摘?要：

作為中國法律思想中的重要組成部分，“無訟”思想的形成有政治、經(jīng)濟、文化、社會結(jié)構(gòu)等方面的原因?！盁o訟”思想在建立和諧社會關(guān)系、建設(shè)社會道德教化、節(jié)約司法資源方面對中國古代法制有著積極的影響，其亦導(dǎo)致中國古代社會法律體系不健全、司法不公、個人權(quán)利意識淡薄等消極影響。“無訟”思想對當(dāng)代中國特色社會主義法治建設(shè)的指引價值在于，在社會轉(zhuǎn)型期的社會和諧穩(wěn)定建設(shè)、構(gòu)建全民共建共享的多元化糾紛解決機制、防止“法律萬能主義”、促進人民陪審員制度建設(shè)等方面均發(fā)揮著潛移默化的影響。

關(guān)鍵詞：“無訟”思想;古代法制;“法律萬能主義”

作者簡介：游志強，法學(xué)博士，福建省臺灣法律研究所副研究員，福建江夏學(xué)院法學(xué)院講師，主要研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)（E-mail：1053601253@qq.com;福建 福州 350108）。

中圖分類號：D909.2??文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-1398（2019）04-0129-10

一?問題的提出

“無訟”思想在中國社會源遠流長，學(xué)界對“無訟”思想的研究也從未間斷過。當(dāng)前，學(xué)界對“無訟”思想的研究，主要從“無訟”思想的產(chǎn)生原因、與中國傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系、消極影響與積極作用、現(xiàn)代法治意義等方面展開。在“無訟”思想的產(chǎn)生原因上，任志安認為“無訟”是中國傳統(tǒng)法律文化的根本價值取向，“無訟”思想的形成有多方面的原因：天道和諧的宇宙觀、法即刑的法律觀、家國一體的社會結(jié)構(gòu)、片面追求秩序與穩(wěn)定的政治思想、司法腐敗的反作用等。[ZW（]任志安：《無訟：中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向》，《政治與法律》2001年第1期，第19—24頁。何銘指出“無訟”思想的產(chǎn)生根源包含有思想文化根源、社會和政治根源、經(jīng)濟根源三大類型。[ZW（]何銘：《論“無訟”》，《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第6期，第54—57頁。在“無訟”思想與中國傳統(tǒng)法律文化的關(guān)系及其影響的研究中，陳秀萍認為“無訟”作為中國傳統(tǒng)法律文化的主要價值取向之一，是當(dāng)時自然社會條件和社會結(jié)構(gòu)的必然選擇，它與現(xiàn)代法治精神具有同樣的歷史合理性，體現(xiàn)了不同社會條件下人們對以秩序與公正為主題的社會理想的共同追求，但它們在社會現(xiàn)實中有著不同的實踐模式。[ZW（]陳秀萍：《殊途同歸：“無訟”與現(xiàn)代法治精神之間》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005年第5期，第62—66頁。郭星華指出“無訟”是古代國家精英不懈追求的社會理想，為實現(xiàn)這一理想，中國傳統(tǒng)社會存在非制度化、制度化和半制度化等三種抑制訴訟的途徑。[ZW（] 郭星華：《無訟、厭訟與抑訟——對中國傳統(tǒng)訴訟文化的法社會學(xué)分析》，《學(xué)術(shù)月刊》2014年第9期，第88—95頁。關(guān)于“無訟”思想的現(xiàn)代法治意義，鄭玉敏的研究表明“無訟”所[KG（2x]包含的和諧思想是中國社會悠久而珍貴的思想傳統(tǒng)和價值追求，在矛盾糾紛多發(fā)的當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型期具有對利益進行調(diào)和與平衡、對社會動蕩和混亂進行校正與修復(fù)的功能。[ZW（]鄭玉敏：《無訟與中國法律文化》，《東北師大學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2004年第3期，第37—42頁。鄒亞莎將傳統(tǒng)“無訟”理念與當(dāng)代多元化糾紛解決機制的完善相結(jié)合，主張當(dāng)代多元化糾紛解決機制可借鑒傳統(tǒng)經(jīng)驗，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上逐步形成以統(tǒng)一價值為核心，以民間社會組織、法律依據(jù)為支撐，訴訟與非訴良好銜接的體系框架。[ZW（]鄒亞莎：《傳統(tǒng)無訟理念與當(dāng)代多元化糾紛解決機制的完善》，《法學(xué)雜志》2016年第10期，第73—79頁。

文獻的回顧與梳理表明，“無訟”思想作為中國法律思想中的重要組成部分，有著深厚的歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)代應(yīng)用意義。盡管現(xiàn)有研究成果涉及“無訟”思想的多個問題域，但現(xiàn)有研究成果存在著以現(xiàn)象描述為主的問題，對“無訟”思想的體系性、整體性研究并未充分展開，對“無訟”思想的內(nèi)在機理、發(fā)生路徑、表現(xiàn)形態(tài)以及價值取向等方面的研究還存在諸多值得精進之處，這些也構(gòu)成了本選題的研究動力和研究空間。

另一方面，黨的十九大報告指出，從2020年到2035年，在全面建成小康社會的基礎(chǔ)上，再奮斗十五年，基本實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化。這一階段的目標(biāo)就包含有：現(xiàn)代社會治理格局基本形成，社會充滿活力又和諧有序。同時，黨的十九大報告還專章強調(diào)要提高保障和改善民生水平，加強和創(chuàng)新社會治理?，F(xiàn)代社會的治理離不開法治，而“無訟”思想作為中國法律思想的重要組成部分，其追求秩序和穩(wěn)定的內(nèi)核是現(xiàn)代社會治理不可或缺的重要理念?；诖耍P者認為有必要對“無訟”思想展開深入研究，了解其成因、在古代社會的體現(xiàn)以及對古代法制的影響，為現(xiàn)代社會的治理提供借鑒和參考價值。

二?“無訟”思想的成因及其在古代社會中的體現(xiàn)

（一）“無訟”思想的成因

自漢代以來，儒家思想逐漸成為社會主流價值觀，肇始于孔子的“無訟”理想也隨之成為精英階層訴訟觀念的核心，并隨著“禮法合一”的實現(xiàn)而成為中國傳統(tǒng)社會法律體系的終極價值取向。[ZW（]郭星華：《無訟、厭訟與抑訟——對中國傳統(tǒng)訴訟文化的法社會學(xué)分析》，《學(xué)術(shù)月刊》2014年第9期，第88—95頁。關(guān)于“無訟”思想的成因，有著深刻的政治、經(jīng)濟、社會和法律文化根源。

1.“無訟”思想的政治基礎(chǔ)——國與家一體?！凹姨煜隆薄凹覈瑯?gòu)”是中國傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的一大特點。傳統(tǒng)中國奉行家國一體的家族本位社會結(jié)構(gòu)，這一結(jié)構(gòu)起源于國家形成伊始，而后隨著宗法制的發(fā)展被穩(wěn)固下來。處在這一結(jié)構(gòu)中的人民，個人的家族義務(wù)、社會義務(wù)被更加重視，而個人的權(quán)利往往被忽略不計。在“家國同構(gòu)”的社會中，法律很難發(fā)揮作用，人們處理與別人的關(guān)系以是否合乎情理為準則，他們不要求什么權(quán)利，要的只是和睦相處與和諧。在這種思想的籠罩下產(chǎn)生了“以訟為恥”的心理狀態(tài)，在封建專制國家的統(tǒng)治之下，對秩序和穩(wěn)定的追求永遠是根本目標(biāo)之一，以“無訟”觀念來達到終極目標(biāo)便是高明之舉。[ZW（]何銘：《論“無訟”》，《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第6期，第54—57頁。

2.“無訟”思想的經(jīng)濟基礎(chǔ)——自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟占據(jù)主導(dǎo)地位。農(nóng)業(yè)是我國古代經(jīng)濟的根本，而“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷移是變態(tài)?！盵ZW（]費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第11頁。安土重遷的傳統(tǒng)之下強化了家族的穩(wěn)定性和封閉性，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟便為“無訟”思想的形成提供了肥沃的經(jīng)濟土壤。首先，以農(nóng)業(yè)和家庭手工業(yè)為主的經(jīng)濟形態(tài)，商業(yè)貿(mào)易較少，涉及到的商業(yè)訴訟相應(yīng)較少。其次，在生產(chǎn)方式并不發(fā)達的古代，農(nóng)業(yè)與手工業(yè)的完成周期較長，“日出而作，日落而息”的生活養(yǎng)成人民循規(guī)蹈矩、安于現(xiàn)狀的性格，在生活中往往避免矛盾發(fā)生。再次，人民居住環(huán)境穩(wěn)定，訴訟容易破壞固有的人情社會，大部分人選擇以訴訟之外的方式解決矛盾。

3.“無訟”思想的社會基礎(chǔ)——“貴和”的價值理念與目標(biāo)?！岸Y之用，和為貴?！保ā墩撜Z·學(xué)而》）追求社會和諧是中華民族一以貫之的處世原則。“和”包括人與人之間、人與自然之間、人與社會之間的和諧與平衡，其指向同一系統(tǒng)中的不同因素、不同傾向之間的對立統(tǒng)一。[ZW（]孫欣：《以仁為美，以和為貴——傳統(tǒng)家訓(xùn)中的互助倫理》，《河北師范大學(xué)學(xué)報（教育科學(xué)版）》2017年第4期，第47—51頁。“貴和”思想倡導(dǎo)的價值理念與目標(biāo)在于，當(dāng)個人與他人、社會之間發(fā)生矛盾沖突時，應(yīng)采取寬容謙讓的態(tài)度。李飛躍：《和諧：以和為貴 和而不同》，《人民日報海外版》2016年7月12日，第010版。意即與他人產(chǎn)生矛盾時，應(yīng)首先以“禮”待之，以“和”處之，應(yīng)盡量避免矛盾的惡化、甚至是升級成為訴訟?！盁o訟”思想作為中國傳統(tǒng)法律文化的重要組成部分，必然與“貴和”這一中國傳統(tǒng)文化的價值理念與目標(biāo)分不開?！百F和”的價值理念與目標(biāo)是“無訟”思想的重要社會基礎(chǔ)。

4.“無訟”思想的法律文化基礎(chǔ)——刑罰為主的法律文化?！靶淌加诒笔侵袊善鹪醋钣杏绊懥Φ囊环N觀點，中國法律被認為是起源于古代氏族之間的戰(zhàn)爭。刑罰作為一種威懾、處罰的暴力鎮(zhèn)壓手段，從適用于敵人轉(zhuǎn)而用于國家內(nèi)部成員。并且，中國傳統(tǒng)法制的顯著特點是刑民不分、諸法合體、以刑為主。在古代，“刑”與“法”通用，其義與今不同，更側(cè)重于刑和刑罰，又因立法者多注重維護專制統(tǒng)治、鎮(zhèn)壓民眾反抗，由此產(chǎn)生的古代法多為統(tǒng)治法、制裁法，在這種情況下，保護人民權(quán)利的法律意識必然缺乏。[ZW（]于語和：《試論“無訟”法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的歷史根源和消極影響》，《法學(xué)家》2000年第1期，第113—117頁。出于對“刑”“法”與刑罰的畏懼，古人害怕接觸法律，不愿提起訴訟，在產(chǎn)生糾紛時寧愿通過其他途徑進行解決。

（二）“無訟”思想的共鳴

春秋戰(zhàn)國之際“百家爭鳴”，諸子百家代表不同的社會集團提出了不同的治世主張，各派之間互相爭論、異說紛呈。但由于受到中國社會發(fā)展具體歷史條件的共同影響，在訴訟觀念上，儒家、道家、法家三家顯學(xué)卻表現(xiàn)出驚人的相似。儒家、道家和法家對于“無訟”都提出了觀點，或多或少影響著中國后代“無訟”思想的發(fā)展。

1.儒家思想中的“無訟”。“無訟”最早是由孔子提出的，在《論語·顏淵》中有“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”的說法。在孔子的思想中，最核心的是“仁”與“禮”，主張人們在仁德的統(tǒng)治下依照一定的秩序交往，而不需要用其他的規(guī)范方法?？鬃訉ⅰ盁o訟”作為施政的目標(biāo)之一，從政治、個人及訴訟的有害性等方面進行描述。如《論語·為政》：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄墩撜Z·衛(wèi)靈公》：“君子矜而不爭，群而不黨?！庇秩纭吨芤住罚骸霸A，有孚窒惕，中吉，終兇。利見大人，不利涉大川?！钡鹊取?/p>

2.道家思想中的“無訟”。道家的“無訟”思想是由其創(chuàng)始人老子提出的，主要建立在“無為”的思想上，要求“無為”的“無訟”。在《道德經(jīng)》中，老子表示“人法地，地法天，天法道，道法自然?！币饧次覀儜?yīng)當(dāng)順應(yīng)自然，依照自然固有的規(guī)律去做事情，不貿(mào)然違背自然和事物的發(fā)展規(guī)律。這一思想在訴訟中的體現(xiàn)就是“使民不爭”，“爭”是造成矛盾的原因，只有不爭，才能達到理想的和諧社會。

3.法家思想中的“無訟”。在歷史上最為重刑的法家也提出了“無訟”思想，其代表性論斷有《商君書·畫策》：“以戰(zhàn)去戰(zhàn)，雖戰(zhàn)可也;以殺去殺，雖殺可也;以刑去刑，雖重刑可也。” 《商君書·賞刑》：“禁奸止過，莫若重刑，刑重而必得，則民不敢試，故國無刑民?！庇纱丝芍抑鲝堃獙崿F(xiàn)社會的安穩(wěn)和諧，注重德治是不行的，要“以刑去刑”，才能真正達到?jīng)]有紛爭和訴訟的社會。實際上，法家在強調(diào)法律解決紛爭的同時，其本質(zhì)也是推行“無訟”，“以刑去刑”的理想與儒家所提倡的“以德去刑”殊途同歸，最終目的都是定紛止?fàn)帯ZW（]陳鳳芝、范本騰：《中國傳統(tǒng)“無訟”思想若干問題研究》，《社會科學(xué)家》2011年第11期，第100—102頁。綜上可見，儒家、道家、法家三家在“無訟”思想上的共鳴。

（三）“無訟”思想在古代社會立法活動中的體現(xiàn)

“無訟”思想在古代社會立法活動中的首要體現(xiàn)就是對訴訟活動的嚴格限制，如對訴訟對象、訴訟方式、訴訟條件與后果、“息訟”考核標(biāo)準等內(nèi)容作出明文規(guī)定。詳言之，第一，訴訟對象的限制。中國古代法律對可以提起訴訟的對象及內(nèi)容作有規(guī)定，如《唐律疏議·斗訟律》《至元新格》等。[ZW（]《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定“諸告祖父母、父母者，絞”?！吨猎赂瘛芬?guī)定“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使妨廢農(nóng)務(wù)，煩擾官司” 。第二，訴訟方式的限制。關(guān)于訴訟方式，中國古代法律一般規(guī)定有兩個方面的限制：一是不能越級上告，如《唐律疏議·斗訟律》《元典章·刑部十五·告罪不得稱疑》《大清律例》中的相關(guān)規(guī)定。[ZW（] 《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定“諸越訴及受者，各笞四十” ?！对湔隆ば滩渴濉じ孀锊坏梅Q疑》規(guī)定“如有論告本管官司者，許令直赴上司陳告，其馀并不得越訴” ?！洞笄迓衫芬?guī)定“凡軍民詞訟，皆須自下而上陳告。若越本管官司輒赴上司稱訴者，笞五十” 。諸如此類的規(guī)定限制百姓只能在本層級告訴。二是禁止匿名告發(fā)，如《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定“諸投匿名書告人罪者，流二千里?！苯褂媚涿诺姆绞礁姘l(fā)他人，這使人民為了和睦鄰里關(guān)系或者不得罪權(quán)貴而不提起訴訟。第三，訴訟條件與后果的規(guī)定。在中國古代社會，并不是所有的情況都可以提請訴訟。除了“十惡”中的規(guī)定外，還有其他規(guī)定，如嚴禁誣告。《宋刑統(tǒng)》基本沿襲了《唐律疏議·斗訟律》《唐律疏議·斗訟律》規(guī)定“諸誣告謀反及大逆者，斬;從者，絞。若事容不審，原情非誣者，上請。若告謀大逆、謀叛不審者，亦如之” ?！爸戈愂聦?，不得稱疑。違者，笞五十” 。中有關(guān)誣告罪的相關(guān)規(guī)定，在具體條款上略有修訂。李華：《試論宋代誣告罪的犯罪構(gòu)成及量刑原則》，《宋史研究論叢》2012年第00期，第247—259頁。在《大明律》及《大清律例》中也規(guī)定凡誣告他人受笞刑者，加所誣告之罪二等;誣告他人受徒刑、流刑、杖刑的，加所誣告之罪三等，處罰的最高刑為杖一百流三千里。[ZW（]楊一凡：《明代榜例考》，《上海師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第5期，第46—60頁。第四，“息訟”考核標(biāo)準的規(guī)定。“息訟”是中國古代社會官員考核標(biāo)準之一，如果官吏在其任職期間訴訟少或者訴訟很快被調(diào)解，那么在考核中，掌事官員則被定為優(yōu)秀等級，可獲得晉升。因此，古代官員經(jīng)常以轄區(qū)內(nèi)長期沒有訴訟作為自己政績的描述。在這樣的政績觀影響下，訴訟活動被大幅度減少?！跋⒃A”措施還包含對“訟徒”的嚴厲懲處。在統(tǒng)治者眼中，“訟徒”挑撥是非、違反社會和諧，需要對其作出嚴格的制裁。例如《大清律例》規(guī)定教唆他人進行告訴和為他人寫訟狀來誣告清白或者加減罪名的人，和犯人同罪;對于屢次訴訟的人，官府認為其不是良民，亦會嚴加懲處。吳琦、杜維霞：《訟師與訟棍：明清訟師的社會形象探析》，《學(xué)習(xí)與探索》2013年第7期，第145—149頁。

除了上述在立法活動中明文限制訴訟活動之外，中國古代社會的身份等級制度和宗族內(nèi)部宗法關(guān)系也對訴訟活動產(chǎn)生了一定的影響，這也是“無訟”思想的表現(xiàn)形態(tài)。關(guān)于身份等級制度對訴訟活動的限制，統(tǒng)治者都有意識地用法律方式固定等級制度，強調(diào)社會地位之間的差別。如《唐律疏議》中的八議制度、《宋刑統(tǒng)》中的官員重罪輕罰、《大明律》對八議制度的進一步規(guī)范等等，都是統(tǒng)治階級為了維護其特權(quán)而采取的措施。身份等級制度使得不同等級的人在訴訟中存在權(quán)利義務(wù)的差別，貴族享有特權(quán)，即使受到處罰也相對較輕，同等情況下，平民的刑罰較之更重，奴隸則會被重刑處罰。占據(jù)社會人群比例最大的平民階層，在這種情況下，一般不愿告訴。另一方面，關(guān)于宗族內(nèi)部宗法關(guān)系對訴訟活動的影響，主要體現(xiàn)在杜絕家庭成員“以下犯上”、嚴懲家庭內(nèi)部不和睦行為、親親相隱等制度上，而這些制度被法律的形式予以固化，如漢宣帝地節(jié)四年頒發(fā)專門詔書予以規(guī)定，《漢書》卷八《宣帝紀》：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結(jié)于心，仁厚之至也，豈能違之哉，自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞” 。又如《大清律例》中的“容隱”制度等等。在中國古代社會森嚴的身份等級制度和宗族內(nèi)部宗法關(guān)系的影響下，“無訟”思想順應(yīng)趨勢成為主流思想。

三?“無訟”思想對中國古代法制的影響

作為一項法律文化遺產(chǎn)，“無訟”有其產(chǎn)生、發(fā)展和演變的漫長歷程，“無訟”有著豐富的內(nèi)涵，因此有必要以辯證的態(tài)度對待之，不能簡單地望文生義，將其視為糟粕而予以全盤否定。何銘：《論“無訟”》，《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2004年第6期，第54—57頁。誠如此言，“無訟”思想對中國古代法制既有積極正面的影響，也存在消極負面的影響，我們應(yīng)理性對待之。

（一）“無訟”思想對中國古代法制的積極影響

關(guān)于“無訟”思想對中國古代法制的積極影響，張中秋先生認為，“無訟”的積極意義在于它反映了古代社會對秩序和穩(wěn)定的追求;[ZW（]張中秋：《中西法律文化比較研究》，北京：法律出版社，2009年，第355頁。梁治平先生則認為，“無訟”是中國古代社會和諧觀念演化而來的成梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，北京：商務(wù)印書館，2013年，第199頁。基于“無訟”思想的成因及其在古代社會中的體現(xiàn)，本文認為“無訟”思想對中國古代法制的積極影響有如下三點：

1.有利于建立和諧的社會關(guān)系。在“無訟”思想的指導(dǎo)下，官府?dāng)喟钢饕\用調(diào)解的方式處理糾紛，糾紛的處理結(jié)果更容易被接納，對矛盾的化解能夠起到積極的作用。我國古代“熟人社會”的特征導(dǎo)致人民不愿使用過于尖銳的方式處理矛盾，相較于針鋒相對的方式，動之以情、曉之以理的方式，更容易被接受。換言之，調(diào)解的使用，對于爭訟的處理，不僅有利于在安定的環(huán)境中辨明是非曲直，而且能夠促使?fàn)幵A雙方通過協(xié)商解決問題，協(xié)商結(jié)果也更易于被爭訟雙方接納。這樣的方式既化解了爭訟矛盾，也符合古代人情社會不破壞家族、鄰里關(guān)系的需求。人與人之間和睦交往，帶動整個社會的穩(wěn)定發(fā)展。

2.有利于社會道德教化的建設(shè)。“無訟”思想的推行需要道德基礎(chǔ)的支持，儒家思想認為，道德教育能增加人的羞恥感，導(dǎo)致不愿意做違法的事。對于一個社會的安定和諧而言，將犯罪杜絕在思想萌芽階段，較之在犯罪發(fā)生后展開強制措施，更為有效。另一方面，中國古代社會將道德與法律相結(jié)合，在社會治理上，道德教化優(yōu)先于法律使用。統(tǒng)治階級采取各種方式提高人民的整體道德水平，在社會環(huán)境和家族主義的長期影響下，社會道德以及由此產(chǎn)生的“無訟”思想便扎根于人民心中。古人不會輕易觸碰道德底線，也不愿輕易與人糾紛和訴訟，即使發(fā)生糾紛，在調(diào)解過程中，經(jīng)過德高望重者和有識者對糾紛雙方的勸導(dǎo)，糾紛雙方亦會覺得以此為恥，在糾紛之后的生活中，會自覺依據(jù)道德水準進行交往，由此減少矛盾糾紛。

3.有利于節(jié)約司法資源。中國古代國家司法機構(gòu)的設(shè)置只到縣一級，縣級以下就是所謂的“民間社會”，并且古代司法機構(gòu)在地方具有行政兼理司法的特點。這樣的設(shè)置導(dǎo)致司法資源遠不能滿足社會需求，為了有效利用有限的司法資源，調(diào)解不外乎是最佳的選項。調(diào)解在古代又分為官府調(diào)解、宗族調(diào)解和民間調(diào)解，多管齊下，有益于資源的充分利用和社會糾紛的順利解決?？傊?，“無訟”思想倡導(dǎo)以非訟方式解決糾紛，非訟方式能更有效便捷地解決輕微的糾紛案件，使得有限的司法資源更專注于重罪案件。

（二）“無訟”思想對中國古代法制的消極影響

“無訟”觀念的合理性是存在的，但換一個角度講，“無訟”觀念亦導(dǎo)致中國古代社會權(quán)利意識淡漠、法律地位低下、私法文化不發(fā)達等消極影響。關(guān)于“無訟”思想對中國古代法制的消極影響，本文認為主要包含以下三個方面：

1.導(dǎo)致中國古代社會法律體系不健全。在“無訟”思想的影響下，中國古代社會長期倡導(dǎo)道德至上，法律作為道德戒條最大的作用即在于為道德服務(wù)。這一法律文化特征反映在中國傳統(tǒng)法的歷史進程中就是“道德的法律化，法律的道德化?！盵ZW（]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，第249—322頁。其最終結(jié)果導(dǎo)致中國傳統(tǒng)法律以義務(wù)為本位，這一結(jié)果反映在立法上，就是法律成為“附加了刑罰的道德”。另一方面，我國古代社會有源遠流長的重刑主義傳統(tǒng)，致使古代法律結(jié)構(gòu)以刑法為核心，從而使各種法律部門都納入刑律的體系之中，訴訟法也被包含在作為實體法的刑法的法律結(jié)構(gòu)中，形成我國古代訴訟法與實體法不分，“諸法合體”的法律體系。[ZW（]于語和：《試論“無訟”法律傳統(tǒng)產(chǎn)生的歷史根源和消極影響》，《法學(xué)家》2000年第1期，第113—117頁。古代社會輕視民事紛爭，妨礙了民事相關(guān)法律發(fā)展的同時，亦導(dǎo)致傳統(tǒng)法律發(fā)展不全面。總之，“諸法合體”的法律體系阻礙了中國古代社會法律體系的整體發(fā)展。又因“無訟”的法律意識根深蒂固，調(diào)解成為解決糾紛的主要機制，促使斷案者更注重研究儒家思想而非法律制度，法律少有人研究，難以成為顯學(xué)。如此循環(huán)反復(fù)，多重原因共同作用之下，中國古代社會法律體系的不健全也就在情理之中。

2.增加中國古代社會司法不公的可能性。詳言之，可從三點證成“無訟”思想對中國古代社會司法公正的影響。一是在調(diào)解目的上，“無訟”思想過分追求秩序與社會的穩(wěn)定，調(diào)解中往往只注重息事寧人，而忽視是非曲直，并沒有考慮是否達到真正公平，導(dǎo)致產(chǎn)生不公正的調(diào)解。二是在調(diào)解主體上，源于“無訟”思想的影響，案件的解決往往不是依據(jù)法律原則，充任法官之人沒有研習(xí)專業(yè)法律知識的必要性，造成主持調(diào)解工作的斷案人員一般不具有完備的法律專業(yè)能力，加之中國古代社會行政與司法合一，司法機關(guān)并不獨立，其組織機構(gòu)亦不完善，在這樣的司法環(huán)境和司法主體的雙重影響下，司法公正很難實現(xiàn)。三是在調(diào)解過程中，貫穿調(diào)解過程的是族長、州縣官吏等人的意志，而非雙方當(dāng)事人的意志，調(diào)處的結(jié)果體現(xiàn)的是宗族和國家的愿望，而往往與當(dāng)事人的意志相悖。任志安：《無訟：中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向》，《政治與法律》2001年第1期，第19—24頁。在這種注重長幼有序、區(qū)分尊卑貴賤的調(diào)解過程中，又何來司法公正可言。

3.造成中國古代社會個人權(quán)利意識淡薄。受“無訟”思想的影響，調(diào)解成為解決糾紛的主要機制，而在調(diào)解過程中又極其重視身份等級制度和宗族內(nèi)部的宗法關(guān)系，個人的訴求基本上得不到實現(xiàn)，長此以往，生活在古代社會中的個人也就無意于追求個人權(quán)益的保障，不愿發(fā)生訴訟，即便是在爭訟過程中也更傾向于運用調(diào)解這樣趨于緩和的方式解決糾紛。而過多的調(diào)解導(dǎo)致人民沒有以訴訟方式解決紛爭的意識，過分依賴人治而非法治，少有機會使用法律也造成人民不了解自己依法應(yīng)享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)。另一方面，無論官方還是民間的調(diào)解，其著眼點往往不是雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而是考慮如何達到平息爭端的特定目的，必要時不惜采取彈壓手段，這樣就使得國民本來就十分淡薄的權(quán)利意識更加淡化而趨于虛無。任志安：《無訟：中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向》，《政治與法律》2001年第1期，第19—24頁。

四?“無訟”思想的當(dāng)代啟示

傳統(tǒng)文化作為一種歷史遺產(chǎn)，它的價值不是使我們回到歷史中去，而是為新的歷史提供資源。我們分析“無訟”文化，重要的是看它對當(dāng)今社會的影響，因為文化傳統(tǒng)的影響是漸進的、長久的?！盁o訟”思想對中國古代法制所產(chǎn)生的影響與當(dāng)時社會的政治、經(jīng)濟和歷史文化基礎(chǔ)相適應(yīng)。反觀當(dāng)今社會的政治、經(jīng)濟和文化基礎(chǔ)，亦為“無訟”思想的踐行提供了良好的外在條件。換言之，“無訟”思想作為傳統(tǒng)文化中的重要組成部分，不僅對中國古代法制產(chǎn)生影響，對當(dāng)代中國特色社會主義法治建設(shè)亦有著重要價值?！盁o訟”思想的當(dāng)代啟示主要體現(xiàn)如下：

（一）為轉(zhuǎn)型期的社會秩序建設(shè)提供導(dǎo)向

當(dāng)今社會正在經(jīng)歷著社會轉(zhuǎn)型和變革，“無訟”思想強調(diào)和諧理念，對社會秩序的和諧穩(wěn)定有著積極的導(dǎo)向作用。社會轉(zhuǎn)型不僅對社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響，也引發(fā)社會價值體系的變化。有學(xué)者認為，在社會轉(zhuǎn)型時期，容易導(dǎo)致禮崩樂壞、利益沖突加劇、糾紛和訴訟激增，司法和訴訟本身不僅很難解決社會轉(zhuǎn)型的根本問題，甚至可能成為危機的先兆或犧牲品，在這種情況下，經(jīng)濟發(fā)展和分配的調(diào)節(jié)（包括社會保障和民生），遠比僅依賴訴訟進行利益調(diào)整和個別救濟具有更為根本性的意義。[ZW（]范愉：《訴訟社會與無訟社會的辨析和啟示——糾紛解決機制中的國家與社會》，《法學(xué)家》2013年第1期，第1—15頁。確實如此，在社會轉(zhuǎn)型時期，社會秩序的和諧穩(wěn)定是轉(zhuǎn)型工作的重中之重。因為，秩序意味著在社會中存在某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財產(chǎn)和心理的安全性，意味著人們對自己的行為、自己的生活、自己的利益有著較為確定的預(yù)期。張文顯：《法理學(xué)》，北京：高等教育出版社/北京大學(xué)出版社，2011年，第260—264頁。為了維護轉(zhuǎn)型時期的社會秩序，保障正常的社會生活不被偶然的和不可預(yù)測的因素干擾，我們必須采取措施消除或者防止社會進入無序狀態(tài)。而“無訟”思想以深厚的傳統(tǒng)儒家文化作為根基，在追求“天下無爭”的社會理想過程中自然十分強調(diào)社會秩序的和諧穩(wěn)定。陳鳳芝、范本騰：《中國傳統(tǒng)“無訟”思想若干問題研究》，《社會科學(xué)家》2011年第11期，第100—102頁。把“無訟”思想中的和諧理念與社會轉(zhuǎn)型期的變革工作相結(jié)合，在轉(zhuǎn)型工作中深入貫徹儒家和諧理念，使和諧穩(wěn)定的理念扎根意識形態(tài)領(lǐng)域，這對社會秩序的建設(shè)和維護必然起到積極的導(dǎo)向作用。

另一方面，從公民個人角度而言，把“無訟”思想的內(nèi)核與當(dāng)代法治相結(jié)合，有助于公民個人道德教化和法治意識的提升。雖然當(dāng)代中國法治建設(shè)已經(jīng)趨于完善，已有完備的法律體系規(guī)范公民的各項行為，法律規(guī)范的相關(guān)內(nèi)容能夠適應(yīng)各種情況的糾紛和犯罪，但實踐證明只以法律的強制措施來規(guī)范社會秩序，容易激化社會矛盾，規(guī)范社會秩序還需要道德手段予以強有力的輔助。把“無訟”思想所追求的秩序與穩(wěn)定的內(nèi)核與當(dāng)代法治相結(jié)合，融入當(dāng)代中國公民的道德教育中，有益于建立起公民個人對良好道德的追求，使人們由被動地接受法律規(guī)定而守法轉(zhuǎn)化為自覺地依據(jù)自身良好品格而守法。當(dāng)然，當(dāng)代公民個人道德教化與中國古代的道德教化在內(nèi)容和目的上有著本質(zhì)上的不同。當(dāng)代公民個人道德教化可以采取多種方式進行，黨的十九大報告指出，要深入實施公民道德建設(shè)工程，推進社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德建設(shè)，激勵人們向上向善、孝老愛親，忠于祖國、忠于人民?；诖?，在具體實踐中，我們可采取的方式如在中小學(xué)生教育中增強思想品德課程的地位、對各行各業(yè)的從業(yè)者定期進行道德教育課程等;在道德宣傳活動中，創(chuàng)新宣傳方式，充分運用新媒體力量進行宣傳教育等。

（二）為構(gòu)筑全民共建共享的多元化糾紛解決機制提供支持

如前所述，我國現(xiàn)在仍然處于社會轉(zhuǎn)型期，地區(qū)之間的發(fā)展極不平衡，區(qū)域間的法制資源也不平衡，不斷增加的訴訟和復(fù)雜的訴訟程序與現(xiàn)有的司法資源并不匹配，這導(dǎo)致部分糾紛和訴訟并不能得到及時有效地解決，換言之，爭訟方式已經(jīng)不能滿足需求。適當(dāng)借鑒“無訟”思想指導(dǎo)下的傳統(tǒng)方法成為選項之一，這不僅能夠讓糾紛較為快速地化解，節(jié)約司法資源，還能合法地保護當(dāng)事人雙方的權(quán)益，使得資源快速回到社會中進行流動，促成社會效率的提高。由此，本文認為在構(gòu)筑多元化糾紛解決機制的過程中，可以借鑒“無訟”思想指導(dǎo)下的調(diào)解方式，充分利用公權(quán)力調(diào)解與民間調(diào)解這兩種調(diào)解方式，尤其是讓民間力量參與到糾紛的解決過程中，雙管齊下。在古代，民間調(diào)解指的是利用鄉(xiāng)鄰的力量進行調(diào)解，這種調(diào)解又分為非官方和半官方兩種方式，非官方方式是由鄰居、親友、德高望重者進行調(diào)停的，半官方方式則是由鄉(xiāng)村領(lǐng)袖進行的。非官方方式較為隨意，形式多樣、適應(yīng)性強，既沒有法定的程序，也沒有差役的勒索，由于其獨有的輕松氛圍特質(zhì)，這一調(diào)解方式得到大范圍的接受，到宋代時已屬常見。[ZW（]張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，北京：法律出版社，2009年，第333頁。半官方方式可在官方訴訟前或訴訟后使用，訴訟前的調(diào)解，其效力與非官方方式相似，沒有約束力;訴訟后的調(diào)解，帶有“官批民調(diào)”的性質(zhì)，屬于官方委托，具有官方拘束力。古代地方設(shè)置的專門調(diào)解職位就是屬于這一類型的調(diào)解方式。民間調(diào)解可以處理宗族內(nèi)部調(diào)解失敗的糾紛、鄰里間宗族無法調(diào)解的糾紛、官方不愿受理和調(diào)解的糾紛，運用范圍十分廣泛。這對構(gòu)筑全民共建共享的多元化糾紛解決機制提供了經(jīng)驗支持。

另一方面，黨的十八屆四中全會提出，要不斷提高社會治理法治化水平，發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。這同樣給予我們啟示，在構(gòu)建多元化糾紛解決機制中，應(yīng)該重視培育和發(fā)展民間社會糾紛解決體系。在深受儒家思想影響的傳統(tǒng)社會中，民間社會和非訴糾紛解決體系不但不會與政府對立，反而會發(fā)揮積極作用，輔助政府進行社會管理，其中的關(guān)鍵就在于國家與社會在核心價值上的一致性，這對當(dāng)代多元化糾紛解決機制的構(gòu)建具有重要的啟發(fā)意義。當(dāng)代中國特色社會主義法律體系中的多元化糾紛解決機制應(yīng)當(dāng)是有機銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制，其核心在于在國家與社會、國家法與民間規(guī)則、訴訟與非訴解決方式中貫徹民主、法治、保護個人權(quán)利與發(fā)展、實現(xiàn)社會和諧秩序的統(tǒng)一價值觀。這樣才能保障“多元”服務(wù)于“統(tǒng)一”，才能使多種糾紛解決方式共同致力于建立和諧、民主的良好社會。鄒亞莎：《傳統(tǒng)無訟理念與當(dāng)代多元化糾紛解決機制的完善》，《法學(xué)雜志》2016年第10期，第73—79頁。此外，構(gòu)筑全民共建共享的多元化糾紛解決機制，要真正實現(xiàn)“全民共建共享”的目標(biāo)，必須圍繞利益表達渠道暢通、利益協(xié)調(diào)和保護機制健全這一目標(biāo)，從司法的公眾參與、仲裁的自治、調(diào)解的體系重塑和信訪的法治化改革等需要共建的實踐單元入手，努力打造一套司法、調(diào)解、仲裁、信訪等有效銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機制，從而方便民眾接近正義和利用多種渠道解決糾紛，滿足其多元化的糾紛解決需求，最終實現(xiàn)社會矛盾糾紛化解機制效益的全民共享。[ZW（]廖永安、劉青：《構(gòu)建全民共建共享的社會矛盾糾紛多元化解機制》，《光明日報》2016年4月13日，第013版。

（三）有助于防止“法律萬能主義”思潮的出現(xiàn)

在成文法國家，在法律制度建立之時，或是在大規(guī)模立法之時，對法律萬能的這種期望或是希望一勞永逸地解決所有問題的想法是十分普遍的。[ZW（]沈敏榮、桁林：《論法律萬能主義與法律虛無主義》，《思想戰(zhàn)線》2003年第3期，第127—131頁。可實際上，現(xiàn)實生活是復(fù)雜多變的，人的主觀思維能力和預(yù)測能力往往有其局限性，再加上法律自身所無法克服的滯后性，在社會轉(zhuǎn)型期，司法資源已經(jīng)不能滿足社會所需。借助“無訟”思想所構(gòu)建的多元化糾紛解決機制，在一定程度上能夠緩解司法壓力，同時也能起到實際的社會治理效果。對“法律萬能主義”而言，多元化糾紛解決機制的實際效果無疑是最有力的反駁證據(jù)。這在當(dāng)代中國特色社會主義法治建設(shè)進程中，起到了一個良好的警示作用，法律并不是萬能的，切不可盲從于法律，法律并不是解決所有問題的唯一途徑，我們在面對各種糾紛和爭訟時，應(yīng)充分利用多元化的糾紛解決機制去解決問題、化解矛盾。

（四）由人民陪審員制度實現(xiàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對接

人民陪審員制度一般被認為是外來移植的法律制度，但仔細審視人民陪審員參與案件審理的過程，在我們久遠的傳統(tǒng)文化中其實也可以找到與此相近的基因，可以說人民陪審員制度是外來移植的法律制度與中國本土的傳統(tǒng)法律制度相結(jié)合的產(chǎn)物。人民陪審員即使沒有親身經(jīng)歷案件事實，也能憑借智力、理性和良心來判斷事實的是與非。[ZW（]吳丹紅：《中國式陪審制度的省察——以<關(guān)于完善人民陪審員制度的決定>為研究對象》，《法商研究》2007年第3期，第130—137頁。而這種樸素的以良心判斷、情理判斷、常識判斷為基礎(chǔ)的糾紛解決方式不僅與我國傳統(tǒng)文化或思維中的某些現(xiàn)象或基因有似曾相識的感覺，而且還為現(xiàn)實二元結(jié)構(gòu)社會所喜聞樂見。在傳統(tǒng)思維里，在與他人發(fā)生糾紛時，請周邊知情的路人“評評理”，又是一個多么自然的思維習(xí)慣。[ZW（]廖永安：《社會轉(zhuǎn)型背景下人民陪審員制度改革路徑探析》，《中國法學(xué)》2012年第3期，第147—159頁。明確這里的“我國傳統(tǒng)文化或思維中的某些現(xiàn)象或基因”，即指傳統(tǒng)“無訟”思想指導(dǎo)下的民間糾紛調(diào)解方式。換言之，人民陪審員制度與古代社會的民間調(diào)解有著異曲同工之妙，都是以盡可能貼近普通人的生活方式、思維方式，讓普通民眾可以基于普通人的認知能力或平均理性參與糾紛的調(diào)解，真正發(fā)揮民間智慧用于解決糾紛。人民陪審員制度是實現(xiàn)傳統(tǒng)“無訟”思想與現(xiàn)代社會治理二元對接的又一重要實踐方式。我們可以得出結(jié)論：人民陪審員制度并不是純粹的外來移植的法律制度，其內(nèi)在機理與古代社會民間調(diào)解機制有著相近的因子，亦或許是在古代社會民間調(diào)解機制的啟示下，人民陪審員制度得到建制和發(fā)展。囿于篇幅所限，在此僅對人民陪審員制度和古代社會民間調(diào)解機制的共性作出分析，至于其他關(guān)聯(lián)性分析，筆者將另文探討。

當(dāng)然，隨著社會的發(fā)展和變化，以及社會轉(zhuǎn)型期的工作要求，現(xiàn)實中人民陪審員制度的運轉(zhuǎn)也存在諸多問題，其制度改革存在必要性和緊迫性。黨的十八屆四中全會對改革人民陪審員制度作了新部署，不僅涉及陪審工作機制的完善，而且涉及陪審制的體制改革，開啟了人民陪審員制度改革的新篇章。廖永安、蔣鳳鳴：《人民陪審制改革目標(biāo)的反思與矯正——以A 市兩試點法院為例》，《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第1期，第67—77頁。目的在于實現(xiàn)傳統(tǒng)“無訟”思想指導(dǎo)下的糾紛解決方式與現(xiàn)代社會治理方式改革的新對接。

總之，“無訟”思想成為中國傳統(tǒng)法律文化的價值取向絕非偶然，它既是傳統(tǒng)中國特有的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)及現(xiàn)實政治的需求相契合的結(jié)果，也是普通社會成員的理性選擇。陳秀萍：《殊途同歸：“無訟”與現(xiàn)代法治精神之間》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005年第5期，第62—66頁。其傳承至今，仍然對當(dāng)代中國特色社會主義法治建設(shè)有著積極的影響和價值所在。尤其是“無訟”思想所奉行的秩序和穩(wěn)定的內(nèi)核，對當(dāng)代中國特色社會主義法治建設(shè)有著重要的借鑒意義和參考價值。黨的十九大報告指出，要不斷促進社會公平正義，形成有效的社會治理、良好的社會秩序，使人民獲得感、幸福感、安全感更加充實、更有保障、更可持續(xù)。為實現(xiàn)這一目的，必須提高保障和改善民生水平，加強和創(chuàng)新社會治理，在這個過程中，在社會轉(zhuǎn)型、構(gòu)建多元化糾紛解決機制、公民道德教化等方面均有影響的“無訟”思想必然能夠發(fā)揮出其應(yīng)有的價值和作用。

he Impact of the hought of “No Litigation”

on Ancient Chinas Legal System and its Contemporary Enlightenment

YOU Zhi-qiang

Abstract： As an important part of Chinas legal thought， the formation of “non-litigation” thought has political， economic， cultural， social structure and other reasons.he thought of “no litigation” has a positive impact on the ancient Chinese legal system in the aspects of building harmonious society， building social moral education and saving judicial resources. It also has a negative impact on the imperfect legal system， unfair judicial system and weak awareness of individual rights in ancient Chinese society. he guiding value of the “No litigation” to the construction of socialist rule of law with contemporary chinese characteristics lies in its subtle influence on the construction of social harmony and stability in the period of social transition， the construction of diversified dispute settlement mechanism jointly built and shared by all the people， the prevention of “l(fā)aw omnipotence”， and the construction of peoples juror system.

Keywords： thought of “No litigation”; ancient legal system; “l(fā)aw omnipotence”

【責(zé)任編輯??龔桂明?陳西玲】