摘? ? ? 要：帶薪年休假是休假的重要種類，與職工生活息息相關(guān)。雖然我國已建立了集法律、行政法規(guī)、規(guī)章為一體的帶薪年休假制度，但職工休假并不容易，且爭(zhēng)議頻發(fā)。本文簡(jiǎn)要介紹了域外帶薪年休假制度，比較了學(xué)界對(duì)帶薪年休假作出的不同定義，并歸納出核心內(nèi)涵。通過比較分析與實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，我國帶薪年休假制度存在著制度設(shè)計(jì)不盡合理、立法不明確等問題，提出應(yīng)實(shí)行強(qiáng)制休假、加重不履行休假義務(wù)的法律責(zé)任、降低帶薪年休假享受條件、延長休假期限且不以工齡分層、由勞動(dòng)者啟動(dòng)休假、實(shí)行連休、明確爭(zhēng)議條款等立法建議，以期為法律修正助益。

關(guān)? 鍵? 詞：帶薪年休假;休息休假;工資報(bào)酬

中圖分類號(hào)：F249.2? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2019）08-0119-11

收稿日期：2019-06-25

作者簡(jiǎn)介：余朝陽（1991—），重慶長壽人，重慶市長壽區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁院副院長，仲裁員，研究方向?yàn)閯趧?dòng)法學(xué)。

帶薪年休假的重要性不言而喻，其對(duì)于消除職工疲勞、增進(jìn)個(gè)人發(fā)展、促進(jìn)國家旅游業(yè)的繁榮均具有顯著意義。當(dāng)前，世界各國普遍實(shí)行了帶薪年休假制度。我國現(xiàn)行帶薪年休假制度自2008年1月1日施行，作為一項(xiàng)休假權(quán)，帶薪年休假早已深入人心并受到社會(huì)廣泛歡迎，但在實(shí)踐過程中并未完全達(dá)到立法預(yù)期效果，反而被很多人稱為系“寫在紙上的權(quán)利”，本文也由此而進(jìn)行反思。

一、我國帶薪年休假概述

帶薪年休假可簡(jiǎn)稱為年休假，法律對(duì)其并無明確的界定，多見于學(xué)理解釋。有學(xué)者認(rèn)為：“年休假是指職工每年享有保留職務(wù)和工資的一定期限連續(xù)休息的假期”;[1]也有學(xué)者認(rèn)為：“年休假，是指法律規(guī)定的勞動(dòng)者工作滿一定的工作年限后，每年享有的保留工作、帶薪連續(xù)休假”;[2]還有學(xué)者認(rèn)為：“年休假是國家根據(jù)勞動(dòng)者工作年限和勞動(dòng)繁重緊張程度每年給予的一定期間的帶薪連續(xù)休假”。[3]縱觀上述有關(guān)年休假的定義并無本質(zhì)區(qū)別，即年休假的享受條件是勞動(dòng)者工作滿一定年限，享受方式是保留崗位和薪酬。

帶薪年休假雖是一種為公眾所熟悉的休假，但由于與相關(guān)休假名稱相似或內(nèi)涵部分重合，導(dǎo)致人們常將之與帶薪休假、公休假日、帶薪公共假日等概念相混同。因此有必要予以區(qū)分：⑴帶薪休假與帶薪年休假。帶薪休假即帶薪享受休假，有廣義和狹義之分。廣義的帶薪休假是一切享受薪酬的休假，包含法定節(jié)假日、婚假、產(chǎn)假、護(hù)理假等，自然也包含帶薪年休假;狹義的帶薪休假是指除帶薪年休假外的國家法定休假日帶薪的休假。[4]通常情況下帶薪休假是指狹義上的。⑵公休假日與帶薪年休假。實(shí)踐中，公休假日與帶薪年休假被混用的情形較普遍，多見于機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度中。其實(shí)，公休假日是休息日的另一種稱謂。[5]根據(jù)《中國司法大辭典》的定義，公休假日是指“勞動(dòng)者每完成一定時(shí)間的勞動(dòng)工作之后，依法獲得的休息時(shí)間”。[6]關(guān)于二者的差異，立法中早已顯現(xiàn)。如1981年3月14日施行的《國務(wù)院關(guān)于職工探親待遇的規(guī)定》（國發(fā)[1981]36號(hào)）第2條就出現(xiàn)了“公休假日”字樣，而此時(shí)國家并未實(shí)行帶薪年休假制度，足見二者并非同一概念。⑶帶薪公共假日與帶薪年休假。“公共假日是國家立法機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定的提供剛性保障的公眾節(jié)假日?！盵7]公共假日包含法定節(jié)假日和休息日，而休息日是不計(jì)薪的，所以帶薪公共假日即法定節(jié)假日。

二、域外帶薪年休假制度介紹

（一）域外帶薪年休假制度的起源和發(fā)展

1936年，法國200萬工人為了爭(zhēng)取工資福利、休息休假舉行了席卷全國的大罷工運(yùn)動(dòng)。政府召集勞資雙方展開集體談判，簽署的《馬提翁協(xié)議》里面就包含設(shè)立帶薪年休假制度的條款。同年6月20日，法國正式通過帶薪年休假法律，首次賦予工薪雇員享有最長15個(gè)工作日的帶薪年休假。[8]是年，國際勞工大會(huì)通過了有工資的休假公約（第52號(hào)公約），規(guī)定連續(xù)服務(wù)滿1年以上的職工至少享受帶薪年休假6天，未滿16周歲的工人和學(xué)徒在同等條件下至少享受12天的帶薪年休假。[9]隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們休假意識(shí)的提高，帶薪年休假制度獲得了越來越廣泛的認(rèn)可，并在不斷發(fā)展。1970年6月24日，國際勞動(dòng)組織通過了《1970年帶酬年休假公約（修訂）》（第132號(hào)公約）（以下簡(jiǎn)稱《公約》）?！豆s》適用于除海員外的一切受雇人員，享受年休假的前提是“必須有一段最低期限的服務(wù)時(shí)間”，此最低服務(wù)時(shí)間“不得超過6個(gè)月”，“休假的期限在任何情況下不得低于每個(gè)工作年的3周工作時(shí)間”。[10]海員因工作環(huán)境等原因可獲得較一般職工更為特殊的保護(hù)，如《2006年海事勞工公約》規(guī)定：“根據(jù)按海員特殊需要規(guī)定適當(dāng)計(jì)算方法的任何集體協(xié)議或法律法規(guī)，帶薪年休假的權(quán)利應(yīng)以每服務(wù)1個(gè)月最低2.5個(gè)日歷天為基礎(chǔ)計(jì)算?！睅侥晷菁僭缫殉蔀槿蛐孕菁?，“20世紀(jì)60年代后，西歐北美絕大多數(shù)國家普遍實(shí)行了帶薪休假制;20世紀(jì)70-80年代后，日本、韓國、新加坡、泰國、印度、巴西和阿根廷等國以及我國香港、臺(tái)灣、澳門地區(qū)也先后實(shí)行了這一制度?！盵11]

（二）域外主要國家和地區(qū)帶薪年休假制度比較

⒈帶薪年休假享受條件和天數(shù)。歐盟帶薪年休假的規(guī)定較《公約》對(duì)職工更為有利。歐盟規(guī)定：“每位勞動(dòng)者根據(jù)成員國有關(guān)年假權(quán)與獲得的條件等國內(nèi)立法和/或慣例，應(yīng)享有至少4周時(shí)間的帶薪年假的權(quán)利。”[12]法國在1982年就規(guī)定：“凡在相關(guān)年度內(nèi)，證明受同一雇主雇用的時(shí)間至少相當(dāng)于實(shí)際工作1個(gè)月時(shí)間的勞動(dòng)者，均有權(quán)享受休假;假期時(shí)間之長短按每工作1個(gè)月休假2.5工作日計(jì)算，但每年可要求休假的總時(shí)間不得超過30個(gè)工作日。”[13]此時(shí)，勞動(dòng)者享受年休假的前提為工作1個(gè)月，后來關(guān)于工齡條件的標(biāo)準(zhǔn)逐漸降低，終在2012年取消。[14]德國于1963年施行帶薪年休假制度，德國相關(guān)法律規(guī)定每個(gè)雇員享受不低于15個(gè)工作日的帶薪年休假，年滿35周歲的或者勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)5年以上的雇員年休假可達(dá)18個(gè)工作日。當(dāng)時(shí)，德國集體合同常有年休假天數(shù)隨著勞動(dòng)者年齡增長而增加的規(guī)定，但人們逐漸意識(shí)到根據(jù)年齡來劃分年休假的天數(shù)是一種年齡歧視，現(xiàn)在除非有客觀理由說明其合理性，否則不再將年休假天數(shù)和勞動(dòng)者年齡掛鉤。[15]德國勞動(dòng)者在每一自然年度都享有帶薪休休養(yǎng)假的請(qǐng)求權(quán)，休假長度最少24個(gè)工作日。德國勞動(dòng)者享受年休假的前提是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)達(dá)到6個(gè)月，但勞動(dòng)者因工作崗位調(diào)整尚未滿足該等待時(shí)間，或者在第一個(gè)半年中達(dá)到該等待時(shí)間后退出了勞動(dòng)關(guān)系，則他對(duì)每一個(gè)滿月雇傭享有1/12的年休假請(qǐng)求權(quán)。[16]日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》第39條規(guī)定：“勞動(dòng)者要獲得年休假權(quán)，必須連續(xù)受雇達(dá)6個(gè)月以上，且出勤率需達(dá)到80%。”[17]只要符合年休假的享受條件，即獲得10天的年休假。受雇年限越長，獲得的年休假假期越長：1.5年以上，獲得11天年休假;2.5年以上，獲得12天的年休假;以后每增加一年，可多獲得2天年休假，直至6.5年以上，獲得20天年休假，年休假天數(shù)不再增加。美國的情況比較特別，美國沒有帶薪年休假最低天數(shù)的法律規(guī)定，但美國人休假意識(shí)強(qiáng)，且美國企業(yè)管理水平高，一般職工都會(huì)享受帶薪年休假。[18]

⒉帶薪年休假時(shí)間的安排。《公約》規(guī)定帶薪年休假中的一段休假至少應(yīng)相當(dāng)于不間斷工作的兩周時(shí)間，并在至多1年內(nèi)休完，其他的休假時(shí)間至多在18個(gè)月內(nèi)休完。[19]在法國，一般應(yīng)在每年的5月1日至10月30日間休年休假，休假時(shí)間由集體合同規(guī)定，沒有的則由雇主參照習(xí)慣并聽取企業(yè)委員會(huì)與員工代表的意見后確定。年休假在12個(gè)工作日內(nèi)的必須連休，每次休年休假最長不超過24個(gè)工作日。超過12個(gè)工作日的年休假經(jīng)雇員同意，雇主可以分段安排，但其中一段休假時(shí)間至少為12個(gè)工作日。[20]在德國，年休假由雇主進(jìn)行安排，通常以連續(xù)的方式給予，即便有特殊原因致使休假必須分段的，也應(yīng)保證有一次必須達(dá)到12個(gè)工作日。休假應(yīng)在當(dāng)年度完成，只有存在法定的特殊情形，才可轉(zhuǎn)移到下一年度，且需在次年的3月31日前完成，逾期則休假請(qǐng)求權(quán)消滅。[21]日本勞動(dòng)者享有最初確立休假期間的權(quán)利，但如與企業(yè)正常運(yùn)營相沖突，雇主可以改變勞動(dòng)者確立的期間。日本《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》未對(duì)年休假分開使用進(jìn)行限制，導(dǎo)致1至2天的按天休假的情況很普遍。勞動(dòng)者當(dāng)年度享有的年休假權(quán)如果在次年度未行使，則滅失。[22]

⒊未享受帶薪年休假的補(bǔ)償?！豆s》第12條規(guī)定：“任何關(guān)于放棄公約第3條第3款規(guī)定的最低期限的帶酬年休假權(quán)或者關(guān)于用津貼或用其他任何方式補(bǔ)償而放棄這種休假權(quán)的協(xié)議，根據(jù)各國的情況應(yīng)是完全無效的或禁止的?！盵23]歐洲聯(lián)盟法院也曾提醒“勞動(dòng)者所享有的帶薪年假是聯(lián)盟社會(huì)法的一項(xiàng)重要原則。勞動(dòng)者必須享有真正的休息時(shí)間，以確保有效地保護(hù)其安全與健康。勞動(dòng)者只有在勞動(dòng)關(guān)系終止時(shí)才允許用年假補(bǔ)助津貼代替帶薪年假”。[24]法德等國均確立了只有當(dāng)勞動(dòng)關(guān)系終止致使年休假無法實(shí)現(xiàn)時(shí)才能用休假補(bǔ)償金來替代休假。法國還區(qū)分解雇的原因，如果“員工是因‘重大過錯(cuò)這種行為被解雇，雇主不需支付雇員帶薪年休假補(bǔ)償金”。[25]

三、我國現(xiàn)行帶薪年休假制度及存在的問題

（一）我國現(xiàn)行的帶薪年休假制度

1991年6月15日，《中共中央、國務(wù)院關(guān)于職工休假問題的通知》（中發(fā)電[1991]2號(hào)）第2條規(guī)定各級(jí)黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和企事業(yè)單位的職工每年可以享受最多不得超過兩周的帶薪年休假。此時(shí)的帶薪年休假是單位給予職工的一項(xiàng)福利，還未成為勞動(dòng)者的基本權(quán)利。法律文本中最早出現(xiàn)“帶薪年休假”字樣是在1995年1月1日施行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）第45條中，但其只是概括性地規(guī)定勞動(dòng)者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假，將具體辦法授權(quán)國務(wù)院制定。2007年12月14日，國務(wù)院頒布《職工帶薪年休假條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），于2008年1月1日起施行，正式構(gòu)建起我國的帶薪年休假制度。隨后，原人事部、人力資源和社會(huì)保障部先后頒布了《機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實(shí)施辦法》（中華人民共和國人事部令第9號(hào)）、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》（中華人民共和國人力資源和社會(huì)保障部令第1號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）細(xì)化了《條例》中的各項(xiàng)具體問題，帶薪年休假制度全面建立。為維護(hù)海員權(quán)益，促進(jìn)航運(yùn)事業(yè)發(fā)展，2015年8月29日，十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過決定，批準(zhǔn)加入《2006年海事勞工公約》，并在2016年11月12日對(duì)我國正式生效。我國作為擁有全球海員總數(shù)三分之一的航運(yùn)大國，一直對(duì)海員的勞動(dòng)權(quán)利十分重視。早在2007年制定《中華人民共和國船員條例》時(shí)就努力與《2006年海事勞工公約》接軌，如第30條第2款規(guī)定：“船員除享有國家法定節(jié)假日的假期外，還享有在船舶上每工作2個(gè)月不少于5日的年休假?！贝藶槲覈鴰侥晷菁倭⒎ㄖ械奶貏e法。

⒈帶薪年休假的主體及享受條件。我國《條例》第2條規(guī)定：機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作滿1年以上就可以享受帶薪年休假。帶薪年休假對(duì)職工的覆蓋面很廣，幾乎涵蓋了所有類型。對(duì)于非全日制職工是否享受帶薪年休假的問題，《條例》與《實(shí)施辦法》均未明文規(guī)定，《國務(wù)院法制辦對(duì)〈關(guān)于《職工帶薪年休假條例》有關(guān)問題的請(qǐng)示〉的復(fù)函》（國法秘政函[2009]5號(hào)）強(qiáng)調(diào)《條例》第3條規(guī)定的累計(jì)工作時(shí)間是指職工從事全日制工作的時(shí)間。由此可以認(rèn)定，非全日制職工不受《條例》調(diào)整，除非當(dāng)事人另有約定外，非全日制職工無權(quán)主張帶薪年休假。該復(fù)函亦明確《條例》第2條規(guī)定的職工連續(xù)工作1年以上，“沒有限定必須是同一單位，因此，既包括職工在同一單位連續(xù)工作1年以上的情形，也包括職工在不同單位連續(xù)工作1年以上的情形”。

⒉帶薪年休假的天數(shù)。帶薪年休假的天數(shù)與職工累計(jì)工作年限緊密相連，總的來說呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。休假天數(shù)分三個(gè)檔次，每檔相差5天。職工累計(jì)工作年限1年以上、10年以上、20年以上的，分別享受帶薪年休假5天、10天、15天。

⒊帶薪年休假與其他休息休假的關(guān)系?！稐l例》第3條第2款及《實(shí)施辦法》第6條規(guī)定，國家規(guī)定的假期、休息日及工傷職工停工留薪期間是不計(jì)入帶薪年休假期限的。此外，還存在一些特殊的休假，如《條例》第4條規(guī)定，職工如已休假則無權(quán)享受當(dāng)年度的帶薪年休假，包括以下三種情形：⑴寒暑假，寒暑假休假天數(shù)多于帶薪年休假天數(shù)的;⑵事假，事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的;⑶病假，病假又分三個(gè)檔次——累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的;累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的;累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的。如果職工已享受當(dāng)年的帶薪年休假，年度內(nèi)又出現(xiàn)上述事假、病假規(guī)定情形之一的，就不能享受下一年度的帶薪年休假。

⒋帶薪年休假的安排?！稐l例》第5條規(guī)定，帶薪年休假由單位根據(jù)生產(chǎn)、工作情況，并考慮職工的意愿進(jìn)行統(tǒng)籌安排。在1個(gè)年度內(nèi)可集中安排，也可分段安排，特殊情況下可以跨1個(gè)年度安排。經(jīng)職工本人同意，可以不安排休假。

⒌未享受帶薪年休假的補(bǔ)償與法律責(zé)任?！稐l例》第7條規(guī)定，單位因工作需要不能安排職工帶薪年休假的，經(jīng)職工本人同意后，可以支付300%的未休年休假工資報(bào)酬代替休假，其中包含單位支付職工正常工作期間的工資收入。如單位已盡到安排休假義務(wù)，職工因本人原因且書面提出不休假的，只付正常工作期間的工資收入。單位不履行法定義務(wù)，會(huì)被行政部門責(zé)令改正;逾期不改正的，則按未休年休假工資報(bào)酬的數(shù)額向職工加付賠償金;最終還有面臨行政處分或被強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）我國帶薪年休假制度存在的問題

1.帶薪年休假制度不盡合理。一是帶薪年休假享受條件較嚴(yán)苛。我國的勞動(dòng)者要連續(xù)工作滿1年以上才享受帶薪年休假，這就意味著勞動(dòng)者至少在首次工作的1年等待期內(nèi)是無權(quán)享受該假期的，遑論中途中斷的就業(yè)者。這與國際社會(huì)普遍規(guī)定最低服務(wù)期間不應(yīng)超過6個(gè)月有權(quán)享受帶薪年休假存在較大差距。二是帶薪年休假假期較短且分層，規(guī)定不合理。我國勞動(dòng)者僅享有5天至15天的帶薪年休假，特別是最低檔的5天，不能讓勞動(dòng)者達(dá)到休閑放松、自我提高的目的。以出門旅游為例，往返的在途時(shí)間可能要占用2天，剩下的閑暇時(shí)光屈指可數(shù)。10年檔的等待周期太漫長，最高檔的15天帶薪年休假更是需要20年的累計(jì)工作時(shí)間作為“背書”才能享受，假期天數(shù)也低于國際社會(huì)普遍規(guī)定，這足以說明我國帶薪年休假天數(shù)分層設(shè)計(jì)不合理。如果說這樣的制度設(shè)計(jì)是為了體現(xiàn)用人單位給老職工更多的恩惠以穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系，但我國的帶薪年休假制度又承認(rèn)了不同用人單位的工作年限累計(jì)計(jì)算，所以這種說法是站不住腳的。也有人認(rèn)為，年長的職工需要更多的休假以恢復(fù)體力和個(gè)人發(fā)展，但這種說法同樣沒有證據(jù)支撐。相反，也許年輕職工還需要更多的休假用以戀愛或?qū)I(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)。三是勞動(dòng)者對(duì)帶薪年休假的啟動(dòng)無自主權(quán)。帶薪年休假是由用人單位根據(jù)生產(chǎn)、工作情況統(tǒng)籌安排的，只是需要考慮職工意愿。此種情況下，帶薪年休假的假期由用人單位安排，職工只能被動(dòng)接受，可能導(dǎo)致用人單位安排的休假期限與職工的休假意愿不匹配。這與《條例》第1條確立的立法目“為了維護(hù)職工休息休假權(quán)利，調(diào)動(dòng)職工工作積極性”相違背。處于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的企業(yè)通常以利潤最大化為追求目標(biāo)。放假會(huì)影響生產(chǎn)效率，不放假又有增加工資支出之虞，若職工在應(yīng)休假期創(chuàng)造的價(jià)值高于單位不放假的支出，單位就缺乏放假的動(dòng)力。四是分段休假導(dǎo)致休假體驗(yàn)大打折扣?！稐l例》第5條確立了帶薪年休假可集中、可分段安排的模式。一般來說，集中休假是一種理想模式，因?yàn)橐欢螘r(shí)間的連續(xù)休假可以使職工恢復(fù)身心疲勞、出門遠(yuǎn)行等，從而發(fā)揮年休假應(yīng)有之功效，而分段休假無疑喪失了以上諸多便利。況且《條例》未對(duì)分段休假作出限制，現(xiàn)實(shí)中不乏用人單位將年休假拆分為單獨(dú)的自然日。更有甚者是將年休假以小時(shí)計(jì)，如有的用人單位安排職工休帶薪年休假2小時(shí)，折算為0.25天。五是用人單位違反帶薪年休假制度的違法成本低。用人單位違反帶薪年休假制度體現(xiàn)在其拒不安排職工休帶薪年休假，又不支付未休年休假的工資報(bào)酬。用人單位違反規(guī)定，拒不安排職工休帶薪年休假并無其他違法成本，最多是支付300%未休年休假工資報(bào)酬。用人單位既不安排休年休假又不依法支付未休年休假工資報(bào)酬的，才由有關(guān)行政部門責(zé)令限期改正，除非用人單位拒不執(zhí)行改正通知才有加付賠償金等責(zé)任。通常情況下用人單位不會(huì)與行政機(jī)關(guān)針鋒相對(duì)，而是選擇積極改正自身行為。用人單位的違法行為主要體現(xiàn)在前一階段，因此是沒有任何違法成本的。違法行為的零成本導(dǎo)致用人單位在違反帶薪年休假制度時(shí)毫無畏懼。六是以薪代假阻礙職工實(shí)際休假。帶薪年休假雖然帶薪，但并非全薪，是以排除加班工資后的薪酬作為計(jì)算基數(shù)。來自國家統(tǒng)計(jì)局的最新數(shù)據(jù)顯示，2019年4月，“全國企業(yè)就業(yè)人員周平均工作時(shí)間為45.4小時(shí)”。[26]從該數(shù)據(jù)可以看出，我國職工的加班時(shí)間屬于高位運(yùn)行狀態(tài)，加班工資在勞動(dòng)報(bào)酬總額中的占比不可小視。300%的未休年休假工資報(bào)酬對(duì)職工有很好的激勵(lì)作用，在某種程度上來說是變相鼓勵(lì)職工不休假。用人單位會(huì)以已向職工支付未休年休假工資報(bào)酬而減輕不依法安排職工休年休假的違法感，亦或認(rèn)為這本身就是正當(dāng)?shù)?，勞?dòng)者也會(huì)有一定的獲得感，但長此以往，人們的認(rèn)識(shí)會(huì)產(chǎn)生偏差，不再認(rèn)為帶薪年休假屬于法定的休假種類，反而是一種企業(yè)可以自主決定的福利。

2.帶薪年休假制度部分立法不明確。⑴對(duì)“連續(xù)工作1年以上（滿12個(gè)月）的”理解不一致?！稐l例》與《實(shí)施辦法》都規(guī)定了職工連續(xù)工作1年以上（滿12個(gè)月）的，享受帶薪年薪假。除前文提到的國務(wù)院法制辦作出的復(fù)函外，人力資源和社會(huì)保障部辦公廳于2009年4月15日作出的《關(guān)于〈企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法〉有關(guān)問題的復(fù)函》（人社廳函[2009]149號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《復(fù)函》）也明確職工連續(xù)工作滿12個(gè)月包含職工在不同用人單位連續(xù)工作的情形。職工在同一用人單位連續(xù)工作自好認(rèn)定，但以下幾種情形因法律未作具體規(guī)定而導(dǎo)致法律適用過程中爭(zhēng)議不斷：一是職工在不同用人單位先后工作的，何為連續(xù)工作。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職工前后在兩家單位工作，如日歷上的工作日不間斷即為連續(xù)工作。這要求職工在前后兩個(gè)單位之間不能有工作日的間斷，否則就不能算作連續(xù)工作。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以勞動(dòng)者社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)記錄沒有中斷作為連續(xù)工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職工在前后兩家單位工作連續(xù)與否應(yīng)以一個(gè)合理區(qū)間劃分，如以1個(gè)月為宜。二是職工曾經(jīng)連續(xù)工作1年以上中途中斷就業(yè)的，到新單位是否需要再次連續(xù)工作1年以上才能享受帶薪年休假。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職工中途中斷就業(yè)的，到新單位需再次連續(xù)工作1年以上才能享受帶薪年休假?！稐l例》《實(shí)施辦法》對(duì)職工享受帶薪年休假的條件是一致的，是要求職工連續(xù)工作1年以上（滿12個(gè)月）的。《復(fù)函》雖明確職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上也包括職工在不同用人單位連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的情形，但其中的“不同用人單位”應(yīng)是與本單位連續(xù)的用人單位。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)文義解釋，職工只需連續(xù)工作1年以上的，即可享受帶薪年休假。意味著此條件只需要成就一次，就獲得休假資格。⑵未休年休假工資報(bào)酬性質(zhì)不明確。《條例》與《實(shí)施辦法》把用人單位按照職工日工資收入300%支付給職工未安排年休假的待遇分別稱作年休假工資報(bào)酬和未休年休假工資報(bào)酬，實(shí)為同一概念。未休年休假工資報(bào)酬是何性質(zhì)，歷來觀點(diǎn)不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然立法都明確稱未休年休假工資報(bào)酬為工資報(bào)酬，其自然也就屬于勞動(dòng)報(bào)酬。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，帶薪年休假本身就是一種福利，未享受假期的待遇自然也是一種福利而不屬于勞動(dòng)報(bào)酬。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，300%中的未休年休假工資報(bào)酬中的100%是勞動(dòng)所得，屬于勞動(dòng)報(bào)酬，剩余的200%是福利待遇。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，額外支付的200%未休年休假工資報(bào)酬并不是提供勞動(dòng)的對(duì)價(jià)，而是如《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第82條中的“二倍工資”一般，屬于賠償金性質(zhì)。此分歧引發(fā)職工能否因用人單位拖欠未休年休假工資報(bào)酬行使即時(shí)解除權(quán)而獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及拖欠未休年休假工資報(bào)酬是否適用特殊仲裁時(shí)效等諸多爭(zhēng)議。筆者通過研究全國法院再審裁判觀點(diǎn)發(fā)現(xiàn)，各地司法實(shí)踐對(duì)待未休年休假工資報(bào)酬的性質(zhì)的認(rèn)定也基本包括在上述觀點(diǎn)中（見下表）。

帶薪年休假制度存在的問題所引發(fā)的直接后果為法律實(shí)施效果不佳。據(jù)“2016中國休閑小康指數(shù)”調(diào)查顯示，近一年內(nèi)足額享受帶薪年休假的受訪者僅占17%;21.7%的受訪者表示未曾休假，只領(lǐng)取了未休年休假工資報(bào)酬;50.6%的受訪者表示雖然有休假，但是天數(shù)不夠;另外有10.7%的受訪者既沒享受年休假，也未得到未休年休假工資報(bào)酬。[27]可見，真正依法享受帶薪年休假假期的職工還不到兩成，距離《國民旅游休閑綱要（2013—2020年）》（國辦發(fā)[2013]10號(hào)）提出2020年基本落實(shí)職工帶薪年休假制度的發(fā)展目標(biāo)還很遙遠(yuǎn)。誠然，引發(fā)此后果還有諸如民族心理、社會(huì)環(huán)境等多方面原因。中華民族一直是一個(gè)勤勞的民族，所宣揚(yáng)的民族精神都是犧牲與奉獻(xiàn)，很少有關(guān)于休息休假的倡議。在勞資關(guān)系中，“資強(qiáng)勞弱”是由雙方的性質(zhì)決定的，資方有選人用人之權(quán)，而勞動(dòng)者多是流動(dòng)的打工者。在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，職工會(huì)擔(dān)心如果自己請(qǐng)帶薪年薪假會(huì)被領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為工作不盡心。如果領(lǐng)導(dǎo)帶頭不休假，職工就更缺乏休假的勇氣。但不可否認(rèn)，正是制度的缺失與不完善，強(qiáng)化了職工放棄權(quán)利的心理。

四、完善我國帶薪年休假制度的立法建議

（一）重構(gòu)相關(guān)制度

⒈實(shí)行強(qiáng)制休假制度，加重不履行休假義務(wù)的法律責(zé)任。國家立法的目的在于法律實(shí)現(xiàn)，法律實(shí)現(xiàn)需具備多種條件，法律自身的“剛性”是重要保障。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制休假制度有利于推進(jìn)帶薪年休假制度的實(shí)現(xiàn)。帶薪年休假作為一項(xiàng)勞動(dòng)基準(zhǔn)，不僅是個(gè)體勞動(dòng)者與用人單位之間的一項(xiàng)休假，更關(guān)乎全社會(huì)勞動(dòng)力的恢復(fù)與發(fā)展，是基本人權(quán)的體現(xiàn)。實(shí)行強(qiáng)制性休假制度，具備正義性基礎(chǔ)，易于公眾接受。可以參照國際上比較流行的做法，立法明確帶薪年休假既是職工享有的權(quán)利，同時(shí)也是一項(xiàng)義務(wù)，職工必須休假。職工與單位就帶薪年休假達(dá)成的放棄休假或用金錢替代休假的協(xié)議均屬無效。職工在職期間不休帶薪年休假無任何金錢補(bǔ)償，只有在離職時(shí)當(dāng)年度有未休的帶薪年休假才能折算為工資報(bào)酬。因用人單位是帶薪年休假制度的具體執(zhí)行者，給職工放不放假、放幾天假及放假期間發(fā)放多少勞動(dòng)報(bào)酬均由其決定，所以用人單位才是決定帶薪年休假制度成敗的關(guān)鍵因素。為規(guī)范不法行為，確有必要通過加重用人單位法律責(zé)任來調(diào)整?？梢匝芯吭O(shè)立用人單位不履行帶薪年休假義務(wù)被責(zé)令限期改正3次以上的處以行政處罰的制度。這樣規(guī)定既有“謙抑性”，又能對(duì)用人單位預(yù)期違法產(chǎn)生有效震懾。如是，帶薪年休假會(huì)變成一項(xiàng)融入職工與用人單位的制度規(guī)定，使之落實(shí)。

⒉降低帶薪年休假享受條件。降低帶薪年休假的享受條件，減少1年期的連續(xù)工作年限已經(jīng)是大勢(shì)所趨?？梢詤⒄铡豆s》和域外相關(guān)國家的做法，將享受帶薪年休假的工齡條件規(guī)定為6個(gè)月。這能讓首次工作的職工更早享受帶薪年休假。

⒊延長帶薪年休假期限，不以工齡分層。為了讓帶薪年休假更好地體現(xiàn)普惠性、公平性，對(duì)帶薪年休假的天數(shù)不作層次劃分，無論職工工齡長短，只要滿足帶薪年休假的享受條件均可獲得統(tǒng)一天數(shù)的帶薪年休假。在一定程度上，一個(gè)固定的休假天數(shù)會(huì)更有利于職工和用人單位識(shí)記，有助于帶薪年休假制度的實(shí)施?，F(xiàn)階段，我國可把帶薪年休假的天數(shù)提高到15天/年，日后再根據(jù)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，逐步提高休假天數(shù)。

⒋由勞動(dòng)者啟動(dòng)帶薪年休假，用人單位需履行催告義務(wù)?！胺▽W(xué)（或法律）上自由的含義在于：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為?！盵28]帶薪年休假作為職工享有一項(xiàng)休假權(quán)，應(yīng)體現(xiàn)自由的價(jià)值?，F(xiàn)行的帶薪年休假制度在假期的安排上是給了單位“絕對(duì)的自由”，也就意味著勞動(dòng)者“絕對(duì)的不自由”。勞動(dòng)者只有自己可以決定自己何時(shí)休假時(shí)才是真正自由的體現(xiàn)。用人單位除非因勞動(dòng)者的帶薪年休假申請(qǐng)會(huì)影響其生產(chǎn)經(jīng)營的（如職工在同一時(shí)段扎堆請(qǐng)假），則不得拒絕請(qǐng)假申請(qǐng)。為了減少職工休假給單位帶來的沖擊，有必要設(shè)立一個(gè)等待期，即職工提出休假之日至開始享受休假之日中間的間隔期間，可規(guī)定為不少于15天為宜。當(dāng)然，職工與用人單位也可以協(xié)商確定。為保障職工當(dāng)年能夠休假，職工應(yīng)于每年的10月開始之前提出休假申請(qǐng)。職工怠于行使自己的帶薪年休假權(quán)的，用人單位有義務(wù)及時(shí)對(duì)職工進(jìn)行催告，敦促其休假。

⒌實(shí)行連休制度。一段時(shí)間持續(xù)的休假才是帶薪年休假該有的形式?！逗颖笔÷毠侥晷菁賹?shí)施細(xì)則》（冀政辦字[2015]162號(hào)）第5條規(guī)定，用人單位確因工作需要不能安排職工一次性休完年休假而需分段安排的，應(yīng)征得職工本人同意。帶薪年休假既然作為職工的一項(xiàng)權(quán)利，職工即可分段帶薪休假。但這樣就會(huì)引發(fā)另外一個(gè)問題——如果職工分段休假的次數(shù)過多，就會(huì)對(duì)用人單位生產(chǎn)經(jīng)營管理造成影響，所以有必要對(duì)帶薪年休假每年的休假次數(shù)進(jìn)行限制。結(jié)合前文建議的15天的帶薪年休假，筆者認(rèn)為職工分段休帶薪年休假的，除職工與用人單位協(xié)商一致外，不應(yīng)超過3段（廣東省在這方面進(jìn)行過有益探索《廣東省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于廣東省企業(yè)貫徹實(shí)施職工帶薪休假制度的若干意見》（粵勞社發(fā)[2009]7號(hào)第7條（已失效））。

（二）明確爭(zhēng)議條款

⒈明確何為“連續(xù)工作1年以上（滿12個(gè)月）的”。⑴職工先后在不同用人單位連續(xù)工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如果要求職工在前后兩家單位工作日不間斷方為連續(xù)工作，實(shí)踐中恐怕就不需要規(guī)定不同用人單位之間連續(xù)工作的情形。因?yàn)槁毠那皢挝浑x職，第二天就找到新工作并入職是極為罕見的。社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系并不等同于勞動(dòng)關(guān)系，社會(huì)保險(xiǎn)參保記錄也并不能完全反映勞動(dòng)關(guān)系的存續(xù)狀況。筆者建議以1個(gè)月作為職工在不同用人單位間工作時(shí)間的間隔區(qū)間，因其符合一般職工的工作規(guī)律，亦較好地將客觀實(shí)際與立法精神相結(jié)合，具有很強(qiáng)的操作性，且已經(jīng)具備地方經(jīng)驗(yàn)（參照《重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障局關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法〉有關(guān)問題的通知》（渝勞社辦發(fā)[2008]268號(hào)）第2條的規(guī)定）。⑵職工曾經(jīng)連續(xù)工作1年以上（滿12個(gè)月）的，中途中斷就業(yè)的，到新單位可直接享受帶薪年休假。如前文關(guān)于該爭(zhēng)議的第二種觀點(diǎn)更可取?！堵毠侥晷菁僖?guī)定（草案）（征求意見稿）》第2條對(duì)職工連續(xù)工作有“同一單位”的限制。[29]頒布的最終文本取消了這一限制條件。立法有意讓更多的職工享受帶薪年休假，將連續(xù)工作擴(kuò)大到了不同的用人單位，《復(fù)函》更是明確了這一點(diǎn)?！稄?fù)函》從未規(guī)定連續(xù)工作是與現(xiàn)工作單位有關(guān)聯(lián)的連續(xù)工作。因此，要求勞動(dòng)者上一個(gè)就業(yè)經(jīng)歷與本單位就業(yè)經(jīng)歷連續(xù)且連續(xù)計(jì)算滿1年以上的解釋與立法本意有偏離，屬于對(duì)《復(fù)函》的文義進(jìn)行了限縮解釋，是不可取的。《北京市高級(jí)人民法院 北京市勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問題的解答》（京高法發(fā)[2017]142號(hào)）第18條規(guī)定“‘連續(xù)工作滿12個(gè)月，指勞動(dòng)者在參加工作后曾經(jīng)在同一或兩個(gè)以上用人單位連續(xù)不中斷工作滿12個(gè)月”。

⒉明確未休年休假工資報(bào)酬性質(zhì)。判斷未休年休假工資報(bào)酬的性質(zhì)不能僅以職工是否付出勞動(dòng)力的對(duì)價(jià)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如延時(shí)加點(diǎn)工資、休息日加班工資、法定休假日加班工資分別為正常工資的150%、200%、300%，《勞動(dòng)法》第44條對(duì)其的表述也是工資報(bào)酬?！蛾P(guān)于工資總額組成的規(guī)定》（國家統(tǒng)計(jì)局令第1號(hào)）第4條規(guī)定：工資總額由計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資六個(gè)部分組成，加班加點(diǎn)工資赫然在列，其勞動(dòng)報(bào)酬的性質(zhì)明確，未休年休假工資報(bào)酬應(yīng)屬于上述六類工資中的一類。《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》第10條規(guī)定：因定期休假等原因按計(jì)時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)的一定比例支付的工資屬于“特殊情況下支付的工資”，帶薪年休假屬于定期休假，未享受假期的待遇當(dāng)然屬于工資。不可否認(rèn)，300%的未休年休假工資報(bào)酬具有一定的賠償性質(zhì)，但其與加班加點(diǎn)工資的立法目的是一樣的——國家不提倡以薪代假，正是通過較高的未休假的工資報(bào)酬來敦促用人單位履行放假義務(wù)。況且《條例》第7條明確了“加付賠償金”制度，此處才是對(duì)違反帶薪年休假法律制度懲處的賠償金，而非勞動(dòng)報(bào)酬。2015年3月11日，“勞動(dòng)法庫”微信公眾號(hào)發(fā)布了《最高院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見稿概覽》一文，介紹在《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（五）征求意見稿》中，未休年休假工資報(bào)酬不屬于勞動(dòng)報(bào)酬。[30]該條款似乎指明了國家層面的“立法”導(dǎo)向，不過此并非面向大眾公開的征求意見稿，更非定稿。按照強(qiáng)制休假不得以薪代假之觀點(diǎn)，此問題似乎沒有討論必要，但回到現(xiàn)行法律框架下對(duì)法條的準(zhǔn)確理解與適用就顯得格外重要。由人力資源和社會(huì)保障部組織編寫的《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則和組織規(guī)則釋義》，對(duì)未休年休假工資報(bào)酬的性質(zhì)進(jìn)行了明確——“屬于勞動(dòng)報(bào)酬”，[31]這對(duì)于勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)統(tǒng)一適用法律法規(guī)無疑具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用。同時(shí)，實(shí)務(wù)界千呼萬喚的《勞動(dòng)爭(zhēng)議解釋（五）》即將在2019年底前完成，希望屆時(shí)能為這場(chǎng)曠日持久的爭(zhēng)辯畫上一個(gè)完美的句號(hào)。

獲得良好的休息休假是公眾共同的美好愿望，而制度的優(yōu)劣與休假的獲得感緊密相連。以帶薪年休假司法判例一管以窺豹，“現(xiàn)有勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)‘諸侯割據(jù)的局面，已經(jīng)影響法律的權(quán)威性”。[32]帶薪年休假作為休假的一種，絕不可能孤立于勞動(dòng)法律制度而存在。回望《勞動(dòng)法》已實(shí)施的20余年，其未能對(duì)后續(xù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革作出有效反應(yīng)，很多方面已經(jīng)顯得不合時(shí)宜。希望立法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)法律的立改廢釋工作，早日讓勞資關(guān)系全面進(jìn)入勞動(dòng)法典時(shí)代。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）