边@便是1979年《刑法》中所謂的“類推條款”。值得注意的是，這個類推條款中并沒有出現(xiàn)“類推”二字，而是用“比照”一詞來做本條的關(guān)鍵詞。所以嚴格來說，這個條款應(yīng)當被稱之為“比照條款”而不是“類推條款”。不管如何稱呼，如學者所言，這是一個“與固有法的‘比附相通的制度”[3]。如果詳細考證，我們會發(fā)現(xiàn)中國的刑事比附類推機制早在周秦時期就已經(jīng)出現(xiàn)，后在漢唐時期得到發(fā)展，又在明清時期得到延續(xù)，并在現(xiàn)代得到承襲。

（一）起源于周秦

刑事比附類推制度在先秦時期被稱之為“比”。從詞源上來說，“比”的意思就是“類比”或“比類”。《史記·天官書》中就有“比，類也”的記載;現(xiàn)在也經(jīng)常將“類”和“比”進行連用。許慎《說文解字》中對“比”的解釋為：“比，密也。二人為從，反從為比，凡比之屬皆從此。”[4]在甲骨文中，“比”的寫法和“從”的寫法都是由兩個并列的“人”字組成，只是方向相反，所以許慎才說“二人為從，反從為比”。從“類也”、“密也”等解釋中，我們可以看出“比”字最初的含義是表示一種親密、類似或一致的狀態(tài)。而后，“比”字經(jīng)過引申，逐漸被當作動詞使用，表示“按同類事例比照處理”[5]。當“類比”或“比類”被用作一種司法技術(shù)的時候，則表示引用類似的判例、律文甚至經(jīng)義進行裁判。從現(xiàn)存文獻來看，“比”至少在西周時期就已經(jīng)出現(xiàn)了，并且廣泛運用于秦代司法實踐中。此處試將部分文獻資料列表于下：

從《呂刑》與秦簡等文獻的記載中可以明顯看出，周秦時期已經(jīng)出現(xiàn)了刑事比附類推的主張和制度。尤其值得一提的是，睡虎地秦簡中的“法律答問”為我們展示了秦政權(quán)治下的刑事比附類推其具體的運用方式。不過因為文獻資料的缺乏，我們很難對先秦時期刑事比附類推的主張依據(jù)、制度設(shè)計和實際運行形成非常全面的認識。

（二）發(fā)展于漢唐

與周秦時期有所不同的是，漢唐時期的刑事比附類推制度已經(jīng)從一種學術(shù)主張和司法技術(shù)上升為了制度規(guī)范，進而形成了《漢書·刑法志》中所載的疑獄奏讞制度和《唐律疏議》中所載的輕重相舉制度。兩種制度的具體設(shè)計如下表所述：

從《漢書·刑法志》中可以看出，刑事比附的原本含義是指廷尉在向皇帝匯報疑難刑事案件的時候要“附所當比律、令以聞”;而如沈家本所言：“比附律令之法實始見于此。”[6]到了隋唐時期，刑事比附類推發(fā)展成了輕重相舉條款;隋律和唐律中“舉重以明輕”的“舉”，其實就是表1中荀子所謂“無法者以類舉”的“類舉”。從漢唐間的這三個規(guī)范條文可以看出，刑事比附類推制度兩個重要的內(nèi)涵：第一個是適用刑事比附類推的前提除了是“斷罪而無正條”外，還應(yīng)當是“獄之疑者”，也就是說，只有疑難刑事案件才適用這一規(guī)則，一般刑事案件如果沒有明文規(guī)定也不會去進行比附類推;第二個是刑事比附類推制度除了適用于入罪，還適用于出罪。

（三）延續(xù)于明清

漢唐之后，刑事比附類推依舊延續(xù)。其中，《宋刑統(tǒng)》中的比附類推條款完全復制《唐律疏議》，無任何變化。而元朝由于沒有形成系統(tǒng)的刑法典，因此也很難羅列對應(yīng)的刑事比附類推條款。不過，在《元典章》中記載了一段地方行省向中書省咨詢的公文：“但有罪名，除欽依圣旨體例，洎中書省明文檢擬外，有該載不盡罪名，不知憑準何例定斷，請定奪事。本省相度曰：遇有刑名公事，先送檢法擬定，再行參詳，有無情法相應(yīng)，更為酌古準今，擬定明白罪名，除重刑結(jié)案咨來外，輕囚就便量情斷遣?！盵7]這段內(nèi)容也能看出刑事比附類推的影子。當然，以明文方式規(guī)定刑事比附類推制度的是明清時期的律典。明清時期的刑事比附類推制度在延續(xù)周秦漢唐時期的內(nèi)涵之外，還為其加入了新的內(nèi)涵，從下表兩個條文可見一斑：

因為《大清律例》的很多條文基本照搬《大明律》，因此以上兩條律文在表述上基本一致。與明清以前的刑事比附類推制度相比，這兩個條文至少增加了兩個重要的內(nèi)涵。第一，明清時期增加了“律令該載不盡事理”一條，這意味著明清立法者對律令條文“不盡事理”這一特點有了更為成熟的認識。第二，明清時期增加了“議定奏聞”一條，這意味著刑事比附類推需要經(jīng)過比較嚴格審核以后才能適用，相反，如果沒有經(jīng)過審核就擅自援引他律進行比附，會承擔法律責任，即所謂的“以故失論”。明清律典對刑事比附類推的這種表述可以說是中國歷史上最為周密和嚴格的，日本明治3年（即公元1870年）的《新律綱領(lǐng)》也照抄了明清律典中的表述。

（四）承襲于現(xiàn)代

近代以來，尤其是清末民國時期，因為受部分西方國家刑法典的影響，刑法上的比附類推制度成為被革除的對象。清末主持修訂新律的沈家本曾果斷廢除了刑事比附類推制度，并在《大清新刑律草案》第10條明確規(guī)定：“凡律無正條者，不論何種行為，不為罪。”[8]66后來中華民國的刑事法律中也大致沿襲了這一罪刑法定條款。不過，并不是所有西方國家都旗幟鮮明的確立了罪刑法定原則，比如1926年《蘇俄刑法典》第16條便規(guī)定：“某種危害社會的行為，如果是本法典沒有直接規(guī)定的，它的刑事責任的根據(jù)和范圍，可以比照本法典所規(guī)定的犯罪種類同這一行為最相類似的條款來決定?！盵9]這是近現(xiàn)代刑事比附類推制度的經(jīng)典表述。在蘇聯(lián)等國家的影響下，這一被稱之為“類推”的制度在中國共產(chǎn)黨的革命根據(jù)地得到了肯定，并成為1979年《刑法》類推條款的直接淵源。其承襲情況如下：

需要注意的是，刑事比附類推制度在中國現(xiàn)代刑法典中的標志性表述是“比照”，而不是“類推”?！邦愅啤边@一表述僅在1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中出現(xiàn)過，此前和此后的刑法典條文中并不存在這一詞匯。不過，學術(shù)界在討論這一制度的時候，都習慣稱之為“類推”制度。但實際上，比照條款也好，類推條款也好，它們和中國古代的比附條款、類舉條款其實是一回事，都只是刑事比附類推制度的不同表述形式。

綜上述可知，中國的刑事比附類推并不是一成不變的，而是一個不斷發(fā)展、不斷豐富的概念，這從很多方面可以看出來。首先，中國刑事比附類推逐漸被法律明文規(guī)定。在周秦時期，刑事比附類推更像是一種學理主張，即便到了漢代，刑事比附類推也僅僅只是奏報制度的衍生品;而隋唐以后，刑事比附類推獲得了成文法典的正式認可和規(guī)定;其次，中國刑事比附類推的程序逐漸嚴格。從周秦時代的經(jīng)典和竹簡中，我們很難看到刑事比附類推的程序性規(guī)定。而漢代的疑獄奏讞制度中已經(jīng)能反映出刑事比附類推的權(quán)限慢慢移轉(zhuǎn)到了中央的廷尉和皇帝手中。到了明清時期，律文中不僅規(guī)定刑事比附類推的核準權(quán)在中央的刑部，而且還規(guī)定了違反程序的問責條款。當然，中國刑事比附類推在不斷發(fā)展、不斷豐富的同時，也保留了一些恒定的特質(zhì)。比如，中國刑事比附類推都是圍繞著刑事疑難案件展開的。這里所說的刑事疑難案件即《漢書·刑法志》中所謂的“獄之疑者”，亦即明清律典中所謂的“斷罪無正條者”。又比如，中國刑事比附類推的直接目的不僅在于入罪，還在于出罪。這從《尚書·呂刑》中的“上下比罪”、《唐律疏議》中的“輕重相舉”以及明清律典中的“應(yīng)加應(yīng)減”中可見一斑。不過，由于條文表述和社會環(huán)境等各種因素的影響，我國現(xiàn)代刑法典以及刑事法律文件中的比附類推條款將入罪這一特質(zhì)表達得更為明顯。

二、功過參半：著眼于弊端功能的評析

從刑事比附類推的歷史源流中可以明顯看出，該制度在中國歷史上的延續(xù)過程是有沿襲也有變革的。之所以要沿襲，是因為刑事比附類推本身有著不可替代的功能。而之所以要變革，是因為刑事比附類推制度雖然常見于歷代法典，但它的根本方式是要去法律的明文規(guī)定之外尋找斷獄依據(jù)，因此，這是一個法律意味并不濃厚的制度。因為刑事比附類推可以超越刑法條文的限制，所以它可以靈活應(yīng)對很多刑事立法者無法預測到的疑難刑事案件，這一功能是刑事比附類推得以存續(xù)數(shù)千年不絕的根本原因。然而，也正是因為它可以超越刑法條文，所以刑事比附類推也成了很多人詬病的對象。因為它的存在，無疑是對刑法穩(wěn)定性和謙抑性的一種挑戰(zhàn)，這也為法官隨意出入人罪提供了機會。事實上，從古到今，批評刑事比附類推制度的聲音從未中斷過。沈家本曾從立法、守法、司法三個層面指出了刑事比附類推的弊端，他說道：“第一，司法之審判官得以己意，于律無正條之行為，比附類似之條文，致人于罰，是非司法官，直立法官矣……第二，法者，與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為，若刑律之外參以官吏之意見，則民將無所適從……第三，人心不同，亦如其面，若許審判官得據(jù)類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。”[8]66-67實際上，沈家本總結(jié)的這些弊端并非到清末才被人發(fā)現(xiàn)，《漢書·刑法志》中早就提到過：“奸吏因緣為市，所欲活則附生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之。”也就是說，如果司法官員心術(shù)不正，那刑事比附類推制度會淪為一個制造冤案的工具。正因為古人早就認識到了刑事比附類推的這些弊端，所以會在律典中給刑事比附類推制度設(shè)置嚴格審核程序。而出于同樣的原因，中國古代律典中除了會規(guī)定比附類推制度，也會同時會規(guī)定罪刑法定原則。比如《唐律疏議》中便規(guī)定：“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十?！盵10]到這里，我們不禁要問：既然刑事比附類推有著這么明顯的弊端，那為什么它還會受到那么多優(yōu)秀立法者和偉大思想家的追捧，并且在中國歷史上延續(xù)幾千年之久呢？如果僅僅因為1997年《刑法》中廢除了比附類推，我們就堅定地認為“禁止類推”是理所當然的，那這無疑“會把問題太簡單化了” 蘇力教授在《認真對待人治》一文中寫道：“如果法治作為治理社會的手段真的是如此優(yōu)越，而人治真的是如此惡劣，且反差真的是如此鮮明，那么人類歷史上為什么還會有長期的‘人治和‘法治之爭？……難道，我們的前人真的是如此愚蠢，而我們真的是如此聰明？如果從這種進路來思考法治與人治的問題，首先，會把問題太簡單化了?！北疚恼J為，罪刑法定原則與比附類推制度之間的分歧在某種意義上也是法治與人治的分歧，如果我們不以一種“兼聽則明”的態(tài)度去辨析兩者的利弊，那勢必“會把問題太簡單化了”。（參見：蘇力.制度是如何形成的[M].北京：北京大學出版社，2007：210-211.）。如果仔細考察和分析，我們會發(fā)現(xiàn)刑事比附類推至少有如下三個功能：

（一）彌補刑法條文的漏洞

唐代孔穎達曾說：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮。為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪?！盵11]從這句話里我們可以看出，刑法條文是無法避免漏洞的，而這些漏洞是由文字的局限性和犯罪的復雜性共同決定的。

一方面，文字在表達功能上的局限性使得刑法條文無法概括所有客觀情節(jié)。比如刑法中已經(jīng)明確到具體數(shù)字的“十八周歲”一詞，如果不經(jīng)過一番權(quán)威說明，我們?nèi)绾未_定這個年齡是以出生證明為準還是以身份證或戶口本為準？是以農(nóng)歷生日為準還是以公歷生日為準？如果犯罪嫌疑人的犯罪時間從他/她生日前天晚上持續(xù)到了當天，又該如何確認他/她是不是刑法條文中所說的“犯罪的時候不滿十八周歲”？與此類似的情形不勝枚舉。這其實就是德國法學家拉倫茨所認為的：全部的法律文字原則上都可以也需要對其進行解釋[12]。

另一方面，現(xiàn)實社會中犯罪的復雜性使得刑法條文無法預料到所有犯罪情形。正因如此，刑法條文中才會設(shè)置很多空白罪狀、兜底條款，比如1979年《刑法》中便有諸如“其他危險方法”“其他破壞活動”“其他個人目的”“其他手段”之類的表述。雖然有學者認為這些空白罪狀、兜底條款也屬于明文規(guī)定中的一種，即所謂的“隱形規(guī)定” 比如陳興良教授便曾明言：“我認為，法的明文規(guī)定不僅是指法律的字面規(guī)定，而且指法律的邏輯包容。也就是說，法的明文規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。”（參見：陳興良.規(guī)范刑法學（上冊）[M].北京：中國人民大學出版社，2017：43.），但我們不得不承認，這些“隱形規(guī)定”的存在，正是源于立法者無法預測復雜多變的犯罪情形。

正是在文字局限性與犯罪復雜性的雙重作用下，刑法條文的漏洞“在任何成文法法典化進程中皆無法避免，在當前日新月異的社會發(fā)展中更加凸顯”[13]。這時候如果沒有一個填補漏洞的機制，那勢必會使社會秩序日趨混亂。以1979年《刑法》為例，因為這部刑法典的最后修訂過程是在“宜粗不宜細” 鄧小平同志早在1978年12月1日中央政治局黨委召集的打招呼會議上就提到過：“歷史問題只能搞粗，不能搞細。一搞細就要延長時間，這就不利。要以大局為重?！保▍⒁姡亨囆∑剿枷肽曜V（1975-1997）[M].北京：中央文獻出版社，1998：98.）此后，鄧小平同志在立法過程中又提出建議：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此，法律條文開始可以粗一點，逐步完善?！保▍⒁姡亨囆∑轿倪x（第2卷）[M].北京：人民出版社，1994：267.）具體主持刑法修訂工作的彭真同志也曾說：“法律制定后，實施中還有很多問題要解決。我們這樣一個大國，各地政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問題，不能規(guī)定太細，太細了就難以適應(yīng)全國。”（參見：彭真文選[M].北京：人民出版社，1991：505.）的立法理念指導下完成的，以至于1979年《刑法》的條文數(shù)只有192條，從當時的世界范圍來看，這部刑法典的“刑法條文可能是最少的”[14]10。因為條文少，所以這部刑法典對劫持航空器罪、侵占罪等罪名都沒做規(guī)定，而當時劫持飛機、侵占財產(chǎn)的案件并不少見。比如1985年12月19日，蘇聯(lián)民航局副駕駛員阿利穆拉多夫在執(zhí)行飛行任務(wù)期間，用折疊刀和長條錳鋼威逼機長改變載客38人的飛機之航向，最終降落在黑龍江甘南縣一農(nóng)田里 該案原載于《最高人民法院公報》1986年第2號，現(xiàn)收錄于北大法寶司法案例庫。（參見：阿利穆拉多夫·沙米利·哈吉——奧格雷劫持飛機案[EB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66613.）。如果嚴格按照罪刑法定原則，這一行為在當時是應(yīng)當做無罪處理的，不過因為1979年《刑法》第79條規(guī)定了比附類推制度，所以最后哈爾濱中院比照1979年《刑法》破壞交通工具罪一條，以劫持飛機罪的名義判處被告人八年有期徒刑，并報最高院核準。這個按照刑事比附類推制度作出的判決，看起來其實并沒有違反我們的情理，反倒是如果對該案被告人做無罪處理，則有些違背我們對刑法的預期。與此類似的案例還1987年的朱佳杰盜竊國家重要機密案 1987年6月24日，吉林九臺縣一22歲高考連續(xù)失利3次的補習生朱佳杰趁夜翻入當?shù)赜∷S，并盜走當年高考試題印刷版7塊，導致當?shù)乜紖^(qū)被迫延遲了高考時間。6月25日，朱佳杰在其兄陪同下自首。該案在當時因為沒有對應(yīng)的《刑法》罪名，所以法院比照盜竊公文罪，以盜竊國家重要機密罪的名義判處被告人有期徒刑六個月。（參見：朱佳杰盜竊國家重要機密案[DB/OL].[2019-06-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.66642.）、1993年的王祖國侵占財產(chǎn)案 1993年10月1日，新疆烏魯木齊某酒店服務(wù)員王祖國在值班期間，將顧客遺忘在餐桌下的皮包（其中財物價值12483.3元）鎖進自己保管煙酒的木柜中，當物主返回取包時，王祖國否認見過此包，后被公安人員搜出。該案同樣因為1979年《刑法》沒有規(guī)定侵占罪，所以法院比照盜竊罪，以侵占財產(chǎn)罪的名義判處了被告人有期徒刑二年，緩刑二年。（參見：王祖國侵占財產(chǎn)案[DB/OL].[2019-6-14].http：//www.pkulaw.cn/CLI.C.238903.）等。而1979年《刑法》之所以要規(guī)定比附類推制度，正如高銘暄教授所講的：“為什么要允許類推呢？這是因為，我國地大人多，情況復雜，加之政治經(jīng)濟形勢發(fā)展變化較快，刑法特別是第一部刑法，不可能一切復雜多樣的犯罪形式包羅無疑，而且也不可能把將來出現(xiàn)又必須處理的新的犯罪形式完全預見，予以規(guī)定?！盵14]79這其實就是唐代孔穎達早就講過的理由：“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮?！?/p>

（二）糾正刑法條文的偏頗

刑法條文的漏洞源于刑法對罪名、罪狀等缺乏明確規(guī)定，而刑法條文的偏頗則源于刑法既有規(guī)定本身所具有的矛盾性和僵硬性。

一方面，刑法條文是有矛盾性的。因為中國古今的刑事裁判依據(jù)除了刑法典之外，尚有許多律章句、律注疏、儒家經(jīng)義、司法解釋……這些眾多的裁判依據(jù)之間難免會有矛盾，如果僅僅依照條文斷案，難免出現(xiàn)同案不同判這種不合情理的情形。比如《新唐書·孝友列傳》中就記載了武則天時期一個叫徐元慶的人替父報仇，殺掉了仇人下邽縣縣尉趙師韞，然后又去官府自首的案例。按照當時律令，徐元慶的行為應(yīng)當被處死，但按照儒家禮義，徐元慶應(yīng)當受到表彰。而當時是一個禮法并行的時代，所以最后武則天采納了陳子昂的建議：“宜正國之典，寘之以刑，然后旌閭墓可也?！币簿褪钦f，徐元慶最后被依律處死，同時死后又受到了國家的表彰。這種既要殺他又要表揚他的矛盾態(tài)度，實際上源于刑法條文本身的矛盾性。

另一方面，刑法條文的僵硬性也會使裁判產(chǎn)生偏頗。近幾年，網(wǎng)上常有新聞報道一些私家車為了給救護車、消防車讓道而闖紅燈的案例，如果嚴格按照交規(guī)，這些私家車車主是會因為闖紅燈的行為而受到處罰的，但很明顯，依法去處罰這些車主并不符合人之常情。這就是法律條文的偏頗之處。對于刑事法律條文來說，這種偏頗之處是同樣存在的。比如《通典》中就曾援引過一個董仲舒斷過的刑事案例，案例講的是漢武帝時期有一個人叫甲，生了一個兒子叫乙，后來甲在乙不記事的時候把乙送給丙收養(yǎng)。乙長大后的某天，甲重新見到了乙，還趁著酒勁對乙說乙是自己的兒子。這時候乙并不認識甲，以為甲是在罵人，于是用棍子打了甲二十杖，甲難受，于是告到了縣官那里請求治乙的罪 董仲舒比附《春秋》經(jīng)義進行決獄的案例集已散佚，最早記載該案例的是東晉成帝咸和五年散騎侍郎賀喬妻于氏的上表中。（參見：杜佑.通典（卷六十九）[M].北京：商務(wù)印書館，1935：382.）。按照漢代當時的律令規(guī)定，子毆父是重罪，嚴重的情況下是要處棄市之刑的 張家山漢簡《二年律令·賊律》中便規(guī)定：“子牧殺父母，毆詈泰父母、父母、假父母、主母、后母，及父母告子不孝，皆棄市。”（參見：張家山漢墓竹簡整理小組.張家山漢墓竹簡[M].北京：文物出版社，2001：139.）。但問題是，乙雖然在客觀上毆打了甲，但主觀上并不知道甲是自己的親生父親，因此嚴格按照律令規(guī)定將乙處死是不合情理的。因此，董仲舒比附儒家經(jīng)義對該案作出了裁斷：“甲生乙，不能長育以乞丙，于義已絕矣！雖杖甲，不應(yīng)坐?！币簿褪钦f，雖然甲生了乙，但并沒有撫養(yǎng)乙，兩人之間法律上的父子權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止了，因此，乙雖然打了甲，不應(yīng)當適用兒子打父親的律條。董仲舒的裁斷在現(xiàn)代人看來是非常通情達理的，但是當時律文因為司法經(jīng)驗和立法水平不足等原因并沒有對父子關(guān)系的特殊情形作出規(guī)定。

從唐朝的“徐元慶案”和漢朝的“杖父案”可以看出，刑事法律條文本身是有一定矛盾性和僵硬性的，如《晉書·刑法志》所言：“按法蓋粗術(shù)，非妙道也，矯物割情，以成法耳?！碑斎?，本文并不因為法是一種“粗術(shù)”而貶低法治，而只是主張用刑事比附類推來糾正刑法條文的偏頗，進而完善法治。歷史經(jīng)驗和邏輯判斷告訴我們，刑事比附類推的這種糾偏功能是顯而易見的。

（三）延長刑法條文的生命

刑事比附類推除了有彌補條文漏洞、糾正條文偏頗的功能外，還有另一個重要的功能，那就是延長刑法條文的生命?？陀^地說，古今中外所有的刑法典和刑法條文都是有壽命的，絕不可能“二世三世至于萬世，傳之無窮”。但法律制定者和司法實踐者有必要也有義務(wù)去盡量延長刑法條文的壽命。而要想使刑法條文“活”得更久，就必須要保證刑法條文本身具有靈活性。刑法靈活性的保持，需要從刑法條文的制定和刑法條文的適用這兩個方面著手。一方面，法律制定者需要使刑法條文的語言表達在保持應(yīng)有之明確性的同時，又保持必要的包容性，比如合理地設(shè)置一些空白罪狀和兜底條款等。另一方面，司法實踐者需要找到一種合適的法律解釋方法，并在法治的框架內(nèi)用這種解釋方法去解釋一些不盡事理的刑法條文，進而實現(xiàn)一種實質(zhì)上的正義。前者是一個立法技術(shù)問題，而后者則是一個司法技術(shù)問題。

而從性質(zhì)上來說，刑事比附類推既是一種保持刑法條文靈活性的立法技術(shù)，同時也是一種緩解刑法條文僵硬性的司法技術(shù)。當比附類推作為一種立法技術(shù)被規(guī)定在法典中的時候，它和兜底條款幾乎是異曲同工的;而當比附類推作為一種司法技術(shù)被運用在司法實踐中的時候，它和現(xiàn)在所謂的擴大解釋、當然解釋等法律解釋技術(shù)也是殊途同歸甚至是有雷同之處的。比如德國聯(lián)邦法院曾將鹽酸解釋為武器，進而認定犯罪嫌疑人用鹽酸潑灑在一名女會計身上并搶走其錢包的行為構(gòu)成加重強盜罪。而當時德國已經(jīng)確立了罪刑法定原則，并且明確規(guī)定加重強盜罪的構(gòu)成是“當行為人……攜帶武器實施強盜行為……”。按照通行字典以及常情常理，鹽酸在一般情況下是不能被稱之為“武器”的，因此我們可以說這個案例中德國聯(lián)邦法院將“鹽酸”解釋為“武器”是一種擴大解釋。但我們同樣可以說法院的這種解釋是一種“比附解釋”或者說是“類推解釋”，因為我們按照刑事比附類推的思路來解讀這個解釋也同樣是可行的，即：法律沒有明文規(guī)定以鹽酸潑灑他人并實施強盜的行為是否屬于加重強盜罪，故比照“攜帶武器實施強盜行為”這一條文進行定罪判刑。這正如日本學者所言：“類推解釋與擴張解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標準也就是想法的不同。”[15]

當然，盡管刑事比附類推作為一種立法技術(shù)和司法技術(shù)可以在一定程度上解決刑法條文的靈活性問題，但靈活性只是延長法條生命的必要條件而不是充分條件，如學者所言：“從‘法律是為秩序的目的而生這一基本共識看，我們也可以認為，法律本身就是人類追求確定性的結(jié)果?！盵16]從這個角度來說，刑法條文的確定性才是刑法的精氣神，如果沒有正當理由，我們就不應(yīng)該啟動刑事比附類推這種具有不確定性的法律機制。事實上，1979年《刑法》中的類推條款也極少被適用，據(jù)統(tǒng)計表明：“最高人民法院在十七年中，共核準適用類推的案件92件?！盵17]之所以我們要在追求刑法確定性的同時又去使用比附類推，是因為很多時候保持法律絕對的確定性是一種過于理想化的追求，甚至有些時候，也是一種不必要的追求。因為瞬息萬變的社會會讓這種對法律絕對確定性的追求變得不合時宜。因此，如果我們期望一部刑法典能夠垂范久遠，那勢必“無法也不應(yīng)該排斥適用者主觀意志的進入”[18]。

三、寸有所長：著眼于現(xiàn)實處境的反思

眾所周知，刑事比附類推制度在1997年修訂的現(xiàn)行《刑法》生效以后便徹底廢除了，取而代之的是罪刑法定原則。罪刑法定原則的確立，可以說是從立法層面否定了比附類推制度。這正應(yīng)了陳興良教授在1997年《刑法》修訂前夕的預言：“我們堅信，存活了數(shù)千年的刑事類推制度在中國行將壽終正寢，我們將迎來一部明文規(guī)定罪刑法定主義的新刑法典，從而使我國刑法進入一個罪刑法定主義的黃金時代。”[19]然而，罪刑法定主義進入了“黃金時代”，并不意味著它已經(jīng)成了一個至高無上的真理，也不意味著刑事類推會被徹底地趕盡殺絕。如果我們撇開成見，以實事求是的態(tài)度去琢磨當代中國的刑事法治實踐，會發(fā)現(xiàn)刑事比附類推在當代依然具有應(yīng)然性、實然性。而如果我們將著眼點放到德法合治方略上來，會發(fā)現(xiàn)無論是作為一種立法表述還是作為一種司法技術(shù)，刑事比附類推都具有必然性。

（一）應(yīng)然：比附類推能有效應(yīng)對刑事疑難案件

縱觀歷史，我們會發(fā)現(xiàn)刑事比附類推的產(chǎn)生與“疑獄”的存在是密不可分的，“疑獄”大致相當于今天所謂的疑難刑事案件。誠然，對于普通刑事案件來說，司法機關(guān)嚴格按照罪刑法定原則進行出罪入罪，是有利的。但是，對于一些疑難刑事案件的裁判，如果嚴格按照罪刑法定原則進行出罪，則會凸顯刑法的漏洞。而如果嚴格按照罪刑法定原則進行入罪，則會凸顯刑法的偏頗。

一方面，如果我們嚴格按照罪刑法定原則對一些疑難案件進行出罪，會凸顯刑法的漏洞。比如對那些未成年人暴力犯罪、惡意鉆刑法空子的犯罪以及利用高新技術(shù)所進行的犯罪等，我們很難用既有的《刑法》規(guī)定去規(guī)范和評價。比如下表中幾個案例便是如此：

另一方面，如果嚴格按照罪刑法定原則對一些疑難案件進行入罪，又會凸顯刑法的偏頗。尤其是對一些主觀惡性和社會危害性都不大的案子，我們嚴格依法斷罪會有不近人情之嫌。比如下表中的幾個案例：

如果仔細閱讀表5和表6的幾個案例，我們會發(fā)現(xiàn)這些結(jié)果不盡如人意的裁判都是嚴格依照法律作出的。這也很容易讓我們聯(lián)想起《晉書·刑法志》中那句話：“法蓋粗術(shù)，非妙道也?！睂嶋H上，表中的案例僅僅只是因為被媒體曝光了才受到關(guān)注，而沒有進入公眾視野的類似案例還有很多。筆者曾從我國法史名家龍大軒教授處得知一個真實案例：重慶一小偷偷了別人2000元錢，又把身上1元零錢放回原處，該小偷后來被公安機關(guān)抓獲并移送檢察院。重慶當時的盜竊罪立案標準是2000元，但因為小偷知道這個標準，找回了人家1塊錢，也就是實際上只偷了1999元，所以檢察院沒有對該小偷提起公訴，最后該案只能作為治安案件處理

參見：龍大軒.新時代“德法合治”方略的哲理思考[J].中國法學，2019（1）：64-81.。筆者相信，像這種故意鉆《刑法》空子又沒有進入公眾視野的案件遠不止這一起，如果我們依法對這些投機取巧行為進行放縱，在一定意義上說，也是不符合法治精神的。當然，本文的意圖并不在于用幾個特殊的案例來全盤否定現(xiàn)行《刑法》中的罪刑法定原則。正如西方法諺所云：“法律不是嘲笑的對象?！?/p>

該法諺原文為：“Lex non debet esse ludibrio.”轉(zhuǎn)引自：張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學出版社，2013：3.《慎子·逸文》中也提到：“有道之國，法立則私議不行?！币虼耍疚牡囊鈭D只是在法教義學 陳興良教授曾對“法教義學”一詞做過比較到位的介紹，他說：“法教義學是以實證法，即實在法規(guī)范為研究客體，以通過法律語句闡述法律意蘊為使命的一種法律技術(shù)方法……法教義學所持的是一種價值中立的立場，它以假定法規(guī)范是正確的為前提?！保▍⒁姡宏惻d良.刑法教義學方法論[J].法學研究，2005（2）：38-56.）的方法論視野下盡量發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)則本身的偏漏之處，并進而主張用刑事比附類推來對其進行一定程度上的彌補。如果我們不含成見，僅僅就事論事，會發(fā)現(xiàn)用刑事比附類推的方法是可以解決上述疑難案件的，比如對上述偷2000元然后故意找回1元錢的盜竊行為，直接比照盜竊罪進行處理的話，可能法律效果和社會效果會更好。

（二）實然：比附類推一直在現(xiàn)代刑法中暗渡陳倉

在發(fā)現(xiàn)絕對罪刑法定原則無法很好應(yīng)對一些疑難刑事案件的同時，我們也發(fā)現(xiàn)，立法者與司法者為了追求實質(zhì)的正義，也在刑事法律規(guī)范與刑事司法實踐中進行著實質(zhì)意義上的比附類推，只是這些“比附類推”的例子大多是以草蛇灰線、暗渡陳倉的方式存在。

一方面，我們現(xiàn)行的法律規(guī)范中依然存在比附類推的痕跡。比如現(xiàn)行有效的1997年《刑法》第22條規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！逼渲械摹氨日铡币辉~可以說是比附類推的典型表達方式。此外，最高人民法院2015年6月4日頒布的《〈關(guān)于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第9條中也規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導性案例相類似的，應(yīng)當參照相關(guān)指導性案例的裁判要點做出裁判?！边@個規(guī)定所要表達的無非是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，司法機關(guān)應(yīng)當參照最相類似的指導性案例之裁判要點進行裁判。因為我國現(xiàn)行的指導性案例制度也是適用于刑事案件的，因此，這個規(guī)定帶著刑事類推的含義。只不過，《實施細則》是“應(yīng)當參照最相類似的裁判要點”，這與1979年《刑法》類推條款中的“可以比照最相類似的條文”一句在表述上略有區(qū)別。但兩者在“類比”的方法上，是有雷同之處的。

另一方面，復雜的司法實踐也讓我們不得不進行隱性的比附類推。比如2003年南京市曾發(fā)生過一起李寧組織男性賣淫的案例。案例中的李寧通過策劃，以“公關(guān)先生”的名義招集了一群男子，并有組織地將其介紹給男性顧客為其提供性服務(wù)。法院在審理該案的過程中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行《刑法》和司法解釋中對“賣淫”二字并沒有作出明文規(guī)定，而在當時權(quán)威的法律辭典里，“賣淫”一詞是指“婦女出賣肉體”的行為。那問題就來了：法院能不能以組織賣淫罪的名義對李寧等人作出判決？因為案件特殊，于是法院進行了層層上報。全國人大常委會下屬專業(yè)委員會在聽取了該案的匯報以后，做出了口頭答復：“組織男青年向同性賣淫，比照組織賣淫罪定罪量刑?！?/p>

轉(zhuǎn)引自：陳興良.規(guī)范刑法學（上冊）[M].北京：中國人民大學出版社，2017：33.最后，法院按照組織賣淫罪一條對李寧等人進行了定罪量刑。從全國人大常委會口頭答復中的“比照”二字中，我們無疑看出了刑事比附類推的痕跡。而與此類似的還有很多。比如1998年上海市青浦縣法院就曾作出（1998）青刑初字第36號刑事判決，認定在離婚判決書生效前夕強行與其妻子錢某發(fā)生性行為的王衛(wèi)明構(gòu)成強奸罪，并處有期徒刑三年，緩刑三年。雖然青浦縣法院的判決更符合我們大多數(shù)人的預期，但這份表面上是在“按照”強奸罪條文裁判，實際上是在“比照”強奸罪條文裁判。正如學者所指出的：“奸的原始含義是指婚外性行為?！盵20]因此，王衛(wèi)明在離婚判決書生效前夕強行與錢某發(fā)生性行為實際上不能算是“強奸”，因為他只是“強”，而沒有“奸”。又比如2001年10月18日，上海肖永靈用食品干燥劑假冒一種急性傳染病病原菌——炭疽桿菌，并將其用郵件分別寄往上海市政府和上海東方電視臺。此舉引起相關(guān)當事人及有關(guān)單位的高度緊張。最后，法院以危險方法危害公共安全罪名義判處肖永靈有期徒刑四年。當時《刑法》關(guān)于該罪名的規(guī)定為：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！倍び漓`所郵寄的是故意用食品干燥劑假冒的炭疽桿菌，雖然造成了恐慌，但畢竟是虛假的，我們很難將其行為與法條列舉的放火、決水、爆炸、投毒等行為相提并論。因此，與其說法院是在“按照”該條裁判，不如說是在“比照”該條裁判;與其說是在進行“擴大解釋”，不如說是在進行類推解釋。正如學者所言：“與其在能否清晰界分擴大解釋和類推解釋的問題上爭論不休，還不如直接承認擴大解釋與類比推理的實質(zhì)性關(guān)聯(lián)。”[21]

如果我們一邊打著嚴格罪刑法定、禁止比附類推的標語，一邊卻在刑法條文和刑事司法中以擴大解釋、當然解釋、指導性案例制度等方式進行暗渡陳倉式的比附類推，這難免讓人生疑，甚至可能會讓人覺得罪刑法定原則只是“近代法治的一個美麗謊言”[22]。與其如此，還不如光明正大的承認比附類推在刑事司法中的地位和價值，并將其作為解釋刑事法律、適用刑事指導性案例的一個方法。

（三）必然：比附類推順應(yīng)德法合治的大勢所趨

沈家本曾對漢代比附類推的缺陷做過如此感慨：“其流弊如此，當時冤傷之，而后世尚奉為金科玉律，何也？”[23]從這句話可以看出，沈家本對比附類推的價值是基本否定的，正因如此，他在主持修訂清朝新刑律的時候果斷刪除了舊律中的比附制度。然而，盡管沈家本認為比附類推有很大流弊，但他并沒有在書中明確告訴我們?yōu)槭裁础爱敃r冤傷之”的比附類推會被“后世尚奉為金科玉律”并且長達數(shù)千年。如果我們簡單用一套在中國流行不到數(shù)十年的罪刑法定主義話語，來全盤否定一套通行數(shù)千年的比附類推制度和思維，未免有偏激膚淺之嫌。當然，肯定比附類推在司法制度以及審判思維上的價值，這并不意味著本文是在否定法治的價值。事實上，中國傳統(tǒng)法律中之所以會存在刑事比附類推，不僅與解決刑事疑難案件的法律需求有關(guān)，更與德法合治的法律文化有關(guān)。

一方面，刑事比附類推反映了對法治精神的追求。首先，我們要明白的是，在刑事比附類推通行的傳統(tǒng)中國，“一斷于法”“主者守文”等反映罪刑法定主義的制度和思想是存在的。只不過，在傳統(tǒng)中國的刑事司法中，罪刑法定和比附類推是并存的，是“以邏輯的方法（緣法斷罪）為原則，以經(jīng)驗的方法（比附類推和法外酌斷）為補充（或例外）”[24]的。其次，刑事比附類推這種具有不確定性的機制能被作為一種明確的制度被引入刑法典中，本身就反映了法治化的觀念。有學者曾作過這樣一段論述，她說：“類推在立法文件中消失了，但是法律盲點、法律漏洞的現(xiàn)實存在，使得司法實踐中存在一些類推適用現(xiàn)象，而且往往是在擴大解釋的掩護下暗渡陳倉，這會由于缺乏制度的規(guī)制、程序的約束以及法律方法論的支撐，造成更大的危害。此種‘隱形的類推，在潤物無聲地侵蝕著形式法治，這實際上蘊含了比制度化類推更深的危險?！盵25]筆者基本贊成這種觀點。從本文第一部分的梳理我們可以看出，中國傳統(tǒng)刑事比附類推條款基本都規(guī)定了較為明確的適用條件和較為嚴格的審核程序，而隨著現(xiàn)代法律實踐的深入，解決刑事疑難案件與禁止刑事比附類推之間儼然有了一定的矛盾。為了“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”，我們很多時候會選擇進行隱形的刑事比附類推。而比起有法定條件和程序的刑事比附類推來，這種暗渡陳倉式的隱形操作，更具有不確定性。

另一方面，刑事比附類推是德法合治文化的必然要求。傳統(tǒng)中國之所以會出現(xiàn)這種罪刑法定與比附類推并存的司法格局，原因是在傳統(tǒng)中國人的價值觀里，“治法”比“法治”更重要;也就是說，刑事司法的第一目的是要保證長治久安，保證其政治效果和社會效果，其次才是罪刑法定和法律效果。這便是中國人“務(wù)為治” 該詞引自《史記》一書?！妒酚洝ぬ饭孕虻谄呤分休d：“夫陰陽、儒、墨、名、法、道德，此務(wù)為治者也，直所以從言之異路，有省不省耳?！钡木裎幕Ｔ谶@種“務(wù)為治”的理念引導下，純粹的法治主義并沒有成為主流，反倒是德法合治的思路成了一種最正統(tǒng)的法律觀。這一點，龍大軒教授曾在《新時代“德法合治”方略的哲理思考》中作過非常系統(tǒng)的論述，并且認為：“總結(jié)歷史上道德、法律兩次合與分的經(jīng)驗教訓，可以看到這樣的規(guī)律：合則治理效果相對較好，分則治理效果相對較差。尤其是道德法律分而治之會導致德法沖突、甚至是依法缺德的現(xiàn)象，消解人們對法律的信仰……”[26]從龍大軒教授的論述中我們可以看出，德法合治既是一種主觀的價值選擇，也是一種客觀的歷史規(guī)律。這一價值選擇與歷史規(guī)律在《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》一文中得到了肯定，該文件中曾明確提到要“堅持依法治國和以德治國相結(jié)合”。而一旦我們立足于德法合治的角度來研討比附類推，會發(fā)現(xiàn)刑事比附類推進入法律實踐當中幾乎是必然的。因為“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮”這一現(xiàn)實是客觀而且永恒存在的，尤其是在人工智能、生物科技等日趨發(fā)達和恐怖活動、網(wǎng)絡(luò)犯罪等日趨嚴峻的情況下，刑法典的局限性也日趨凸顯。這就意味著形式的、絕對的、僵硬的罪刑法定主義可能會導致倫理道德的滑坡甚至喪失。為了矯正曾經(jīng)出現(xiàn)過的和即將出現(xiàn)的“依法缺德”現(xiàn)象，我們除了要以修正案、補充規(guī)定等形式不斷更新《刑法》條款，還有必要引入傳統(tǒng)刑事比附類推加以補充。當然，這一疑似破壞刑法安定性的主張可能會招來非議。但是，正如蔡樞衡所言：“法律的目的在于維持社會秩序。為著維護法律之安定性而忘卻了法律使命，法律安定了有何益？何貴有這樣的安定性？”[27]實際上，在刑事比附類推的批評者中，很多只關(guān)注了刑事比附類推可能帶來的某些弊端，而沒有注意到刑事比附類推的適用前提是法律沒有明文規(guī)定或規(guī)定明顯沖突僵硬，也沒有注意到刑事比附類推的適用對象是疑難案件并且其適用有嚴格的審核程序，更沒有注意到傳統(tǒng)的刑事比附類推與現(xiàn)代的擴大解釋、當然解釋、指導性案例制度之間，其實并沒有嚴格的界限。

四、余論

綜上可知，無論是從歷史的角度來看，還是從法律和治理的角度來看，刑事比附類推的存在都具有有應(yīng)然性、實然性和必然性。但一個至關(guān)重要的問題便是：“如何在現(xiàn)有的制度和文化背景下將刑事比附類推落實成一個切實可行的規(guī)范？”這并不是一個容易回答的問題。如《尚書·說命》中所言：“知之非艱，行之惟艱。”要想將一個在法典中廢棄已久的制度重新?lián)炱饋碛?，除了有立法成本的考量，還會有學理層面的顧慮。也正因如此，本文雖然主張將刑事比附類推以更加明確的形式加以規(guī)定，但也只是主張以司法政策或司法解釋等司法層面的形式對其進行表達，并以刑事司法中的比附類推制度補充刑事立法中的罪刑法定原則，進而形成一個完善的、相對的、實質(zhì)的罪刑法定原則。當然，不管刑事比附類推會以何種形式展現(xiàn)，都應(yīng)當在適用對象、適用依據(jù)和適用程序保持必要的審慎。

首先，刑事比附類推的適用對象必須是法律層面的疑難案件，而不是事實層面的疑難案件。無論是古代還是現(xiàn)代，刑事比附類推適用的對象都是刑事疑難案件，而非一般的刑事案件。同時，這里的“刑事疑難案件”還特指刑事法律層面的疑難案件，而不包括犯罪事實上存在疑問的案件。1980年最高人民法院在《關(guān)于適用法律類推的案件報送核準問題的通知》就規(guī)定：“凡報核的適用法律類推的案件，應(yīng)由人民法院認真查明事實、證據(jù)，事實不清、證據(jù)不實，不要上報?！币簿褪钦f，適用類推的案件都是適用法律有疑而犯罪事實無疑的案件。而中國古代的刑事比附類推條款也僅指“斷罪無正條者”，而不包括事實上有懸疑者。

其次，刑事比附類推的適用依據(jù)必須是一個相對可以確定的標準，而不僅僅是法官內(nèi)心的正義感。正如學者所言：“類推不是亂推?！盵14]79刑事比附類推的適用不能僅僅基于一種難以捉摸的“良心”，而必須有一個較為合理的參考標準。漢代曾將這個參考標準限縮在了儒家經(jīng)義，而1979年《刑法》則將這個參考標準定為了“最相類似的條文”。但問題在于，如何判斷哪個條文才是“最相類似的”條文？這個還需要進一步進行說明。對此，蘇聯(lián)學者特拉伊寧曾從犯罪構(gòu)成的角度對此作出了明確，并最終將“類似”的標準限定在了犯罪客觀方面。也就是說，對一個危害行為進行比照定罪判刑的前提是其主體、主觀方面和客體都與條文的假定條件相同，而只有客觀方面類似，這樣才能進行比較。不管怎樣，這些參考標準的選定都是在試圖防止恣意出入人罪。

再次，刑事比附類推的適用目的必須要格外注重出罪，而不僅僅只是入罪。從刑事比附類推的本質(zhì)來說，它既包括入罪功能，又包括出罪功能。如果說本文主張的刑事比附類推和1979年《刑法》中的類推條款有所不同的話，那最大的不同之處在于本文中的刑事比附類推機制是更加注重出罪的。在前述的“楊風申非法制造爆炸物案”中，二審法院作出了免于刑事處罰的判決，而在“趙春華非法持有槍支案”中，二審法院作出了判處有期徒刑三年但同時緩刑三年的處理。如果按照刑事比附類推的出罪邏輯，這兩個明顯具有出罪傾向的判決結(jié)果，都是具有比照價值的。實際上，刑事比附類推的出罪功能也正是刑法學界所看重的。如曲新久教授就曾說：“禁止類推的原則僅僅禁止不利于被告人的類推適用和類推解釋，而不禁止有利于被告人的類推適用和類推解釋?！盵28]

最后，刑事比附類推的適用程序必須有嚴格程序限制，而不能僅僅關(guān)注其實質(zhì)正義。刑事比附類推是個實現(xiàn)實質(zhì)正義的機制，但它本身也有嚴格的程序限制。從漢代刑事比附類推中的“謹具為奏”，到明代刑事比附類推中的“轉(zhuǎn)達刑部”，再到清代刑事比附類推中的“申該上司”，最后到1979年《刑法》類推條款中的“應(yīng)當報請最高人民法院核準”，嚴格的審核程序一直與刑事比附類推相伴。這種嚴格的程序無疑能更好地保障實質(zhì)正義的實現(xiàn)。如學者所言：“實現(xiàn)程序正義……有助于被告人、被害人、辯護人等從心理上真誠接受和承認法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判結(jié)果對其不利;有助于社會公眾對法院、審判程序乃至國家法律制度的權(quán)威性產(chǎn)生普遍的信服和尊重，即使裁判結(jié)局與他們本人的利益無關(guān)?！盵29]

著名史學家錢穆曾言：“任何一制度，絕不會絕對有利而無弊，也不會絕對有弊而無利?！盵30]罪刑法定制度和刑事比附類推制度都是如此。如果從法史學的視角來看，我們會發(fā)現(xiàn)所有的法律都只是歷史現(xiàn)象，不可能永垂不朽;正如陳興良教授后來所說的：“任何法律都不可能一成不變……刑法也是如此?！盵31]刑法中的比附類推是如此，刑法中的罪刑法定也未必不是如此。歷史的經(jīng)驗告訴我們，法律制度如同大江大河，要想持續(xù)不斷、奔流不息，必須有匯流，有融合。因此，盡管現(xiàn)行《刑法》中沒有規(guī)定比附類推條款，但從學術(shù)上進行滿足實踐需求和學術(shù)創(chuàng)新的探索，仍有一定必要性。

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