賈世麒

【摘 要】 民事訴訟法與民事訴訟法解釋，由于民訴法制定的歷史原因，目前圍繞案外人針對執(zhí)行這種具有天然強制性的公權力行為，存在多種執(zhí)行救濟手段，但彼此之間在實踐中呈現出無所適從，任由當事人自由選擇程序和嚴格當事人的程序選擇的處分權利共同存在，總的而言一種混亂的局面。對民訴執(zhí)行程序進行蠲削煩苛的工作勢在必行，尤以案外人執(zhí)行異議之前置程序的存廢為焦點。

【關鍵詞】 民事訴訟 執(zhí)行異議 前置程序

審視當前的民事執(zhí)行異議之訴的前置審查程序，以“闌尾”以闌尾類比最為合適，原因在于“闌尾”于人體生理構造之作用實與執(zhí)行異議之訴的前置程序于民事訴訟程序的地位和作用相似。闌尾乃無用且累贅之人體構造，拋棄醫(yī)學上對闌尾的精確定義，以一般人的角度進行認識，人的闌尾乃消化系統(tǒng)中盲腸的凸起，在消化過程沒有任何作用，且管腔狹窄，容易滋生細菌病毒，引起耳熟能治的闌尾炎。而前置程序乃為法律強規(guī)定的必經程序，除非當事人違反當事人誠信義務之原則，民訴執(zhí)行案件的異議是必然進入實體審理階段的，在案外人提請執(zhí)行異議時，實乃無故之訟累，如人之闌尾，非為消化系統(tǒng)作貢獻，而實乃病毒細菌藏污納垢之所，長此以往，民事程序的公平與效率之價值，實在難以圓滿。

1 民事訴訟有關執(zhí)行程序規(guī)定的歷史發(fā)展脈絡與運行情況

案外人執(zhí)行異議的規(guī)定由來已久，當然在1982年最初的民事訴訟法最初訂立之時，我國社會尚且處在改革開放初期，法學研究由于歷史原因實際上在是長期停滯后剛剛開始的階段，學界研究的不足就導致了對當時世界上主流國家的民事訴訟法沒有清晰的認識，設計合理，執(zhí)行明確，社會效果良好的民事執(zhí)行制度自然就無從談起了。由此案外人執(zhí)行異議之訴的制度沒有建立，當然這也與當時國內的政治、經濟與司法環(huán)境有關，職權主義的色彩極為濃厚，因此在1982年首次制定的民事訴訟法中只給予了當事人向法院提出異議的權利。1991年的民事訴訟法修訂引入了案外人對執(zhí)行標的提出異議并且進行救濟的程序的規(guī)則但是該規(guī)則將對執(zhí)行標的審查的權利留給了執(zhí)行人員，并且執(zhí)行人員如果認為案外人的理由成立，必須報院長批準，且后續(xù)只有針對原判決、裁定的再審程序。

2007年修法對執(zhí)行異議進行了重要的修改，學界普遍認同07年的這次民事訴訟法的修訂正式地建立了案外人異議之訴制度這個事實，即案外人基于其對執(zhí)行標的物的排他性實體權利，在執(zhí)行程序終結前，向執(zhí)行法院對執(zhí)行申請人（必要時以被執(zhí)行人為共同被告）提起的旨在排除強制執(zhí)行的訴訟，2007年修訂的民事訴訟法中的二百零四條拋棄了過去對當事人申請的執(zhí)行異議進行裁定且一裁終局的制度和就啟動再審再審而言只有法院有此權利，案外人對裁定不服的或可以另案起訴，或可提起再審。2012年與2017年修訂的民事訴訟法保留繼承了2007年修訂的民事訴訟法對有關執(zhí)行救濟的有關規(guī)定，最新的民事訴訟法規(guī)定了對當事人、利害關系人對執(zhí)行行為違法的救濟程序與案外人保護自己對執(zhí)行標的權利的救濟程序，并且針對異議被駁回后，原判決、裁定是否存在錯誤分別引流向審判監(jiān)督程序與執(zhí)行異議之訴程序。從07年至今，十二年的時間過去，民事訴訟法進行了兩次修改，而這兩款條文保留至今，執(zhí)行異議之訴的前置審查程序制度未進行任何變革，但是民事訴訟實踐卻在這十二年間發(fā)生了重大變化，這種實踐中的變化必然要求以法典化為特征的大陸法系國家法律本身的進化。

考察執(zhí)行異議前置程序的設置以及其所規(guī)定的流程，案外人提出對執(zhí)行標的異議后并不意味著流程的終止，反而當事人是可以進一步通過訴訟的方式加以最終解決的，但是返回到實踐中，案外人執(zhí)行異議申請在經過執(zhí)行機構進行初步審查且作出裁定之后，當事人再行提起訴訟的案件數量卻并不是很多。對這種現象背后的原因進行反思，一方面是存在執(zhí)行異議提起是極為簡單且不需要任何成本的。當時法律制定時，立法者所考慮到的用前置程序來過濾民事訴訟當事權利的濫用，造成濫訴現象初衷是好的，但是更為明顯的是當下這種前置程序已經造成了當事人的訴累。總而言之，案外人異議之訴的前置程序在對案外人權利保護的這項流程制度上猶如人之“闌尾”。

2 執(zhí)行異議前置程序的缺陷

實際上民訴程序總體上是分為民事審判與民事執(zhí)行兩個部分的，并且在背后的基本原則與制度設計原理上有著完全不同的目的，正是因為這些差異才會形成目前審執(zhí)分立的格局，執(zhí)行程序目的首要側重于維護公法秩序，在審判將法律的應然權利轉變?yōu)楫斒氯说默F實權利后，執(zhí)行要做的就是實現這種權利，故而效率成為民事執(zhí)行程序的關鍵。

法律的天平傾向于效率一邊。傳統(tǒng)的觀點認為，執(zhí)行實踐中案外人申請執(zhí)行異議的原因是多種多樣的，相較于執(zhí)行局對執(zhí)行異議進行初步審查，任何民事審判庭管轄的民事訴訟程序相對來說都是比較復雜的，如果案外人異議一律通過訴訟程序處理，可能會對執(zhí)行效率產生不利影響，也可能被案外人惡意利用，拖延執(zhí)行，相比之下，執(zhí)行機構的審查程序則相對簡單，將執(zhí)行機構審查作為訴訟的前置程序，可以解決一部分案外人異議問題，有利于減少當事人的訟累，節(jié)約司法資源，提高執(zhí)行的效率，可見設置該前置程序，是為了減少參差不齊的案外人異議給執(zhí)行效率帶來的負面影響，以達到提高執(zhí)行效率的目的。

司法錨定效應。此觀點非為惡意揣度我國目前的司法狀況，但就現實的狀況而言，任何預先之印象構建實為爭取民事權利的重要環(huán)節(jié)，國家目前在立案前的案件分流工作還不甚令人滿意，訴訟、仲裁、調解和替代性糾紛解決方式并未有機聯系結合起來，調解的專業(yè)水平不夠，仲裁的難以平易近人的高端形象，替代性糾紛解決方式整體尚未為社會所熟知，爭議解決統(tǒng)一涌向法院，且不說訴訟乃社會公共資源，大量訴訟，受民事審限的規(guī)定，于法院、法庭、法官、都會是極大的工作壓力，案件大量堆積，易造成案件審理過程一路向前，對案件審理流于表面，難以做到真正的實質審查，法官實在是“心有余而力不足”。

權力天然需要監(jiān)督?！皩嗔﹃P進制度的籠子”雖然某種程度上是政治上的主張，但是法律所配置給各個公權力機關的權力，依然要遵循這樣的基本理念，目前對執(zhí)行異議進行裁決的與執(zhí)行權配置在一個部門行使，裁判性質權力與帶有強制性的執(zhí)行權這兩種不同性質的權力難免形成某種凌駕于法律之上的“權力”，這在規(guī)范性欠缺的某些基層法院尤為可能，并且我國目前申請執(zhí)行也都在第一審人民法院。機構內人事關系的和諧而且由執(zhí)行部門包辦執(zhí)行案件，案件調查審核、對執(zhí)行標的所采取的各項措施，執(zhí)行標的物的分配與交付及對各種執(zhí)行異議的處理，全由一個部門內的人負責，權力過分集中，難于對其進行有效監(jiān)督。

爭議解決的專業(yè)化趨勢。從紙面之權利到真實之權利的橋梁，仰仗執(zhí)行工作的良好展開。案件數量巨大，執(zhí)行依據的類型多鐘多樣，涉及真實的人員工作、資金支持以及基本的設備保障，執(zhí)行工作不可謂不復雜。但歸根結底，執(zhí)行并不是庭審，不會有證據的采納、事實的認定以及法律的適用，裁判工作必須由具備扎實的法律知識、專業(yè)的法律技能的人員承擔。案外人執(zhí)行異議的就是牽涉到法律關系判斷，執(zhí)行工作人員并非無此能力斷定，但執(zhí)行機構必無權斷定！

兩造對抗的民事訴訟基本構造被極大弱化，行政化色彩明顯。對案外人提出的執(zhí)行標的異議的審查，通常是在執(zhí)行局內部，機構內部的權力構建在沒有明確的監(jiān)督平衡制度下，很難去假設其公正性與專業(yè)性，而且該審查采用的是書面形式，也就是說只要執(zhí)行局認為執(zhí)行標的異議理由不足以阻卻執(zhí)行，那自然不會裁定中止執(zhí)行，或因為法院內部考核為了追求結較高的結案率而傾向于裁定不中止執(zhí)行，那么案外人的異議就不會成立，這種制度所導致的實際操作具有很大隨意性和主觀性，缺乏有效的監(jiān)督平衡機制。

結 語

綜上所述，對案外人異議之訴的前置審查程序加以變革是十分必要的，但是若試圖通過改變執(zhí)行機構的設置來實現這一目的亦存在諸多難題，對此，筆者認為在此傳統(tǒng)路徑之外尋求另一種方式亦不無不可，實踐中，執(zhí)行救濟為執(zhí)行工作的一部分，但是執(zhí)行救濟非為執(zhí)行服務，乃為救濟服務，救濟才是執(zhí)行救濟制度的終點。觀察當代民事執(zhí)行體例的設置安排，執(zhí)行救濟往往置于后半部分，這樣一個涉及實體權利義務關系判斷的程序并不能完美的融入執(zhí)行規(guī)定體例中。既然有些案外人可通過再審程序來保障自身權益，那么再審在啟動上的嚴格控制已經可以實現對程序安定性的維護，之前的前置審查不免有些功能上的重復。因此，既然后續(xù)的訴訟程序已有其一定的過濾機制及發(fā)生的必然性，那么將該前置程序刪去不僅更為直接，也更為可行。

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