辛柏春

[摘要]作為一項(xiàng)國際習(xí)慣法原則，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則由來已久，由于國際經(jīng)濟(jì)交往特別是國際投資的發(fā)展，該原則從只適用外交保護(hù)的場合，擴(kuò)大到適用國際投資保護(hù)的領(lǐng)域。《華盛頓公約》采取的“放棄可默示”的態(tài)度，是該公約與傳統(tǒng)國際習(xí)慣法對待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的主要不同，這對東道國的主權(quán)與管轄權(quán)具有一定的沖擊。近幾十年來，各國之間締結(jié)的雙邊投資條約對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則愈發(fā)采取一種放任自由的做法，已經(jīng)不再明確要求必須堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，而允許由私人投資者選擇是進(jìn)行當(dāng)?shù)鼐葷?jì)還是進(jìn)行國際仲裁。在投資自由化、“一帶一路”倡議以及我國既是全球主要資本輸入國同時(shí)又是主要資本輸出國的背景下，我國還是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，但必須進(jìn)一步探討用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在晚近國際投資法律制度紛繁變幻形勢下的全新含義與適用范圍之變化，在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的具體適用上，應(yīng)當(dāng)兼顧吸收外資和境外投資的雙重需要。

[關(guān)鍵詞]用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì);國際投資爭端解決;“一帶一路”倡議

[中圖分類號]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）05-0058-06

作為一項(xiàng)國際習(xí)慣法原則，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則雖然由來已久，但早期主要在外國人保護(hù)的領(lǐng)域中適用，即作為外國人本國行使外交保護(hù)權(quán)的一個(gè)條件限制。但是，第二次世界大戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)80年代以來，由于國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，特別是國際投資的迅速發(fā)展，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用范圍出現(xiàn)一種擴(kuò)大的傾向，在國際投資保護(hù)領(lǐng)域適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則成為一種新趨勢。在目前存在的各種國際投資爭端解決機(jī)制中，一方面允許國際司法或仲裁機(jī)構(gòu)受理外國私人投資者對東道國的指控，另一方面這些機(jī)構(gòu)在審理該指控前仍要求私人投資者首先用盡東道國的國內(nèi)救濟(jì)辦法。這就意味著，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則從限制國家外交保護(hù)權(quán)的行使，擴(kuò)大到限制私人投資者的國際求償權(quán)的行使。

一、用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的含義

在國際投資爭端解決領(lǐng)域，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是指當(dāng)外國投資者與東道國政府或企業(yè)、個(gè)人發(fā)生爭議時(shí)，應(yīng)將爭議提交東道國的行政或司法機(jī)關(guān)按照東道國的法律予以解決，在未用盡東道國的法律對該爭議仍然適用的所有救濟(jì)手段之前，不得尋求國際程序解決，該外國人的本國政府也不得行使外交保護(hù)權(quán)，追究東道國的責(zé)任[1]。

正確理解用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則應(yīng)包括兩層含義，一是什么是當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法？如果屬于當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法，當(dāng)事人才有義務(wù)用盡;如果不屬于當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法，當(dāng)事人當(dāng)然沒有義務(wù)用盡。二是什么是“用盡”？

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法通常是指加害國依其法律建立的行政和司法（一般指法院）等執(zhí)法機(jī)制或程序[2]。作為當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法，必須具有法律意義。這種法律意義主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法必須具有確定性。所謂確定性，是指當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法是按照法律制度確立起來的長期存在的一種機(jī)制或程序。確立這種機(jī)制或程序的法律制度，可以是憲法，也可以是其他相關(guān)法律。這表明當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法具有高度的權(quán)威性，因?yàn)樗且婪?gòu)建具有法律效力的，任何組織或個(gè)人都無權(quán)改變、損抑或?qū)⑵渥鲝U，只有國家權(quán)力機(jī)關(guān)通過法定程序才可以修改它們。其次，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法必須具有可采用性。所謂可采用性，即根據(jù)東道國法律規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)利釆用這些當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法。這表明當(dāng)事人使用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法是一種法定的權(quán)利，而且這種權(quán)利是不可剝奪的，因此，那些不是通過法定程序獲得的辦法不屬于當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法。再次，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法必須具有有效性。所謂有效性，即當(dāng)事人利用當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法，能夠使當(dāng)事人的案件存在勝訴的可能或希望。這表明當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法在形式或程序上對各方當(dāng)事人都是公平公正的，通過該辦法得到的結(jié)果是合理的。最后，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)還必須具有充分性。所謂充分性，即當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法適用于當(dāng)事人的損害事實(shí)或情況。這表明當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法與當(dāng)事人的案件是對應(yīng)關(guān)系，這一類的救濟(jì)辦法就是用來解決這一類糾紛的。

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法必須具有上述法律意義，在一些著名的國際法學(xué)家的著作中都有深刻的論述。例如，王鐵崖教授指出：“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)方法包括自然人或法人依據(jù)有關(guān)國家的國內(nèi)法所能利用的足以補(bǔ)救其申訴的情況的一切有效方法，不論司法或行政，普遍或特殊，也包括程序方法和其他正式救濟(jì)方法，但是救濟(jì)方法必須是有效的，就是說當(dāng)?shù)乇仨氂芯葷?jì)方法，而且救濟(jì)方法必須是有效的和足以達(dá)到救濟(jì)要求的?！盵3]卡特和特姆伯所著的《國際法》一書認(rèn)為：“適用當(dāng)?shù)剞k法雖然是一個(gè)必要的限制，但它并不意味著個(gè)人所用的辦法是推定有效的，而實(shí)際上對受害人請求的損害補(bǔ)償是無效的或不充分的?！盵4]

關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法的第二層含義，即什么是“用盡”，其本身又包含兩個(gè)方面的含義。

首先是要求當(dāng)事人用完東道國所有的行政與司法救濟(jì)辦法，并且將這些行政與司法救濟(jì)辦法的審級用到最高審級。另外，這些行政與司法救濟(jì)辦法既包括中央一級的辦法，也包括地方與區(qū)域的辦法。這意味著假若當(dāng)事人沒有按照東道國的法律規(guī)定去利用該國設(shè)定的行政或司法救濟(jì)辦法，或者雖然利用但沒有將救濟(jì)辦法的審級用到最終，則當(dāng)事人無權(quán)進(jìn)行國際求償。

其次是要求當(dāng)事人不僅要用完東道國所有的行政與司法救濟(jì)辦法，并且要對各種救濟(jì)辦法中提供的每項(xiàng)程序手段予以充分與正確地釆用。例如，訴訟程序中規(guī)定的提出各種證據(jù)材料、傳喚證人等。因?yàn)檫@些程序手段會關(guān)系到爭端解決的最終審理結(jié)果。所以，如果當(dāng)事人遺漏了各種救濟(jì)辦法中的程序手段的，也構(gòu)成沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。《奧本海國際法》認(rèn)為：“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法的切實(shí)用盡要求外國人不僅采用他能夠利用的實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)方法，而且要利用依據(jù)當(dāng)?shù)胤伤苤涞某绦蛏系谋憷麠l件?！盵5]

為什么國家或個(gè)人或其他實(shí)體在訴諸國際求償或救濟(jì)之前，要求受害人首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法呢？這既是一個(gè)理論問題，也是一個(gè)實(shí)踐問題。其原因主要有以下：首先是根據(jù)國家屬地管轄權(quán)。按照國家基本權(quán)利之一的國家屬地管轄權(quán)，一國境內(nèi)的所有人、事、物均受該國支配（享有外交特權(quán)與豁免的除外），當(dāng)然也包括外國私人投資者。因此，當(dāng)外國私人投資者的利益遭到侵害時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先使用東道國的救濟(jì)辦法來保護(hù)自己，而且，其母國也應(yīng)基于主權(quán)平等原則尊重東道國的這種管轄權(quán)。二是用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)早已成為被各國普遍認(rèn)可的一項(xiàng)國際法規(guī)則。這項(xiàng)規(guī)則的確立能夠讓一個(gè)國家在不履行國際義務(wù)時(shí)有可能通過本國國內(nèi)的救濟(jì)方法予以補(bǔ)救，進(jìn)而能夠避免或減少國際爭端。

二、多邊投資條約中的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

（一）《解決國家與他國國民間投資爭端公約》中的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

1965年在華盛頓通過并于1966年10月14日實(shí)施的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）是確立用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的第一個(gè)多邊投資條約。根據(jù)《華盛頓公約》第1條的規(guī)定，在該公約框架下設(shè)立了解決投資爭端國際中心（ICSID，簡稱“中心”）?！爸行摹庇袡?quán)仲裁締約國與具有其他締約國國籍的自然人、法人以及受該國控制的爭端當(dāng)事方締約國的法人之間的投資爭端。

根據(jù)《華盛頓公約》第26條、第27條的規(guī)定，當(dāng)事人一旦選擇在該公約下建立的“中心”仲裁，除非另有約定，則意味著排除了其他救濟(jì)方式，包括東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、外國法院訴訟、其他仲裁程序和資本輸出國的外交保護(hù)。但是，東道國有權(quán)以用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為根據(jù)公約將爭議提交“中心”仲裁的條件，即東道國有權(quán)要求投資者在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后才提請“中心”仲裁。 上述規(guī)定，一方面表明，東道國只要同意將他與外國投資者之間的投資爭端提交“中心”仲裁，即可認(rèn)為東道國已經(jīng)不再要求用盡其當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法;另一方面也表明，東道國有權(quán)要求投資者在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法后才提請“中心”仲裁。

《華盛頓公約》對待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則采取的這種“適用需明示”“放棄可默示”的態(tài)度，是《華盛頓公約》與習(xí)慣國際法在該原則適用上的主要區(qū)別。早期習(xí)慣國際法上形成的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，目的是為了維護(hù)國家主權(quán)，反對外來干涉。因此，《華盛頓公約》的做法對東道國的主權(quán)與管轄權(quán)具有一定的沖擊。

（二）世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

在與國際投資有關(guān)的多邊條約中，世界貿(mào)易組織法律體系也與用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則有重要關(guān)系。在世界貿(mào)易組織法律框架下，與國際投資有關(guān)的協(xié)定主要是《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMS）、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》。如果世界貿(mào)易組織締約方之間因履行上述協(xié)定義務(wù)產(chǎn)生與貿(mào)易有關(guān)的投資爭端，根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的規(guī)定，必須依據(jù)DSU規(guī)定的程序與規(guī)則來解決。

但是，無論是世界貿(mào)易組織還是它的前身關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定，在它們的爭端解決機(jī)制中都沒有用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定，即沒有將遵循用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為訴諸其爭端解決機(jī)制的前提條件。雖然世界貿(mào)易組織爭端解決的主體只能是世界貿(mào)易組織的成員方，并不包括私人投資者，但私人投資者可以向資本輸出國提出請求，再由資本輸出國訴諸世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB），這同樣無須私人投資者用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)辦法。

雖然世界貿(mào)易組織主要是管理國際貿(mào)易的組織，調(diào)整國際投資的法律規(guī)則不占有主要部分，其爭端解決機(jī)制也主要是締約方之間的國際貿(mào)易爭端，對國際投資爭端的解決作用非常有限，但值得注意的是，世界貿(mào)易組織規(guī)則是一個(gè)不斷發(fā)展變化的法律體系，其調(diào)整范圍已經(jīng)從傳統(tǒng)的貨物貿(mào)易發(fā)展到服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、貿(mào)易與投資、貿(mào)易與環(huán)境等各個(gè)國際經(jīng)濟(jì)與社會領(lǐng)域，可以說在可預(yù)見的未來，世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制將對國際投資爭端解決機(jī)制產(chǎn)生不可估量的沖擊，即世界貿(mào)易組織不要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則作為其爭端解決前提條件的做法，對未來國際投資爭端解決規(guī)則的發(fā)展將會產(chǎn)生不可估量的作用。

綜上所述，與早期的傳統(tǒng)國際習(xí)慣法相比，二戰(zhàn)后特別是20世紀(jì)末以來，在多邊國際投資條約中對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則已經(jīng)出現(xiàn)了不是必須適用的發(fā)展勢頭。

三、雙邊投資條約中的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

在當(dāng)前南北雙方在國際投資很多實(shí)質(zhì)問題存在很多紛爭的形勢下，多邊投資條約短時(shí)期內(nèi)很難協(xié)調(diào)一致，因此，雙邊投資條約成為調(diào)整國際投資關(guān)系的主要方式，構(gòu)成國際投資法制的核心內(nèi)容。截至目前，全世界范圍內(nèi)共簽訂了3 000多個(gè)雙邊投資條約。在國際投資實(shí)踐中，保護(hù)國際投資的雙邊條約可以分為兩種類型：一是早期的“友好通商航海條約”;二是目前的雙邊投資協(xié)定。而雙邊投資協(xié)定又可以分為“美國式的投資保證協(xié)定”和德國式的“促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定”。德國式的“促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定”被許多國家采納與擴(kuò)廣，成為現(xiàn)代雙邊投資條約的主要形式。

以“促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定”為例，雙邊投資條約的內(nèi)容一般包括投資待遇、投資保護(hù)、投資爭端解決等方面。其中投資爭端解決的內(nèi)容，即觸及用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的適用與否的問題。雙邊條約中有關(guān)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的實(shí)踐，與前述多邊條約中的經(jīng)歷過程比較相似。在早期，特別是20世紀(jì)80年代以前的雙邊投資條約，一般都釆納了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，把它作為投資爭端國際解決的前置條件。但是，近幾十年來，各國之間締結(jié)的雙邊投資條約對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則愈發(fā)采取一種放任自由的做法，已經(jīng)不再明確要求必須堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，而允許由私人投資者選擇采用何種救濟(jì)途經(jīng)與方法，有的條約已經(jīng)摒棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，有的條約按照《華盛頓公約》的管轄規(guī)則排除東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。

再看我國，自改革開放以來，為了吸引外資創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，同時(shí)也為了保護(hù)我國的境外投資，我國先后與其他國家締結(jié)了150個(gè)左右的雙邊投資協(xié)定及其議定書。這些協(xié)定大致可以分為早期簽訂的雙邊投資協(xié)定（一般指1998年前）和近期簽訂的雙邊投資協(xié)定（一般指2002年后）。在外國私人投資者與國家爭端解決方面，在各個(gè)時(shí)期與各個(gè)國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定之間也有區(qū)別，但解決投資爭端的基本方法主要是協(xié)商、東道國國內(nèi)救濟(jì)與國際仲裁。東道國國內(nèi)救濟(jì)包括東道國司法救濟(jì)和行政復(fù)議。首先，司法救濟(jì)在我國主要是指行政訴訟，解決外國私人投資者與國家之間因?yàn)樾姓芾黻P(guān)系所產(chǎn)生的投資爭端。當(dāng)然，如果雙方因民事契約而產(chǎn)生爭端也可以進(jìn)行民事訴訟。其次，行政復(fù)議在我國實(shí)際上是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部救濟(jì)。如果當(dāng)事人對行政復(fù)議有異議，還可以提起行政訴訟。根據(jù)我國簽訂的雙邊投資協(xié)定，通常情況下當(dāng)事人只能在東道國司法救濟(jì)和國際仲裁中選擇一種，且一旦選擇即為終局，不得兩者兼用[6]。

我國早期簽訂的雙邊投資協(xié)定，對于某些投資爭端，沒有要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。例如，1996年中國與沙特阿拉伯王國相互鼓勵(lì)與保護(hù)投資協(xié)定第8條規(guī)定，因國有化或征收補(bǔ)償款額的投資爭端將根據(jù)《華盛頓公約》提交“中心”仲裁。

我國近期簽訂的雙邊投資協(xié)定一般都規(guī)定投資爭端必須首先用盡國內(nèi)行政復(fù)議程序才能提交國際仲裁，可見，國內(nèi)行政復(fù)議是提交國際仲裁的前提條件。但在締約實(shí)踐中又可區(qū)分為兩類不同情形。

一種情形是締約雙方約定要求用盡行政復(fù)議程序。例如，2011年中國和烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定第12條規(guī)定，私人投資者與締約一方的投資爭端，如未能通過磋商友好解決，私人投資者可以選擇提交締約一方國家的有管轄權(quán)的法院;或依據(jù)《華盛頓公約》設(shè)立的中心;或經(jīng)爭端雙方認(rèn)可的任何其他仲裁機(jī)構(gòu)，但作為提交國際仲裁的前提條件，私人投資者應(yīng)用盡締約一方的國內(nèi)行政復(fù)議程序。根據(jù)這條規(guī)定，中國和烏茲別克斯坦雙方都可以要求另一方私人投資者用盡本國國內(nèi)的行政復(fù)議程才可進(jìn)行國際仲裁。

另一種情形是作為締約一方的我國單獨(dú)要求締約另一方在我國投資的私人投資者用盡我國的行政復(fù)議程序，同時(shí)還包括用盡我國行政復(fù)議程序的法定時(shí)限的規(guī)定。例如，2005年中國與捷克促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定第9條第3款規(guī)定：“關(guān)于本條規(guī)定的將爭議提交國際仲裁的可能性，中華人民共和國要求相關(guān)投資者將爭議提交國際仲裁前用盡該締約方的法律和法規(guī)所規(guī)定的國內(nèi)行政復(fù)議程度。該程序不超過三個(gè)月的期限?！?根據(jù)這條規(guī)定，捷克私人投資者在中國境內(nèi)投資發(fā)生的爭端，必須經(jīng)過行政復(fù)議程序;而中國私人投資者在捷克境內(nèi)投資發(fā)生的爭端，不經(jīng)過行政復(fù)議程序即可提交國際仲裁。我國與許多發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定，一般都釆用類似條款。

綜上所述，目前在我國簽訂的雙邊投資協(xié)定，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)具體是指要用盡根據(jù)我國《行政復(fù)議法》確立的我國的行政復(fù)議程序。當(dāng)用盡行政復(fù)議程序仍然不能解決爭端的，我國也是釆用“岔路口條款”，即由私人投資者選擇是適用東道國國內(nèi)救濟(jì)還是進(jìn)行國際仲裁。所以說，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則在我國的條約實(shí)踐中與大多數(shù)國家的做法一樣，也是一種弱化的趨勢。

四、中國對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的策略

根據(jù)多邊國際投資條約、雙邊投資條約的規(guī)定可以看出，在國際投資爭端解決過程中，目前世界各國已不再像過去一樣絕對堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則了，而是采取相對靈活的態(tài)度對待該原則。這種現(xiàn)象有其歷史背景。20世紀(jì)80年代以后，全球化的浪潮洶涌而至，全球化是一種多維現(xiàn)象，而表現(xiàn)最突出的領(lǐng)域就是經(jīng)濟(jì)全球化，而貿(mào)易、投資的自由化又是經(jīng)濟(jì)全球化的核心部分。投資自由化要求資本跨越民族國家自由流動，資源自由配置。在這種背景下，國家主權(quán)出現(xiàn)一種弱化的趨勢，相對國家主權(quán)的觀念越來越被接受。而作為體現(xiàn)絕對國家主權(quán)觀念的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則被逐漸弱化甚至放棄也是一種歷史的必然。

再從我國的實(shí)際情況來看，自1978年實(shí)行改革開放政策以來，前30年我國一直是作為資本輸入國利用外資，而很少對外投資。自1992年起，我國已經(jīng)連續(xù)20多年居于發(fā)展中國家利用外資數(shù)量的首位。這意味著，外國私人投資者在我國境內(nèi)與我國政府之間發(fā)生投資爭端的可能性更大。因此，在早期簽訂的雙邊投資協(xié)定中堅(jiān)持采用用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是十分必要的，因?yàn)樵谖覈硟?nèi)發(fā)生的國際投資爭端如果雙方協(xié)商不成，首先應(yīng)由我國國內(nèi)行政或司法救濟(jì)來解決，對我國是極為有利的。當(dāng)然，這也是堅(jiān)持國家主權(quán)與屬地管轄權(quán)的重要表現(xiàn)。

但是，近10年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)和綜合國力不斷壯大，我國在積極吸收外國投資的同時(shí)，也在不斷地對外投資，我國資本走出去的規(guī)模越來越大。特別是習(xí)近平主席提出“一帶一路”倡議以來，我國在與世界各國進(jìn)行經(jīng)貿(mào)往來的同時(shí)，與“一帶一路”沿線國家的貿(mào)易與投資增長迅猛。現(xiàn)在，我國每年的境外投資規(guī)模與我國吸引的外國投資的規(guī)模已十分接近。根據(jù)2018年1月我國商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)，2017年我國境外直接投資達(dá)1 200.8億美元，遍及174個(gè)國家和地區(qū)的6 263家企業(yè)。而根據(jù)2018年6月世界銀行發(fā)布的《2018世界投資報(bào)告》顯示，2017年中國吸收外國直接投資1 360億美元，約合9 248億人民幣。這也就是說，現(xiàn)在我國既是全球第二大外資流入國，也同時(shí)是世界上的主要資本輸出國。

在目前這種既資本輸入又資本輸出且兩者大致相當(dāng)?shù)木置嫦?，我國在解決國際投資爭端中，是否或如何堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，就是一個(gè)要權(quán)衡利弊恰當(dāng)抉擇的問題。對我國來說，堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，強(qiáng)調(diào)私人投資者用盡我國國內(nèi)救濟(jì)是進(jìn)行國際仲裁的前提，對吸引外資作為東道國的我國國家主權(quán)的維護(hù)是極為有利的;但反過來，對于境外投資急劇增長并逐漸變成世界上資本輸出大國的我國來講，仍然恪守用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，對保護(hù)我國私人投資者的利益卻是相對不利，因?yàn)檫@意味著，我國私人投資者與東道國的投資爭端，必須首先利用東道國的國內(nèi)救濟(jì)方法來解決。針對上述情形，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國所處的國際國內(nèi)環(huán)境，結(jié)合“一帶一路”倡議的實(shí)際需要，理性、客觀地看待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。既要承認(rèn)其歷史和現(xiàn)實(shí)價(jià)值，又要考慮國際投資關(guān)系的變化與發(fā)展，依據(jù)國際投資爭端的實(shí)際情況來考量并對待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。因此，在當(dāng)前國際國內(nèi)投資形勢下我國對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則應(yīng)采取以下策略：

（一） 雖然《華盛頓公約》釆取了與傳統(tǒng)國際法相反的做法，以“放棄可默示”的態(tài)度對待用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，但是，鑒于我國以后在很長的時(shí)期內(nèi)都仍將是一個(gè)以資本輸入為主的國家的現(xiàn)實(shí)，繼續(xù)堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則，對我國來說是一種正確的選擇。雖然我國的綜合國力愈發(fā)強(qiáng)大，國民生產(chǎn)總值已排在世界第2位，但人均國民生產(chǎn)總值仍然排在世界中游，我國在很長的一段歷史時(shí)期內(nèi)還屬于發(fā)展中國家，我國每年吸收的外資仍將高于我國的對外投資。這種發(fā)展中國家的身份和地位，也決定了我國會支持代表發(fā)展中國維護(hù)國家主權(quán)的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則。對于國際仲裁庭當(dāng)前的做法，從發(fā)展中國家的角度來說，堅(jiān)持用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)規(guī)則更能維護(hù)國家主權(quán)，這一立場也特別符合中國當(dāng)前及未來較長時(shí)間內(nèi)的境況[7]。

（二） 應(yīng)當(dāng)深化對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在當(dāng)前國際投資規(guī)則不斷變化背景之下的全新的定義的詮釋和理解，根據(jù)國家利益最大化的原則，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)在當(dāng)前形勢下的適用采取靈活應(yīng)對、個(gè)案分析、不拘泥于單一原則適用的辦法[8]。晚近時(shí)期隨著國際投資自由化的緣起，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則已從傳統(tǒng)國際法中外交保護(hù)要遵循的一項(xiàng)原則發(fā)展到國際投資保護(hù)等領(lǐng)域的一項(xiàng)新原則，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的原來定義已不符合當(dāng)今的國際投資實(shí)際情況，我們理應(yīng)考慮國際投資法制的最新進(jìn)展來理解用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的新的含義。以往用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則是對行使外交保護(hù)權(quán)的國家權(quán)利的一種限制;而在投資保護(hù)領(lǐng)域，用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則只是對私人投資者進(jìn)行國際求償?shù)臋?quán)利的一種制約。因此，對用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則采取靈活態(tài)度，不一定會危及東道國的司法管轄權(quán)。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持揚(yáng)棄修正的立場，逐漸豐富現(xiàn)今國際環(huán)境下的用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的新定義，科學(xué)合理地利用該原則為我國的國際投資實(shí)踐發(fā)揮作用。

（三） 關(guān)于用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的具體運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)考慮我國既是全球主要資本輸入國又已發(fā)展成為全球主要資本輸出國以及“一帶一路”倡議下對外投資的實(shí)際情況，兼顧吸收外資和境外投資的雙重需要確定該原則的適用問題。目前，我國沒有將司法程序而只是將行政復(fù)議程序作為國際仲裁的前提還是比較恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)閲H投資爭端是私人投資者與東道國政府之間的爭端，如果東道國政府還沒有在本國法律體系內(nèi)做出決定就將爭端進(jìn)行國際仲裁，而且東道國政府將來還要承認(rèn)和執(zhí)行國際仲裁的裁決，這對東道國政府來說顯然是不公平的。所以，將行政復(fù)議程序作為提交國際仲裁的前提條件，可以給我國政府以矯正不當(dāng)行政行為的機(jī)會。若不當(dāng)行為是下級行政部門或下級官員個(gè)人所為，為確定我國政府不愿糾正該不當(dāng)行為，用盡行政復(fù)議程序是必要的。

對于我國與外國簽訂的雙邊投資協(xié)定中用盡行政復(fù)議的具體做法，相比較而言，實(shí)踐中第一種做法由于沒有法定時(shí)限，往往可能導(dǎo)致時(shí)間上的拖延，操作性不強(qiáng)。而第二種做法要求在法定時(shí)限內(nèi)完成復(fù)行復(fù)議程序，不會出現(xiàn)遲遲不出結(jié)果的現(xiàn)象，具有更強(qiáng)的操作性，私人投資者更愿意接受后者。因此，目前我國在雙邊投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持采用在法定時(shí)限內(nèi)用盡行政復(fù)議程序的立法模式。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕 2019年9月 知 與 行 Sept.，2019