摘 要 主權(quán)是國際法上的重要概念，主權(quán)平等原則是國際法上的基本原則。然而，對主權(quán)的認(rèn)識并不總是一成不變的，總是隨著國內(nèi)社會和國際社會的發(fā)展而變化。同時對主權(quán)的認(rèn)識不能僅局限于理論層面，缺少法律實踐的辯證分析。對主權(quán)平等原則的認(rèn)識也存在同樣的問題。本文的主旨是以限制豁免原則為視角，通過研究那些經(jīng)典案例，由此認(rèn)識到主權(quán)和主權(quán)平等原則的法律功能所適用范圍正在逐步縮小，僅限于那些國家行為的范疇。不過，由于限制豁免原則本身的理論瓶頸，造成限制豁免的范疇又總是不確定的。因此，未來限制豁免原則的清單會包括哪些內(nèi)容呢？這將有賴于國際法的發(fā)展。

關(guān)鍵詞 主權(quán) 主權(quán)平等原則 絕對豁免原則 限制豁免原則 國際法治

作者簡介：李穎，中國人民大學(xué)國際法博士，安陽師范學(xué)院法學(xué)院講師。

中圖分類號：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.002

主權(quán)是現(xiàn)代政治學(xué)和國際關(guān)系學(xué)的基礎(chǔ)概念，也是國際法學(xué)的重要概念。現(xiàn)代政治科學(xué)之父法國的讓·博丹第一次使用主權(quán)這個概念，并將其定義為國家所有的絕對且永久的權(quán)力。 然而主權(quán)的理論和實踐發(fā)展并不清晰，國際法至今也沒有一個權(quán)威的關(guān)于主權(quán)的概念，學(xué)者們從不同側(cè)面給主權(quán)下定義。有的認(rèn)為，“主權(quán)是國內(nèi)憲法的權(quán)力和權(quán)威的問題，這種權(quán)力和權(quán)威被認(rèn)為是國內(nèi)最高的、原始的權(quán)力，具有國家內(nèi)的排他性職權(quán)。” 有的認(rèn)為，“所謂主權(quán)的國家，是謂國家之全不受他國支配者。而在附帶的次一義，主權(quán)亦寓至尊、最高之意?！?還有的認(rèn)為，“主權(quán)是指一國最高、絕對和不受控制的統(tǒng)治權(quán)。它是具體政治權(quán)力的淵源;表現(xiàn)為一國在國內(nèi)對其政府建制的最高管理權(quán)，在國際上的獨立權(quán)和自主管理國內(nèi)事務(wù)不受外國支配的權(quán)力，諸如在國內(nèi)制定法律并適用、征納捐稅、同外國宣戰(zhàn)媾和、締結(jié)同盟條約或進行商業(yè)交往等?！?/p>

對主權(quán)和主權(quán)原則的研究面臨概念上的困境，缺乏法律實踐層面上的深入探討。這就需要引出另一個重要概念，即國家豁免，亦稱主權(quán)豁免，是指一國的行為及其財產(chǎn)未經(jīng)該國同意免受外國法律和外國法院的管轄。國家豁免原則經(jīng)歷了近3、4個世紀(jì)的時間從絕對豁免原則發(fā)展到限制豁免原則，這些經(jīng)典的國家豁免的案子都是對國家主權(quán)和主權(quán)原則的解釋和適用。當(dāng)然，絕對豁免原則適用的法律結(jié)果是排除國內(nèi)法院的管轄權(quán)，國家及其財產(chǎn)都享有豁免特權(quán)。而在限制豁免原則下，國家及其財產(chǎn)在一定情況下并不能享有豁免特權(quán)，國家主權(quán)和主權(quán)原則的范圍受到一定的限制。

一、審判的對象：是“主權(quán)國家”還是“國家行為”

限制豁免原則，又稱有限豁免原則或相對豁免原則。限制豁免原則將國家行為分為主權(quán)行為（acta jure impreii）和管理行為（acta jure gestionis）。在司法實踐中，英美國家將這兩種行為稱為主權(quán)行為和商業(yè)行為，大陸法系國家則稱之為公法行為和私法行為。對于國家實施的主權(quán)行為或公法行為，如國家的政治、軍事、外交等，屬于國家豁免的范圍;而對那些管理行為或商業(yè)行為或私法行為，則不屬于豁免的范圍。

最早出現(xiàn)的有關(guān)國家豁免的公約，如1926年《關(guān)于統(tǒng)一國有船舶豁免若干規(guī)則的公約》（以下簡稱《布魯塞爾公約》）及其附加議定書，確立了國有船舶從事商業(yè)行為不再享有國家豁免的規(guī)定。 但是各國對該公約的理解并不一致，有的認(rèn)為《布魯塞爾公約》調(diào)整的是特定標(biāo)的物，沒有對國家豁免原則產(chǎn)生什么效果。

二戰(zhàn)結(jié)束后，國家越來越多的參與商業(yè)活動，尤其在蘇聯(lián)的影響下，東南歐和亞洲的社會主義國家實行國有經(jīng)濟，在進行對外商業(yè)貿(mào)易活動時比外國個人或法人占據(jù)更有利的地位。由此，西方國家轉(zhuǎn)而支持限制豁免原則，理由是 ：（1）上訴法院錯誤地認(rèn)為他們應(yīng)該遵從“比利時國會號案”的判決;（2）在“克里斯蒂娜號案”中上議院中有法官認(rèn)為國有船只參與商業(yè)活動享有豁免;（3）有趨勢表明反對絕對豁免;（4）在西方國家的法庭上國家可以因商業(yè)合同而被起訴，但外國國家卻享有豁免，這是錯誤的，也是沒有道理的。

限制豁免原則認(rèn)為只有國家主權(quán)行為（acta jure imperii）因具有公法性質(zhì)而享有豁免特權(quán)，國家商業(yè)行為（acta jure gestione）具有私法性質(zhì)，不能享有豁免。

限制豁免原則主要涉及三個問題。第一個是限制豁免原則的理論基礎(chǔ)，但這個問題太過復(fù)雜，聯(lián)合國國際法委員會在討論《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》時都避而不談。 同時，公約避免使用“限制豁免原則”的字眼而代之以“國家豁免的例外”。實際上，這是同樣的意思，不同的說法而已。

限制豁免原則的第二個問題是區(qū)別主權(quán)行為和管理行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。西方發(fā)達國家和發(fā)展中國家在這個問題上分歧很大，前者堅持性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，后者主張目的標(biāo)準(zhǔn)?！恫剪斎麪柟s》首先確定了性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，英美等國的國內(nèi)法也都規(guī)定性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》采用的是以性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為主、目的標(biāo)準(zhǔn)為補充的混合標(biāo)準(zhǔn)。不過這些標(biāo)準(zhǔn)在具體適用時并不總是能起作用，法官們還必須借助其他方法才能解決具體問題。

1991年第一次海灣戰(zhàn)爭結(jié)束后，科威特航空公司為了挽回在戰(zhàn)爭中的損失，在英國、加拿大等國發(fā)起了針對伊拉克的訴訟。面對類似的案情，英國上議院法院采用的是“區(qū)分”的方法，加拿大最高法院采用的是“整體”（contextual approach）的方法。英國上議院多數(shù)法官認(rèn)為，伊拉克航空公司奪取科威特航空公司飛機的行為不是一般意義上的公司兼并，而是與伊拉克入侵科威特的行為聯(lián)系在一起，是為了執(zhí)行伊拉克1990年9月17日頒布的第369號命令，這是一個主權(quán)行為，應(yīng)該給予豁免。奪取飛機之后，其中4架飛機在摩蘇爾的轟炸中被毀，另外6架飛機被伊拉克航空公司用于商業(yè)飛行。所以，法官們認(rèn)為摩蘇爾的4架飛機毀于戰(zhàn)爭而應(yīng)享有豁免，另外6架飛機則不享有豁免，伊拉克航空公司應(yīng)就這6架飛機的損失進行賠償。 加拿大最高法院的法官們認(rèn)為，那種目的標(biāo)準(zhǔn)作為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的補充的方法毫無用處，在判斷一個行為時不僅要考慮行為的性質(zhì)、目的，還要將行為發(fā)生的背景考慮進去綜合判斷。特別是在用單一的標(biāo)準(zhǔn)無法對行為進行判斷時，應(yīng)該采取這種方法。

限制豁免原則的第三個問題是國家行為原則，這個問題與第二個問題——判斷國家行為的標(biāo)準(zhǔn)，既有關(guān)聯(lián)又有區(qū)別。二者的聯(lián)系在于都要判斷國家行為是公法行為還是私法行為;二者的區(qū)別在于，判斷國家行為屬于實體法的范疇，而國家行為原則是一個程序問題，與法庭的管轄權(quán)緊密聯(lián)系在一起。

英國早在17世紀(jì)開始適用國家行為原則，在“布拉德訴邦菲爾德”案（Blad v. Bamfield）中法官認(rèn)為，英國法院有權(quán)決定丹麥國王在自己的領(lǐng)土內(nèi)授予其公民的專利許可行為是否合法是“荒謬的和不合理的” 。美國法院使用這個原則更多，但美國法官認(rèn)為這個原則是從美國憲法的分權(quán)原則中引申出來的，即法院不應(yīng)對外國國家的行為提出異議，以免給行政部門在處理外交關(guān)系時造成困難。 美國聯(lián)邦最高法院法官富勒（Fuller）對國家行為原則做過經(jīng)典的闡述，“每一主權(quán)國家都有義務(wù)尊重其他國家主權(quán)的獨立，一國法院不應(yīng)對其他外國國家在其領(lǐng)域內(nèi)實施的行為進行審判，對此類行為造成的損害的補償應(yīng)通過主權(quán)間可行的方式進行?！?1964年，美國聯(lián)邦最高法院在“古巴國有銀行訴薩巴蒂諾”案（Banco National de Cuba v. Sabbatino）中認(rèn)為，“本案中在沒有條約或者其他協(xié)議規(guī)定法律原則的情況下，與其決定或反復(fù)確認(rèn)一個僵化的規(guī)則，我們決定還是認(rèn)為司法機構(gòu)無權(quán)審查一個外國主權(quán)國家政府在其自己的領(lǐng)土內(nèi)對財產(chǎn)采取措施的有效性，即使原告聲稱被告的行為違反了習(xí)慣國際法?！?美國國會對該案判決非常不滿，不久通過了第二個“西金盧普修正案”。該修正案要求美國法院在涉及1958年后的外國國家征收財產(chǎn)的案件中拒絕適用國家行為原則，以保護本國國民在海外的利益。 1990年美國聯(lián)邦最高法院在“凱克派克公司訴塔克托環(huán)境公司”案（W. S. Kirkpatrick & Co. v. Environmental Tectonics Corp.， Intl）中又要求各級法院，在判定外國國家行為合法性時應(yīng)按照該外國的法律進行，嚴(yán)格適用國家行為原則，即美國法院只能在宣布外國行為“在本國不合適、因此也沒有效果”時適用國家行為原則。 英國法院在適用國家行為原則時也基本持這樣的觀點，但是“只有違反人權(quán)的法律是不可接受的” 。

國家行為原則的作用在于：第一，排除法院管轄權(quán)。在奉行限制豁免原則的國家，法院可以基于國家行為原則排除法院的管轄權(quán)。第二，確定選擇哪個國家法律，即選擇哪個國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法來裁定案件。在審查外國國家行為合法性的時候，法院要以被告國家的法律作為行為合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、判斷國家行為的標(biāo)準(zhǔn)在哪里

限制豁免原則最核心的問題在于如何判斷國家行為是公法行為還是私法行為。然而，“在現(xiàn)代社會，統(tǒng)治權(quán)行為和事務(wù)權(quán)行為的劃分不能建立在穩(wěn)固的邏輯基礎(chǔ)上?！?也因此，以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷國家行為的爭論從來沒有停止過。

勞特派特認(rèn)為下列行為應(yīng)該作為國家主權(quán)行為享有豁免：

1.國家的立法行為以及執(zhí)法行為。這種行為包括國家依據(jù)法律對外國人的財產(chǎn)實行的國有化，即使這種行為被認(rèn)為與國際法相沖突也是如此。外國國家的立法行為之所以享有豁免，僅僅是因為要使該外國國家與內(nèi)國國家處于相同的地位，因為后者不可在自己的法院使前者就其立法行為被訴。

2.外國國家在它自己的領(lǐng)域內(nèi)的行政和管理行為享有豁免。例如，指控外國國家不公正的驅(qū)逐、征稅、非法監(jiān)禁或拒絕司法，外國國家享有豁免。而且，特別不應(yīng)該對外國國家及其機關(guān)在自己領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為提起訴訟。這些問題必須留待在外國國家內(nèi)的司法救濟或適當(dāng)?shù)耐饨恍袨閬斫鉀Q。

3.按照國際私法規(guī)則，與外國國家或由外國國家締結(jié)的合同，如果在國外締結(jié)或不包含應(yīng)由法院所在國的法院適用本國法律的因素，應(yīng)豁免于該法院地國的法院管轄。

4.在外交豁免問題上，不得與公認(rèn)的國際法原則相抵觸，受理外國國家的訴訟，或?qū)ν鈬鴩也扇?zhí)行措施，也不得對為外國武裝力量一部分的軍艦或類似船舶進行對物之訴、或沒收或扣押。

與勞特派特不同，另一位國際法學(xué)者瑞士的拉利弗認(rèn)為國家公法行為包括：（1）國內(nèi)的行政行為;（2）立法行為;（3）涉及國家武裝部隊的行為;（4）涉及外交活動的行為。公共貸款行為不在此列。

英國國際法學(xué)家布朗利教授則根據(jù)各國的立法和司法實踐將國家豁免的例外總結(jié)為七種情形，說明國家基于屬物理由而可以對外國國家行使管轄權(quán)，除此之外的國家行為都屬于主權(quán)行為，但是這些分類無論是單獨還是綜合起來都不能是國家豁免的全部例外，這七種情形分別是：

1.對外國國家的商業(yè)行為的訴訟中，法院地國可以行使管轄權(quán)。

2.外國國家在私法關(guān)系中產(chǎn)生的法律爭端中，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。私法關(guān)系包括（但不限于）：商業(yè)合同，提供服務(wù)的合同，貸款和財政安排，有關(guān)財政義務(wù)的擔(dān)保和賠償，財產(chǎn)的所有權(quán)、占有和使用、知識產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，有關(guān)有限、無限實體與社團、合伙的法律事務(wù)，對船舶和貨物的對物（in rem）訴訟，匯票。

3.在法院地國家歸類為不具有“私法特征”的、但是依據(jù)當(dāng)?shù)胤蓱?yīng)基于善意與信任（法律保險）的關(guān)系產(chǎn)生的法律訴訟中，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。

4.在雇傭合同和外國國家為當(dāng)事一方的專業(yè)服務(wù)合同訴訟中，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。

5.在因為外國國家或者其機關(guān)的作為或者不作為而導(dǎo)致的自然人的死亡或者傷害，或者有形財產(chǎn)的損失或者損害的訴訟中，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。

6.外國國家通過產(chǎn)生于繼承、贈與或者無主物的權(quán)利，或者管理構(gòu)成死者或者神志不健全或者破產(chǎn)人財產(chǎn)一部分的權(quán)利或者利益、或者管理遇清算或者破產(chǎn)公司財產(chǎn)的權(quán)利或者利益、或者管理基于信用的財產(chǎn)或者委托財產(chǎn)中的權(quán)利或者利益而取得對動產(chǎn)或不動產(chǎn)的利益，在這些權(quán)利或者利益的訴訟中，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。

7.有關(guān)財政責(zé)任、所得稅、關(guān)稅、印花稅、登記費用以及類似的課稅的訴訟中，如果按照當(dāng)?shù)胤芍贫?，這些責(zé)任是商業(yè)性關(guān)系和其他法律關(guān)系的伴隨物，或者如果可以無歧視地使用相關(guān)的立法，法院地國法院可以行使管轄權(quán)。

除了國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)不確定這類傳統(tǒng)問題外，隨著國際社會對人權(quán)的關(guān)注，限制豁免原則也面臨新的挑戰(zhàn)，突出表現(xiàn)在國家實施的侵犯人權(quán)的行為時，國家是否還享有豁免特權(quán)。

英國的“阿爾·阿德薩尼訴科威特”案（Al-Adsani v. the State of Kuwait）、美國的“尼爾森訴沙特阿拉伯”案（Nelson v. Saudi Arabia）等就是這樣的案例，兩國的法院都宣布自己沒有管轄權(quán)，受害人無法通過司法途徑獲得有效的救濟。美國《外國主權(quán)豁免法》第1605（a）（7）條雖然規(guī)定了酷刑例外，但該條款只適用于美國國務(wù)院公布的“受關(guān)注的國家”（States of Concern） 。國際法院在“國家豁免（德國訴意大利）”案（Jurisdictional Immunities of States， （Germany v. Italy， Greece Intervening））判決也再次確認(rèn)，即使國家違反了強行法，國家仍然享有國家豁免的特權(quán)。

在限制豁免原則這里，國家主權(quán)是通過對國家行為的判斷來確定的，但是后者的判斷標(biāo)準(zhǔn)也總在變化，以前認(rèn)為是主權(quán)行為，現(xiàn)在則屬于管理行為，比如國家發(fā)行國債、國有化等。因此，對國家職能認(rèn)識的不斷變化影響了限制豁免原則。借用美國1952年“泰特信函”（Tates Letter）里的話，這種變化反應(yīng)出來的是，“實行國營貿(mào)易的國家之愈加堅持絕對豁免的理由，使得美國有改變政策的必要，政府廣泛地和日益頻繁地參加商業(yè)活動的實踐，使得有必要發(fā)展由法院來決定同政府做生意的人的權(quán)利的慣例?！?h3>三、總結(jié)

自從博丹第一次使用主權(quán)這個詞以來，它就不僅是一個理論問題，也是一個法律實踐問題。從國際法層面來說，國家主權(quán)平等是國際法7項基本原則之一，指導(dǎo)各國處理國際關(guān)系。在國內(nèi)法層面，如何落實這一原則呢？絕對豁免原則可以說是這一原則在國內(nèi)法上的體現(xiàn)。主權(quán)和主權(quán)原則不再是學(xué)者著作中的一個概念，也是法律中的一個規(guī)則，盡管絕對豁免原則發(fā)揮的是否定性的功能。

國際社會正在經(jīng)歷著巨大的變化，經(jīng)濟全球化和國際組織的發(fā)展，個人權(quán)利的發(fā)展，國家已經(jīng)深深地卷入到這個變化里，國家的行為與各種法人組織、個人和國際組織相互影響。一方面，要堅持維護國家的主權(quán)，這是以民族國家為主的國際社會的基礎(chǔ)，維系國家間正常關(guān)系的基本原則。另一方面，也要實事求是地認(rèn)識到國家作為一個法律主體的特殊性，國家行為的復(fù)雜性，解構(gòu)國家行為的類型。既要保障國家作為主權(quán)者的統(tǒng)治行為及其效力，也要限制國家參與微觀經(jīng)濟交易行為時的特權(quán)地位，保障交易對象的合法權(quán)利。這是限制豁免原則的出發(fā)點和目的。但由于限制豁免原則的理論基礎(chǔ)難以突破，即使是堅持限制豁免原則的立場的國家在這方面的立法也不總是一致的。隨著國際法的發(fā)展，不能享有主權(quán)豁免的清單又會增加哪些目錄呢？

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