沈春女

[摘要]隨著城市住宅小區(qū)規(guī)范化自治管理體制的形成，近年來(lái)圍繞物業(yè)服務(wù)的爭(zhēng)議也不斷增加。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)服務(wù)的主要法律依據(jù)，合同的成立與效力也成為解決物業(yè)糾紛的最根本問(wèn)題。實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)合同訂立的具體情形不同，其法律后果也不同，其中，先簽訂物業(yè)服務(wù)合同后成立物業(yè)服務(wù)公司的物業(yè)合同不符合民事法律行為成立條件，物業(yè)服務(wù)合同不成立，但尚未成立的物業(yè)公司履行合同義務(wù)，提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主受益的，形成事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系，仍受到法律保護(hù);小區(qū)業(yè)主委員會(huì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)小區(qū)業(yè)主大會(huì)選舉或者選舉產(chǎn)生后任期屆滿(mǎn)未重新選舉的，不具備民事主體資格，物業(yè)服務(wù)合同無(wú)效;物業(yè)所在地的居民委員會(huì)在街道辦事處指導(dǎo)下與物業(yè)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，屬于特殊法人的法定職責(zé)，合同有效，但此類(lèi)物業(yè)服務(wù)合同僅限于物業(yè)服務(wù)的主要條款，即物業(yè)企業(yè)的選定、物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容、物業(yè)服務(wù)費(fèi)用等，不應(yīng)當(dāng)包括違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式等從合同內(nèi)容，因此，合同中的仲裁條款不成立，合同爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)訴訟方式解決;對(duì)于事實(shí)上形成物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系不應(yīng)當(dāng)包含書(shū)面合同中的仲裁條款，其爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)訴訟方式解決。

[關(guān)鍵詞]合同成立;合同生效;物業(yè)合同主體;事實(shí)合同關(guān)系

[中圖分類(lèi)號(hào)]D90[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]1000-8284（2019）05-0064-06

按訂立合同的主體以及小區(qū)物業(yè)管理的階段不同，物業(yè)服務(wù)合同主要存在四種類(lèi)型，一是物業(yè)服務(wù)企業(yè)與開(kāi)發(fā)建設(shè)單位訂立的前期物業(yè)服務(wù)合同，這是指在小區(qū)房屋尚未售出或者售出開(kāi)始、小區(qū)業(yè)主團(tuán)體尚未形成階段，為保障小區(qū)物業(yè)能夠得到有效管理，建設(shè)單位與通過(guò)招投標(biāo)或者協(xié)議確定的物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同;二是小區(qū)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主代表組織，即小區(qū)業(yè)主委員會(huì)代表全體業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同;三是業(yè)主直接與物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同，通常是指擁有相對(duì)獨(dú)立且規(guī)模較大物業(yè)的業(yè)主直接委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)為其提供物業(yè)服務(wù);四是物業(yè)小區(qū)所屬的社區(qū)在街道辦事處指導(dǎo)下與物業(yè)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同。

對(duì)于第一類(lèi)與第三類(lèi)物業(yè)服務(wù)合同由于主體均為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的民事主體，并直接做出意思表示，第一類(lèi)合同是小區(qū)物業(yè)建設(shè)、物業(yè)售賣(mài)到物業(yè)管理的過(guò)渡階段，對(duì)于前期物業(yè)合同的成立與生效爭(zhēng)議不大，即使存在爭(zhēng)議，法律關(guān)系容易確定。但第二類(lèi)經(jīng)常狀態(tài)的物業(yè)服務(wù)合同、第四類(lèi)特殊情形下訂立的物業(yè)服務(wù)合同，成為物業(yè)服務(wù)合同成立與效力以及相關(guān)爭(zhēng)議主要來(lái)源。由于訂立合同主體是業(yè)主委員會(huì)或者街道辦事處，而實(shí)際享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的主體是全體業(yè)主，當(dāng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)直接向業(yè)主主張權(quán)利時(shí)，容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，物業(yè)服務(wù)合同是否成立或有效成為爭(zhēng)議雙方請(qǐng)求與抗辯的主要焦點(diǎn)問(wèn)題。本文將就此展開(kāi)，從實(shí)踐中爭(zhēng)議的案件出發(fā)，歸納爭(zhēng)議的法律問(wèn)題，以業(yè)主委員會(huì)的民事主體資格、小區(qū)所屬社區(qū)的職責(zé)角度論證物業(yè)服務(wù)合同成立和效力，以及書(shū)面合同不成立或無(wú)效但形成的事實(shí)物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系的仲裁條款效力。

一、物業(yè)服務(wù)關(guān)系中存在的主要爭(zhēng)議類(lèi)型

1.先簽訂物業(yè)服務(wù)合同后成立物業(yè)服務(wù)企業(yè)。物業(yè)服務(wù)合同是履行期限較長(zhǎng)的繼續(xù)性合同，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)每一個(gè)小區(qū)的管理時(shí)通常有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)和人員，在實(shí)踐中，物業(yè)服務(wù)企業(yè)為履行新簽訂的物業(yè)項(xiàng)目，一些物業(yè)公司除了已經(jīng)為項(xiàng)目中標(biāo)以及合同訂立確定的項(xiàng)目經(jīng)理以及專(zhuān)業(yè)人員外，很多員工是在合同簽訂后重新招聘的，這種為履行一個(gè)合同或者管理上的方便而相對(duì)獨(dú)立的組織管理體系，使一些物業(yè)公司在履行新的物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，成立了一個(gè)以項(xiàng)目經(jīng)理為負(fù)責(zé)人的分支機(jī)構(gòu)或者子公司。一些物業(yè)企業(yè)或設(shè)立中的物業(yè)企業(yè)先簽訂物業(yè)服務(wù)合同，后成立一個(gè)履行合同的物業(yè)公司分支機(jī)構(gòu)或者是完全獨(dú)立的公司，這種情況在合同正常履行過(guò)程中不會(huì)有爭(zhēng)議，但物業(yè)公司依據(jù)合同主張物業(yè)服務(wù)費(fèi)等權(quán)利時(shí)，對(duì)于其所依據(jù)的合同是否成立或生效成為爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題。

哈爾濱的某物業(yè)公司于2011年7月11日設(shè)立，但該公司于2011年1月就已經(jīng)接手管理某小區(qū)，為該小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)，該公司與該小區(qū)業(yè)主委員會(huì)補(bǔ)簽了三份《物業(yè)管理服務(wù)合同》，期限分別為：2011年1月至2013年12月，2014年1月至2016年12月，2017年1月至2019年12月。合同約定了物業(yè)費(fèi)按建筑面積每平方米每月1.00元的標(biāo)準(zhǔn)收取，車(chē)位費(fèi)按照每月120.00元的標(biāo)準(zhǔn)收取，電梯費(fèi)按照每月40.00元（每層加收1元）的標(biāo)準(zhǔn)收取。因部分業(yè)主欠繳物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司依據(jù)該合同向部分業(yè)主主張權(quán)利，并依據(jù)合同中的仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁[1]。

與此案件相似，哈爾濱市某高校將新建成的教師公寓委托給信譽(yù)較好的某物業(yè)公司并與其簽訂了“前期物業(yè)服務(wù)合同”，但實(shí)際進(jìn)駐該小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)的是持有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的該物業(yè)公司咨詢(xún)服務(wù)分公司，而且該分公司成立于前期物業(yè)服務(wù)合同訂立之后。對(duì)于合同訂立過(guò)程中的主體不一致，業(yè)主對(duì)該前期物業(yè)合同的效力提出質(zhì)疑。

對(duì)于此類(lèi)合同，爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于合同是否成立，由于合同訂立時(shí)，一方主體并不具備民事主體資格，雖然存在訂立合同主體，但合同主體并未形成，合同訂立后至物業(yè)公司成立前，物業(yè)公司提供了物業(yè)服務(wù)，并依合同主張權(quán)利時(shí)，如何認(rèn)定雙方的物業(yè)服務(wù)關(guān)系，在案件審理過(guò)程中，業(yè)主提出拒絕繳納物業(yè)公司成立前的物業(yè)費(fèi)的抗辯。

2.業(yè)主委員會(huì)超過(guò)任期或者未經(jīng)業(yè)主大會(huì)選舉簽訂物業(yè)服務(wù)合同。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》以及相關(guān)規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)系經(jīng)過(guò)小區(qū)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，在合法任期內(nèi)可以代表全體業(yè)主行使權(quán)利，是業(yè)主代表機(jī)構(gòu)也是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中，部分小區(qū)的業(yè)第一屆業(yè)主委員會(huì)選舉出來(lái)后再?zèng)]有重新選舉，超過(guò)規(guī)定的任期但仍然繼續(xù)與物業(yè)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，業(yè)主委員會(huì)超過(guò)任期簽訂的物業(yè)合同是否成立或是否有效也是物業(yè)合同糾紛的焦點(diǎn)問(wèn)題。

哈爾濱市某小區(qū)第一屆業(yè)主委員會(huì)于2005年經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生后，直至2017年因物業(yè)費(fèi)欠繳爭(zhēng)議的訴訟形成時(shí)，從未重新選舉，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)該小區(qū)業(yè)主大會(huì)合法授權(quán)，但仍與某物業(yè)公司簽訂了三份自2011年至2019年期間的《物業(yè)管理服務(wù)合同》。在業(yè)主投訴不斷的情況下，該小區(qū)物業(yè)所屬的街道辦事處及社區(qū)于2017年12月15日下發(fā)通知，要求該小區(qū)業(yè)主委員會(huì)的所有公章暫停使用。但物業(yè)公司依據(jù)該物業(yè)服務(wù)合同開(kāi)始向部分欠繳物業(yè)費(fèi)的業(yè)主主張權(quán)利，并依合同約定的仲裁條款向仲裁機(jī)構(gòu)提出了仲裁請(qǐng)求。業(yè)主在庭審中以業(yè)主委員會(huì)不合法、物業(yè)服務(wù)合同無(wú)效提出抗辯。如何認(rèn)定物業(yè)服務(wù)合同的效力成為案件的焦點(diǎn)[1]。

3.政府物業(yè)主管部門(mén)指導(dǎo)下物業(yè)所屬社區(qū)代行業(yè)委會(huì)的權(quán)利簽訂物業(yè)服務(wù)合同。物業(yè)所屬的社區(qū)在街道辦事處指導(dǎo)下與物業(yè)企業(yè)訂立的物業(yè)服務(wù)合同，也是小區(qū)物業(yè)管理的通常情形，一些小區(qū)涉及業(yè)主較多，而且分散，難以在短期內(nèi)成立業(yè)主大會(huì)，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》及相關(guān)規(guī)定，小區(qū)所在社區(qū)可以在街道辦事處指導(dǎo)下代行業(yè)委會(huì)職責(zé)，包括簽訂物業(yè)服務(wù)合同。這類(lèi)合同因存在法律法規(guī)的合法授權(quán)，其效力也不存在爭(zhēng)議。容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的是社區(qū)代行業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)企業(yè)訂立的合同中的仲裁條款是否有效。

哈爾濱市某小區(qū)于2000年竣工交付使用，但由于業(yè)主大會(huì)沒(méi)有成立，小區(qū)所在的街道辦事處委托一物業(yè)公司為小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)，并簽訂了物業(yè)服務(wù)合同，合同主體是街道辦事處社區(qū)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)。對(duì)該物業(yè)服務(wù)合同，部分業(yè)主在被訴請(qǐng)補(bǔ)交物業(yè)費(fèi)的過(guò)程中提出合同無(wú)效的抗辯。根據(jù)我國(guó)《物業(yè)管理?xiàng)l例》以及《業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)規(guī)程》規(guī)定，在業(yè)主大會(huì)成立之前，物業(yè)小區(qū)所屬社區(qū)可以在街道辦事處指導(dǎo)下代行業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)或者直接選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并與其簽訂物業(yè)服務(wù)合同，該物業(yè)服務(wù)合同有效，無(wú)論物業(yè)服務(wù)企業(yè)還是全體業(yè)主都應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行相應(yīng)的義務(wù)、行使相應(yīng)的權(quán)利。但對(duì)于政府代行業(yè)委會(huì)職責(zé)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同中的仲裁條款是否成立生效，則需要研究探討[2]。

二、 事實(shí)物業(yè)服務(wù)合同補(bǔ)充訂立物業(yè)服務(wù)合同

根據(jù)我國(guó)《合同法》規(guī)定，訂立合同要經(jīng)過(guò)要約承諾兩個(gè)階段，即由當(dāng)事人協(xié)商，做出意思表示并達(dá)成一致，合同成立，這是通常的合同訂立方式，除此之外，在實(shí)踐中也存在一些合同關(guān)系，當(dāng)事人并沒(méi)有做出明確的意思表示，但當(dāng)事人雙方均履行了合同的主要義務(wù)，根據(jù)《合同法》第36條、第37條規(guī)定，這種雙方當(dāng)事人履行了合同主要義務(wù)，只要不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定，則合同仍然成立，實(shí)踐中通常將這類(lèi)合同關(guān)系稱(chēng)為事實(shí)合同，即以當(dāng)事人實(shí)際履行確定合同的權(quán)利義務(wù)，事實(shí)合同已經(jīng)成為較為普遍的合同訂立方式，并得到法律保護(hù)。

事實(shí)合同法理依據(jù)是常理上的“意思實(shí)現(xiàn)理論”?！耙馑紝?shí)現(xiàn)”[3]是指沒(méi)有明確的意思表示，但存在包含一定法律效果意思的行為，從行為結(jié)果推斷當(dāng)事人的效果意思，從而完善意思表示與法律行為。意思實(shí)現(xiàn)訂約方式已經(jīng)在實(shí)踐中普遍采用，與現(xiàn)有立法的要約承諾訂約方式是否存在沖突，一些學(xué)者也從學(xué)理上論證了其合理性[4]。從意思表示構(gòu)成角度，意思實(shí)現(xiàn)是以包含了效果意思的行為為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，意思實(shí)現(xiàn)仍是以效果意思為要素的行為，從本質(zhì)上看屬于意思表示的范疇，“只是欠缺了意思表示的表示意識(shí)要素”[4]，仍然屬于要約承諾方式締約。另一方面，意思實(shí)現(xiàn)是民事法律行為，只是民事主體沒(méi)有采用民事法律行為成立的要約承諾方式，而是以行為方式實(shí)現(xiàn)了要約承諾的內(nèi)容。另外，從《合同法》有關(guān)規(guī)定的解釋看，《合同法》第22條、第26條均規(guī)定了，按交易習(xí)慣可以行為承諾，表明意思實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)規(guī)定為一類(lèi)形態(tài)。在《合同法》第36條、第37條明確規(guī)定了當(dāng)事人通過(guò)直接履行合同義務(wù)使合同成立的方式。意思實(shí)現(xiàn)與事實(shí)合同已經(jīng)在很多國(guó)家或地區(qū)的司法實(shí)踐中普遍得以確認(rèn)[5]。

物業(yè)合同關(guān)系中存在意思實(shí)現(xiàn)或事實(shí)合同，上述的第一類(lèi)問(wèn)題涉及的物業(yè)關(guān)系中就存在事實(shí)物業(yè)服務(wù)合同。首先，物業(yè)合同沒(méi)有成立。訂立合同的一方當(dāng)事人，物業(yè)公司于訂立合同時(shí)尚未成立或者提供物業(yè)服務(wù)的主體根本不是訂立合同的主體，根據(jù)《民法總則》第134條規(guī)定，合同成立要有二個(gè)以上的民事主體，相互做出意思表示，并達(dá)成一致。但在這類(lèi)物業(yè)合同中，只有一方合法的民事主體，物業(yè)服務(wù)合同不成立。其次，設(shè)立中的物業(yè)公司或者設(shè)立人按訂立的物業(yè)服務(wù)合同為小區(qū)業(yè)主提供了物業(yè)服務(wù)，小區(qū)業(yè)主接受或者受益于其所提供的物業(yè)服務(wù)，物業(yè)服務(wù)關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)形成，屬于因雙方當(dāng)事人實(shí)際履行而成立的事實(shí)合同;最后，現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)提供物業(yè)服務(wù)企業(yè)的資質(zhì)不再限制，對(duì)于其提供的物業(yè)服務(wù)是否達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)是合同履行的問(wèn)題。根據(jù)《民法總則》第75條規(guī)定，設(shè)立中的法人所從事的民事活動(dòng)，其法律后果由成立的法人承擔(dān)，因此，物業(yè)公司主張法人成立前的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的，無(wú)論從事實(shí)合同角度還是從設(shè)立中的法人的行為后果承擔(dān)的法律規(guī)定，在法律上是可以成立的。

事實(shí)合同形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)按照雙方實(shí)際的履行行為確定，尚未履行的，如部分業(yè)主沒(méi)有繳納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)公司也不能依據(jù)訂閱的書(shū)面的物業(yè)合同主張權(quán)利，只能依據(jù)市場(chǎng)價(jià)格或政府規(guī)定物業(yè)服務(wù)費(fèi)指導(dǎo)價(jià)主張物業(yè)費(fèi)或電梯費(fèi)的權(quán)利，當(dāng)然如果合同約定了仲裁條款，該約定也不成立，物業(yè)公司只能通過(guò)民事訴訟向欠費(fèi)業(yè)主主張權(quán)利。

三、 業(yè)主委員會(huì)未經(jīng)授權(quán)物業(yè)服務(wù)合同無(wú)效

業(yè)主委員會(huì)是根據(jù)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，代表全體業(yè)主行使權(quán)利的民事主體，根據(jù)《民法總則》規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)屬于非法人組織中的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，沒(méi)有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力，其行為后果最終由全體業(yè)主承擔(dān)，全體業(yè)主才是物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)主體。

根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第10條、第11條和第15條的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)須經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)依法選舉產(chǎn)生，才有權(quán)代表全體業(yè)主訂立物業(yè)服務(wù)合同;根據(jù)《業(yè)主大會(huì)與業(yè)委會(huì)指導(dǎo)規(guī)則》第22條、第47條和第48條的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)在法定或規(guī)定的任期內(nèi)有權(quán)代表業(yè)主。因此，業(yè)主委員會(huì)必須經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，而且必須在合法的任期內(nèi)才能代表全體業(yè)主簽訂物業(yè)服務(wù)合同。業(yè)主委員會(huì)未經(jīng)業(yè)主大會(huì)選舉或者業(yè)主委員會(huì)已經(jīng)超過(guò)任期，則該業(yè)主委員會(huì)不具備代表全體業(yè)主的民事權(quán)利能力與民事行為能力，其與物業(yè)服務(wù)企業(yè)訂立的合同因主體資格欠缺無(wú)效。

1.業(yè)主委員會(huì)的民事主體資格。業(yè)主委員會(huì)要經(jīng)過(guò)全體業(yè)主組成的業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，選舉辦法依據(jù)“業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則”，在任期內(nèi)代表全體業(yè)主執(zhí)行業(yè)主大會(huì)決定，類(lèi)似于法人的法定代表人，但業(yè)主委員會(huì)又不同于法定代表人，法定代表人作為法人機(jī)關(guān)要經(jīng)過(guò)登記公示的，具有公示公信的效力，其行為的后果當(dāng)然由法人承擔(dān)，即使超過(guò)法人的授權(quán)，也不產(chǎn)生對(duì)抗效力。按照《物業(yè)管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定，“業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案?！钡珮I(yè)主委員會(huì)的事后備案程序并不具有法人登記的公示公信效力，僅為行政管理的意義，因此，業(yè)主委員會(huì)是否具備代表全體業(yè)主的民事權(quán)利能力和民事行為能力，決定于是否經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生并在合法任期內(nèi)，而不是是否有備案程序，即使沒(méi)有備案但經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉，存在完整的選舉記錄，仍可代表全體業(yè)主行使權(quán)利。業(yè)主委員會(huì)的備案材料存在證據(jù)的作用，可以通過(guò)該備案證明業(yè)主委員會(huì)的合法性。

根據(jù)《民法總則》第143條規(guī)定，民事法律行為生效的首要條件是民事主體應(yīng)當(dāng)具備民事行為能力，業(yè)主委員會(huì)超過(guò)任期或者未經(jīng)過(guò)選舉，沒(méi)有經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)的合法授權(quán)，不能代表全體業(yè)主實(shí)施民事法律行為，不具備代表全體業(yè)主訂立物業(yè)服務(wù)合同的民事權(quán)利能力與民事行為能力，其訂立的物業(yè)服務(wù)合同也因此無(wú)效[6]。

2.業(yè)主委員會(huì)公章與負(fù)責(zé)人簽章不構(gòu)成表見(jiàn)代理。對(duì)超出任期的業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)企業(yè)訂立合同，業(yè)主以未經(jīng)授權(quán)主張合同無(wú)效時(shí)，物業(yè)企業(yè)是否可以以業(yè)主委員會(huì)使用已經(jīng)備案的業(yè)主委員會(huì)簽章主張表見(jiàn)代理，要求業(yè)主承擔(dān)合同的義務(wù)與責(zé)任，這是實(shí)踐中的一種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，未經(jīng)選舉或者超過(guò)任期的業(yè)主委員會(huì)雖然仍持有業(yè)主委員會(huì)簽章但不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

首先，業(yè)主委員會(huì)代表全體業(yè)主是代表行為而非代理行為，沒(méi)有業(yè)主大會(huì)的授權(quán)其代表行為無(wú)效，也不能構(gòu)成表見(jiàn)代理。經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會(huì)可以代表全體業(yè)主與第三方實(shí)施民事法律行為，其行為的法律后果當(dāng)然歸屬全體業(yè)主，不需要業(yè)主的其他授權(quán)或確認(rèn)。代理行為系代理人基于代理權(quán)，或者本人特別委托或者法律規(guī)定，以本人名義與第三人實(shí)施的民事法律行為，行為的法律后果由本人承擔(dān)的制度，代理人與本人系兩個(gè)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任民事主體。業(yè)主委員會(huì)是由被選舉的業(yè)主組成的非法人組織，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其行為歸屬于全體業(yè)主不是因?yàn)榇頇?quán)，而是業(yè)主大會(huì)選舉并在合法的任期內(nèi)。表見(jiàn)代理系代理制度中，為保護(hù)善意第三人信賴(lài)?yán)妫篃o(wú)權(quán)代理的被代理人承擔(dān)授權(quán)責(zé)任的法律關(guān)系[7]，業(yè)主委員會(huì)代表行為不是代理行為，當(dāng)然不能構(gòu)成表見(jiàn)代理行為。

其次，物業(yè)管理的法律法規(guī)（包括《物權(quán)法》、《物業(yè)管理?xiàng)l例》、《業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)規(guī)程》）明確規(guī)定業(yè)主委員會(huì)需經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉而且存在5年以?xún)?nèi)的任期，作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)于訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確與其訂立合同的業(yè)主委員會(huì)是否經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)合法授權(quán)及任期，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果，表見(jiàn)代理制度是保護(hù)善意第三人的利益，對(duì)于明知法律規(guī)定卻置若罔聞，難以成為表見(jiàn)代理保護(hù)的善意第三人。

最后，業(yè)主委員會(huì)區(qū)別于法人機(jī)關(guān)，根據(jù)《公司法》規(guī)定，法人機(jī)關(guān)是法人的代表，是法人章程及法人登記的必備內(nèi)容，法人機(jī)關(guān)對(duì)外的民事法律行為即為法人行為。登記的法人機(jī)關(guān)具有公示公信效力，對(duì)法人機(jī)關(guān)的權(quán)利限制不能對(duì)抗第三人，法人機(jī)關(guān)的行為超過(guò)權(quán)限也要由法人承擔(dān)后果[8]。業(yè)主委員會(huì)并非公示登記的組織，是經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)的選舉產(chǎn)生，其民事權(quán)的能力與民事行為能力完全基于全體業(yè)主的意思表示，業(yè)主委員會(huì)任期期限是業(yè)主大會(huì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)確定的，是其民事權(quán)利能力與民事行為能力的期限范圍。

業(yè)主委員會(huì)的民事權(quán)利能力與民事行為能力基于全體業(yè)主通過(guò)業(yè)主大會(huì)概括授權(quán)，區(qū)別于代理權(quán)，無(wú)業(yè)主大會(huì)授權(quán)則無(wú)民事權(quán)利能力，無(wú)民事行為能力，其行為無(wú)效。

3.依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同主張權(quán)利的物業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)業(yè)主委員會(huì)主體資格合法性的舉證義務(wù)。簽訂物業(yè)合同的業(yè)主委員會(huì)是否具備民事主體資格的事實(shí)是由主張權(quán)利的物業(yè)服務(wù)企業(yè)舉證還是由被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的業(yè)主舉證也是訴爭(zhēng)中的焦點(diǎn)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)遵循民事權(quán)利行使的“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的一般規(guī)則，物業(yè)服務(wù)企業(yè)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同主張權(quán)利，應(yīng)當(dāng)證明其權(quán)利所依據(jù)的合同成立并有效，對(duì)于與業(yè)主委員會(huì)訂立的物業(yè)服務(wù)合同，則需要證明業(yè)主委員會(huì)具備全體業(yè)主的合法授權(quán)，即經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生，并且在任期內(nèi);而且物業(yè)管理的相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定了業(yè)主委員會(huì)的主體成立程序及效力，物業(yè)服務(wù)企業(yè)僅憑業(yè)主委員會(huì)持有業(yè)主委員會(huì)簽章而主張業(yè)主委員會(huì)具備主體資格，事實(shí)依據(jù)不足，存在過(guò)失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果;如果讓被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任的業(yè)主證明業(yè)主委員會(huì)不具備行為能力的資格的責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是證明不存在的事實(shí)或者沒(méi)有發(fā)生的事實(shí)，不僅不符合舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，也增加了業(yè)主的舉證負(fù)擔(dān)。

四、物業(yè)所屬的社區(qū)代行訂立的物業(yè)服務(wù)合同的仲裁條款以及事實(shí)合同關(guān)系的仲裁條款不成立

1.物業(yè)所屬的社區(qū)代行訂立的物業(yè)服務(wù)合同中的仲裁條款不成立。根據(jù)我國(guó)《物業(yè)管理?xiàng)l例》以及《業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)規(guī)程》規(guī)定，在業(yè)主大會(huì)成立之前，物業(yè)小區(qū)所在的街道辦事處可以代行業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)，因此，物業(yè)所屬社區(qū)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同有效，無(wú)論物業(yè)服務(wù)企業(yè)還是全體業(yè)主都應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行相應(yīng)的義務(wù)、行使相應(yīng)的權(quán)利。但如果合同中約定了仲裁方式解決物業(yè)合同爭(zhēng)議的條款，該仲裁條款不成立，仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)當(dāng)受理物業(yè)服務(wù)企業(yè)與個(gè)別業(yè)主之間的基于該物業(yè)服務(wù)合同的糾紛。

仲裁條款或者仲裁協(xié)議是當(dāng)事人在合同訂立時(shí)確定的解決合同爭(zhēng)議的方式，根據(jù)我國(guó)《仲裁法》規(guī)定，當(dāng)事人約定仲裁的，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)申請(qǐng)仲裁優(yōu)先于適用于法定的民事訴訟方式，當(dāng)事人不能再提起民事訴訟，司法機(jī)關(guān)也會(huì)因仲裁條款而拒絕受理。但當(dāng)事人沒(méi)有約定仲裁條款的，因合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議只能向人民法院提起民事訴訟，民事訴訟是解決民事合同糾紛的法定方式，即使當(dāng)事人沒(méi)有關(guān)于合同爭(zhēng)議解決方式的約定，產(chǎn)生的爭(zhēng)議可以通過(guò)民事訴訟解決。因此，仲裁方式必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人明示的意思表示約定為前提，而不適用推定。

《業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)規(guī)程》規(guī)定，街道辦事處指導(dǎo)下的社區(qū)或居委會(huì)代行業(yè)主委員會(huì)職責(zé)代業(yè)主與物業(yè)企業(yè)請(qǐng)訂立物業(yè)服務(wù)合同，其立法目的是為尚未成立業(yè)主大會(huì)的小區(qū)建立物業(yè)服務(wù)關(guān)系，其代行的職責(zé)僅限于物業(yè)服務(wù)關(guān)系涉及的主要權(quán)利義務(wù)，如物業(yè)企業(yè)選聘、物業(yè)服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)以及物業(yè)費(fèi)用的確定。至于合同關(guān)系涉及從合同性質(zhì)的內(nèi)容，違約責(zé)任、合同爭(zhēng)議解決方式、適用的特別規(guī)定或者管轄法院等，如果沒(méi)有權(quán)利主體的意思表示則應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)定。

仲裁條款是解決爭(zhēng)議條款，屬于從合同性質(zhì)的約定。從合同權(quán)利義務(wù)既有從屬于主合同也具有相對(duì)獨(dú)立性，其從屬性在于主合同義務(wù)不履行時(shí)或者主合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)才生效，相對(duì)獨(dú)立性在于當(dāng)事人可以不約定或者另行約定，主合同因當(dāng)事人意思一致而成立，對(duì)于從合同內(nèi)容未達(dá)成一致的不影響主合同的成立，從合同相關(guān)內(nèi)容法律均有規(guī)定，當(dāng)事人可以依據(jù)法律規(guī)定主張從合同權(quán)利。

物業(yè)管理法律法規(guī)賦予“街道辦事處社區(qū)代行業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)”實(shí)質(zhì)為一公共職責(zé)，系法律為保障小區(qū)物業(yè)公共部位公共設(shè)施得到維護(hù)管理、維護(hù)全體業(yè)主利益，在小區(qū)自治管理體制形成前，賦予小區(qū)所屬社區(qū)在代行業(yè)主委員會(huì)訂立物業(yè)服務(wù)合同。但這種代行的職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)是最低限度的，只有法律沒(méi)有規(guī)定的事務(wù)才能代為行使，對(duì)于既有法律規(guī)定也可以約定的內(nèi)容，沒(méi)有當(dāng)事人本人的授權(quán)不應(yīng)當(dāng)代為行使，違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方法等從合同權(quán)利義務(wù)法律均有規(guī)定，代行業(yè)主委員會(huì)訂立物業(yè)服務(wù)合同時(shí)就不能約定，即使約定該約定亦不成立，因?yàn)闆](méi)有全體業(yè)主的合法授權(quán)或者意思表示。因此，街道辦事處社區(qū)與物業(yè)企業(yè)訂立的合同即使約定了仲裁條款或者違約金等條款，該約定不成立，物業(yè)企業(yè)因此申請(qǐng)仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以仲裁條款未成立不予受理。

2.事實(shí)合同性質(zhì)的物業(yè)服務(wù)合同中的仲裁條款不成立。事實(shí)合同或者依意思實(shí)現(xiàn)而形成的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，雙方雖然也存在書(shū)面的物業(yè)服務(wù)合同，由于合同主體的不合法，書(shū)面合同不成立，如本文第一部分列舉的物業(yè)公司尚未成立時(shí)訂立的物業(yè)服務(wù)合同，或者業(yè)主委員會(huì)欠缺授權(quán)而訂立的物業(yè)服務(wù)合同，合同不成立或無(wú)效，但提供物業(yè)服務(wù)的一方提供了事實(shí)的物業(yè)服務(wù)，而且小區(qū)業(yè)主因此受有利益，雙方的書(shū)面合同雖然沒(méi)有成立，但雙方的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系已經(jīng)依事實(shí)上的義務(wù)履行與權(quán)利行使而成立并生效，作為合同關(guān)系的任何一方當(dāng)事人均可以主張權(quán)利或者在其權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)時(shí)而獲得救濟(jì)。但是雖然雙方的物業(yè)服務(wù)關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)能夠得到法律保護(hù)，書(shū)面合同中約定的仲裁條款不成立或無(wú)效，不能因事實(shí)合同關(guān)系的成立而生效。

如前所述，解決爭(zhēng)議的條款在合同中屬于從合同性質(zhì)，與合同的主要權(quán)利義務(wù)的條款系為主從合同關(guān)系。從合同權(quán)利義務(wù)既有從屬于主合同的效力也是相對(duì)獨(dú)立的合同，主合同的權(quán)利義務(wù)因當(dāng)事人意思表示一致而成立，當(dāng)事人不約定從合同權(quán)利義務(wù)或未達(dá)成一致，并不影響合同的成立與生效。從合同義務(wù)法律均有規(guī)定，可以依據(jù)法律規(guī)定主張從合同的權(quán)利。如果當(dāng)事人沒(méi)有約定仲裁條款，可以通過(guò)訴訟方式解決合同爭(zhēng)議。

在事實(shí)合同關(guān)系中，雙方的主要權(quán)利義務(wù)依實(shí)際履行而確定，根據(jù)《仲裁法》第4條、第5條規(guī)定，仲裁協(xié)議必須經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人協(xié)商自愿達(dá)成，合同爭(zhēng)議才能通過(guò)仲裁方式解決。在事實(shí)合同性質(zhì)的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系中，當(dāng)事人取得的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)均為物業(yè)服務(wù)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，并不存在對(duì)解決爭(zhēng)議方式的合意，也不存在事實(shí)合同對(duì)書(shū)面合同確認(rèn)的問(wèn)題。因此，無(wú)論是設(shè)立中的物業(yè)企業(yè)訂立的合同還是欠缺授權(quán)的業(yè)委會(huì)訂立的物業(yè)合同，雖然書(shū)面合同中存在仲裁條款，但如果沒(méi)有雙方當(dāng)事人事后追認(rèn)，仲裁條款不成立或無(wú)效。當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議只能通過(guò)訴訟方式解決。

綜上，根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同爭(zhēng)議的不同，其法律后果也不同：先簽訂物業(yè)服務(wù)合同后成立物業(yè)公司的物業(yè)服務(wù)合同不符合民事法律行為成立要件，合同不成立，但物業(yè)公司的設(shè)立人提供了物業(yè)服務(wù)的，則形成事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，如果訂立的書(shū)面合同中約定仲裁條款的，仲裁協(xié)議不成立，當(dāng)事人只能通過(guò)訴訟方式解決爭(zhēng)議;業(yè)主委員會(huì)沒(méi)有經(jīng)過(guò)業(yè)主大會(huì)選舉或者選舉后已經(jīng)超過(guò)任期，其簽訂物業(yè)服務(wù)合同時(shí)不具備民事主體資格，物業(yè)服務(wù)合同無(wú)效，但物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供物業(yè)服務(wù)的，成立事實(shí)合同;物業(yè)所在地的社區(qū)或居民委員會(huì)在街道辦事處指導(dǎo)下訂立物業(yè)服務(wù)合同，系社區(qū)、街道辦機(jī)構(gòu)的法定職責(zé)，合同有效，但該物業(yè)服務(wù)合同僅限于合同中關(guān)于物業(yè)企業(yè)的選定、物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容、物業(yè)服務(wù)費(fèi)用等主要條款，不應(yīng)當(dāng)包括違約責(zé)任、爭(zhēng)議解決方式等從合同內(nèi)容，即仲裁條款不成立，物業(yè)企業(yè)不能依據(jù)此合同向業(yè)主通過(guò)仲裁方式主張權(quán)利。

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〔責(zé)任編輯：張毫〕 2019年9月 知 與 行 Sept.，2019