□文｜吳煊瑩

（作者單位：上海師范大學(xué)）

在中國銀行股份有限公司太原并州支行與太原市大復(fù)盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛一案中，大復(fù)盛公司已于2003年12月16日辦理了工商登記變更其法定代表人，該公司原法定代表人王力民未經(jīng)公司授權(quán)，以大復(fù)盛公司的名義于2003年12月25日與中行并州支行簽訂抵押合同，最高人民法院再審時認(rèn)為中行并州支行無從知道也不應(yīng)當(dāng)知道王力民簽約時使用的公章系其私自刻制，在主觀上是善意的，因此構(gòu)成表見代理。[]

上述判決的合理性有所爭議，責(zé)任歸屬是否合理，若不構(gòu)成表見代理，僅是狹義無權(quán)代理又如何歸責(zé)。在《民法總則》頒布之前，關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定主要是《民法通則》第66條與《合同法》第48條，但其中最大的問題就是未明確在被代理人不追認(rèn)的情況下，無權(quán)代理人對第三人承擔(dān)何種具體責(zé)任。而《民法總則》第171條在延續(xù)上述規(guī)定的情況下進一步對無權(quán)代理人的法律責(zé)任作出了規(guī)定，即第171條的第3款第4款。這也是本文所探討的無權(quán)代理法律責(zé)任的法律依據(jù)，僅指狹義的無權(quán)代理，不同于《民法總則》第172條所規(guī)定的表見代理。

無權(quán)代理法律責(zé)任的性質(zhì)

學(xué)術(shù)爭鳴。關(guān)于無權(quán)代理的責(zé)任性質(zhì)，我國學(xué)界尚未形成通說，學(xué)者們所持的觀點主要分為合同責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說、法律特別責(zé)任說、締約過失責(zé)任說以及擔(dān)保責(zé)任說。[]大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為無權(quán)代理法律責(zé)任是無過錯責(zé)任。這一觀點將無權(quán)代理人推定為責(zé)任方，更傾向于保護第三人的利益，也更有利于維護交易安全，因此值得肯定。關(guān)于責(zé)任性質(zhì)，上述的五種學(xué)說各有利弊，若單以一種學(xué)說來定位無權(quán)代理法律責(zé)任的性質(zhì)，則頗顯不足。

合同責(zé)任說的不足誠如前文學(xué)者的觀點，將無權(quán)代理人提高到合同當(dāng)事人的地位上，存在將直接代理與間接代理混淆的問題，不宜采用。另從雙方意思表示來看，相對人與無權(quán)代理人都無意愿與對方簽訂合同，因而歸為合同責(zé)任并不妥當(dāng)。侵權(quán)責(zé)任說的不足除了前文所述的過錯原則的不適宜之外，從侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式來看也并不適宜。無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的方式并不能與承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式相符合，如果相對人請求的是履行合同義務(wù)而非賠償損害，這顯然不是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式所能滿足的。法律特別責(zé)任說確實籠統(tǒng)模糊，任何一種法律責(zé)任都由法律規(guī)定而來，不能因其無法歸入已有的責(zé)任分類中就認(rèn)為其是一種特別責(zé)任。該說容易讓人產(chǎn)生凡是與已有分類稍有不符合的便歸入特別責(zé)任的誤解。締約過失責(zé)任說的不足在于它的產(chǎn)生階段。締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同成立或合同生效之前。對于合同生效以后的階段就不存在締約過失責(zé)任了。若無權(quán)代理人與第三人訂立的合同并非無效，那締約過失責(zé)任就會存在適用障礙。此外，若第三人的請求是履行合同，締約過失責(zé)任說亦無法自圓其說。擔(dān)保責(zé)任說的反對者所言不無道理，該說若帶入主從合同關(guān)系，必然會與設(shè)定無權(quán)代理法律責(zé)任的初衷相矛盾。從合同依附于主合同，因此主合同的效力亦決定了從合同的效力。那么當(dāng)無權(quán)代理人與第三人訂立的主合同無效時，作為從合同的擔(dān)保責(zé)任又從何談起。

本文所涉及的無權(quán)代理僅指狹義的無權(quán)代理，在有效代理中會牽涉的三方關(guān)系，在本文中只涉及到無權(quán)代理人與第三人之間的關(guān)系。因而本文欲探討的無權(quán)代理的法律責(zé)任實為無權(quán)代理人的法律責(zé)任。

英美法學(xué)界的準(zhǔn)合同義務(wù)說更宜定性無權(quán)代理的法律責(zé)任。該說與上述的法律特別責(zé)任說和擔(dān)保責(zé)任說都有近似之處，其強調(diào)無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)源于法律，也強調(diào)無權(quán)代理人有保證的義務(wù)。此處的保證雖有擔(dān)保之用，但卻與擔(dān)保類型中的“保證”不同。此處的保證是一種準(zhǔn)合同義務(wù)，而非依附于主合同訂立的保證合同。

無權(quán)代理法律責(zé)任存在的問題

責(zé)任歸屬不明。本文開篇所引案例，爭議重點也是落在責(zé)任歸屬的合理性上。彼時無權(quán)代理人承擔(dān)何種法律責(zé)任法律并未明文規(guī)定，造成無法可依的現(xiàn)象。因而在司法實踐中，法院很少適用無權(quán)代理的規(guī)則審理案件，在大多數(shù)涉及無代理權(quán)而以他人名義實施法律行為的案件中，法官多適用表見代理的規(guī)則作出判決。在本應(yīng)適用無權(quán)代理追究代理人法律責(zé)任卻錯誤適用表見代理要求被代理人承擔(dān)有權(quán)代理法律效果的情形中，被代理人的利益遭到損害，而本應(yīng)承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任的無權(quán)代理人卻得以免責(zé)，這樣的判決結(jié)果難言公平。

責(zé)任方式的困境。根據(jù)《民法總則》第171條第3款的規(guī)定，被代理人拒絕追認(rèn)后，善意的相對人可以請求履行債務(wù)或者賠償損失。無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任就兩種方式，履行或賠償。張金海認(rèn)為這是一種選擇之債，但這種立法模式在法理上卻難以解釋清楚。第三人與無權(quán)代理人并非合同雙方當(dāng)事人，那么第三人請求無權(quán)代理人實際履行合同就缺乏確切的法理根據(jù)。這也是前文探討無權(quán)代理法律責(zé)任性質(zhì)的原因。在前文中所提到的合同責(zé)任說存在的不足即構(gòu)成第三人的請求缺乏法理根據(jù)的原因。

在多數(shù)情況下，無權(quán)代理人提供的標(biāo)的可能難以滿足相對人的要求，甚而還不如相對人再另行擇一處獲得履行標(biāo)的。因為相對人起初看中的便是被代理人的條件和資質(zhì)，無權(quán)代理人可能難以達(dá)到相應(yīng)要求。因而履行合同的請求也極可能變成強人所難。進一步設(shè)想，無權(quán)代理人履行標(biāo)的但卻超過了原本的履行利益的成本，這可能就會造成相對人的權(quán)利濫用。

再進一步，法院在承擔(dān)責(zé)任的方式上是否有選擇的裁量權(quán)也是需要考慮的。若無裁量權(quán)，只能支持相對人履行債務(wù)的請求，無權(quán)代理人受到超過合理限度的損失是否需要彌補，是否會有失公平。若有裁量權(quán)，是否會產(chǎn)生法院為了執(zhí)行順利而違背當(dāng)事人意愿只選擇判決賠償損失，從而導(dǎo)致履行債務(wù)的請求被架空的現(xiàn)象，以至于使履行債務(wù)的立法初衷無法實現(xiàn)。

無權(quán)代理法律責(zé)任的完善建議

《民法總則》頒布之后，關(guān)于無權(quán)代理法律責(zé)任的規(guī)定較之以往的規(guī)定有所進步，但仍有不足需要完善。經(jīng)歷《民法總則》三次審議，與無權(quán)代理法律責(zé)任相關(guān)的171條第3款第4款都未曾改動，足以說明這個條款的爭議不大，受到大多數(shù)的支持，立法者對無權(quán)代理法律責(zé)任的規(guī)定確有可取之處，因此本文的完善建議不考慮變動已有法律，希望能另采取措施克服無權(quán)代理法律責(zé)任所面臨的困境，以期配合《民法總則》的相關(guān)規(guī)定能落到實處，實現(xiàn)其立法意圖。

明確責(zé)任歸屬。事實上，本文開篇所引的案例涉及的根本不是表見代理的問題，大復(fù)盛公司在變更法定代表人之后已經(jīng)辦理工商登記，將王力民不再是該公司法定代表人的事實進行了公示。王力民在既不是公司法定代表人亦未經(jīng)公司授權(quán)的情況下訂約的行為屬于無權(quán)代理的行為。本案中，中行并州支行完全可以通過企業(yè)信息查詢系統(tǒng)獲知王力民的權(quán)限變更情況卻怠于查詢，存在過錯，因此不能以其對王力民訂約時所使用私刻公章的信賴主張成立表見代理。當(dāng)存在登記系統(tǒng)或者法定限制時，相對人理應(yīng)通過查詢登記、章程以及相應(yīng)決議等來確定代理人的權(quán)限，相對人怠于查詢的，構(gòu)成重大過失，不能主張表見代理。

這是發(fā)生在《民法總則》制定之前，現(xiàn)法律已明確規(guī)定無權(quán)代理人需承擔(dān)何種責(zé)任，與表見代理混淆的現(xiàn)象應(yīng)會有所減少。但是根據(jù)我國實際情況，《民法總則》第171條要落到實處可能需要輔以其他措施，比如最高法院頒布與無權(quán)代理法律責(zé)任有關(guān)的指導(dǎo)案例。

除此之外，責(zé)任歸屬問題還需考慮到主觀要件。梁慧星主持起草的《中國民法典草案建議稿總則》第187條第3款規(guī)定，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無代理權(quán)的，無權(quán)代理人不承擔(dān)責(zé)任。楊立新主持起草的《中華人民共和國民法總則編》（建議稿）第168條第3款規(guī)定，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)缺乏的，代理人不負(fù)責(zé)任。上述兩個專家建議稿將相對人對代理權(quán)存續(xù)的信賴作為無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任的前提，值得肯定。讓裁判者在實踐中考量主觀因素，不能夠完全依靠自由裁量權(quán)，那么就需要有明確的規(guī)定指引，比如制定明確的司法解釋予以補充。

明確責(zé)任方式。在《民法總則》頒布之前，司法界對于無權(quán)代理法律責(zé)任的處理常以判決實際履行為主。在王洪林與陳漢均等買賣合同糾紛上訴案中，江蘇省南通市中級人民法院判決無權(quán)代理人承擔(dān)向相對人支付買賣合同價款的實際履行責(zé)任。[]

現(xiàn)在《民法總則》已經(jīng)頒布，暫且不論法院直接判決實際履行是否符合無權(quán)代理法律責(zé)任的性質(zhì)，也不論這樣的判決是否解決問題，但就僅從字面上理解也與新法有所不同。上述判決所謂的“實際履行”與《民法總則》第171條中的“履行債務(wù)”并不一樣，實際履行是包含了履行義務(wù)以及承擔(dān)違約等合同中有約定的賠償。而“履行債務(wù)”在法律規(guī)定中是與“賠償損失”并列的，因而“履行債務(wù)”的范圍小于“實際履行”，筆者認(rèn)為此處的“履行債務(wù)”的內(nèi)容實際上與《合同法》第107條中“繼續(xù)履行”[]相同。因此，若根據(jù)新法判決，前文所說的責(zé)任方式選擇的困境依然還在。為了避免造成第三人權(quán)利濫用的現(xiàn)象，其請求權(quán)需要受到限制，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予法官裁量的權(quán)力，即第三人若請求履行債務(wù)確不合適，法官有權(quán)判決賠償損失予以替代。由此法官裁量權(quán)就會與當(dāng)事人的自主權(quán)存在沖突，為了化解沖突，就需要使法官的裁量權(quán)在合理限度內(nèi)行使，避免裁判者侵害當(dāng)事人的權(quán)利。在現(xiàn)有法律不變動的情況下，最高人民法院頒布典型指導(dǎo)案例以及出臺具體的司法解釋，方能起到正確指引法官正確行使裁量權(quán)的作用。