摘要：如果目標(biāo)公司除持有房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)外，還持有其他經(jīng)營性資產(chǎn)，如收購方僅想獲得的是地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)。在這種情況下，則需在收購前對(duì)目標(biāo)其他經(jīng)營性資產(chǎn)進(jìn)行剝離、重組，使得目標(biāo)公司在資產(chǎn)剝離和重組后，僅持有房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)。

關(guān)鍵詞：收購前資產(chǎn)剝離;交易主體選擇;股權(quán)權(quán)屬”陷阱

中圖分類號(hào)：F299.27 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001-9138-（2019）09-0052-54 收稿日期：2019-08-15

除了傳統(tǒng)的招拍掛外，收并購也是目前越來越多房企獲取新項(xiàng)目的重要渠道。收并購看似能夠抄底或者折價(jià)獲取項(xiàng)目，實(shí)則中間陷阱重重。

吃虧的房企并不少，如何避開陷阱？首先得知道有哪些陷阱。本文介紹了投拓人員不得不防的8大坑，以期能對(duì)同行有所幫助。

在地產(chǎn)項(xiàng)目的收并購中，主要有資產(chǎn)收購和股權(quán)收購兩種模式。

由于資產(chǎn)收購?fù)愗?fù)高、手續(xù)繁，要對(duì)各種權(quán)證、合同逐一辦理變更手續(xù)，并且受到完成投資25%以上的條件限制，很多情況下都難以操作，所以在實(shí)務(wù)中較少采用。

對(duì)比之下，股權(quán)收購方式轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)稅費(fèi)輕，操作簡單，只要條件允許，絕大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)都會(huì)優(yōu)先選擇股權(quán)收購方式，但股權(quán)收購過程中陷阱重重。

1收購前的“資產(chǎn)剝離”

如果目標(biāo)公司除持有房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)外，還持有其他經(jīng)營性資產(chǎn)，如收購方僅想獲得的是地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)。在這種情況下，則需在收購前對(duì)目標(biāo)其他經(jīng)營性資產(chǎn)進(jìn)行剝離、重組，使得目標(biāo)公司在資產(chǎn)剝離和重組后，僅持有房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)。

例如要收購一家同時(shí)從事物流運(yùn)輸?shù)牡禺a(chǎn)開發(fā)公司，可考慮由目標(biāo)公司的股東或其關(guān)聯(lián)方或其他有意收購的第三方，收購該經(jīng)營性資產(chǎn)。在目標(biāo)公司轉(zhuǎn)讓該經(jīng)營性資產(chǎn)后，收購方再收購目標(biāo)公司的股權(quán)。

2注意“交易主體”選擇

在收購時(shí)，收購方可能基于某種考慮，不想或不能直接以自己的名義去收購，而是先設(shè)立一家殼公司，然后再以殼公司的名義去收購項(xiàng)目公司。

例如目標(biāo)公司是中外合資，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，境內(nèi)自然人不能成為中外合資企業(yè)的股東，如果收購方是境內(nèi)自然人，且收購僅是部分收購而非全資收購，則不能直接以該境內(nèi)自然人的名義去收購。這種情況下，可考慮由該境內(nèi)自然人先設(shè)立一家殼公司，然后再以該殼公司的名義，收購目標(biāo)公司的股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)該境內(nèi)自然人對(duì)目標(biāo)公司的間接控股或參股。

此外，以殼公司來運(yùn)作收購項(xiàng)目，有利于風(fēng)險(xiǎn)控制。由于公司是獨(dú)立法人，公司對(duì)于自身的債務(wù)，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，而公司的股東只在出資額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，即如果公司的股東已足額繳納其所認(rèn)繳的出資，則股東對(duì)公司的債務(wù)不需承擔(dān)任何法律責(zé)任。

基于此，在收購時(shí)以殼公司作為收購主體，并以殼公司的名義對(duì)外舉債和經(jīng)營，如果未來發(fā)生殼公司不能償還債務(wù)或殼公司破產(chǎn)的情況，其背后的股東通常也不需承擔(dān)太大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

因此，在進(jìn)行收購時(shí)，要因應(yīng)不同的情況，來確定以哪個(gè)主體作為收購主體，作為合同的簽約方，以盡量控制潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)和其他風(fēng)險(xiǎn)。

3“或有債務(wù)”陷阱

需對(duì)目標(biāo)公司的現(xiàn)存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)進(jìn)行盡職調(diào)查，以明確目標(biāo)公司是否存在數(shù)額較大的對(duì)外擔(dān)保、對(duì)外借款或其他債務(wù)和糾紛。

其中，或有債務(wù)是導(dǎo)致資產(chǎn)負(fù)債表失真的主要原因，是股權(quán)收購中的重要陷阱。主要包括：票據(jù)責(zé)任導(dǎo)致的債務(wù)、為第三方擔(dān)保形成的債務(wù)、未決訴訟形成的債務(wù)等?；蛴袀鶆?wù)在常規(guī)審計(jì)中，也很難發(fā)現(xiàn)，所以股權(quán)收購存在一定的負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)。

4“股權(quán)權(quán)屬”陷阱

股權(quán)收購相對(duì)成本低、操作簡單，但也不是所有性質(zhì)的股權(quán)都可以隨便收購，尤其以下三種類型的股權(quán)收購需格外小心，避免落入進(jìn)退失據(jù)的尷尬境地。

一是警惕收購股權(quán)存在質(zhì)押（或權(quán)屬糾紛）的項(xiàng)目公司。收購前，應(yīng)嚴(yán)格關(guān)注目標(biāo)企業(yè)股權(quán)的權(quán)屬狀況，保證重組后股權(quán)權(quán)屬不發(fā)生爭議。

二是受讓方如果是外企，需留意國家對(duì)外商投資相關(guān)法律的限制。如果是外資企業(yè)收購股權(quán)，當(dāng)股份超過25%時(shí)，首先要報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)，然后才能到工商局去變更，否則即便簽定了收購合同也得不到法律的保護(hù)。

三是受讓方如果準(zhǔn)備收購的是國有資產(chǎn)（或項(xiàng)目），嚴(yán)格的審批和完善的評(píng)估不可少。首先，要上報(bào)給國有股東的上級(jí)主管部門國資委進(jìn)行審批;其次，應(yīng)要求出讓方出具會(huì)計(jì)師事務(wù)所評(píng)估報(bào)告。

5“股東優(yōu)先購買權(quán)”有坑

在部分收購目標(biāo)公司股權(quán)的情況下，如果目標(biāo)公司的股東有兩個(gè)或兩個(gè)以上，則此時(shí)應(yīng)注意目標(biāo)公司其他股東享有的優(yōu)先購買權(quán)。

收購協(xié)議簽定后，若因市場突然變好或其他有利因素出現(xiàn)，原股東有可能出現(xiàn)反悔的念頭，而以“股東優(yōu)先購買權(quán)”為借口，由小股東出面發(fā)難。

為避免目標(biāo)公司的其他股東日后對(duì)收購行為的有效性提出異議，在進(jìn)行股權(quán)收購時(shí)，應(yīng)由目標(biāo)公司股東會(huì)對(duì)該等股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出決議，并由其他股東出具放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明，以確保股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法有效性，避免日后發(fā)生糾紛。

6“地塊本身”陷阱

股權(quán)收購的方式收購目標(biāo)公司，最終目的是為了控制房地產(chǎn)項(xiàng)目資產(chǎn)，并通過持有和經(jīng)營這些資產(chǎn)而獲得收益，故項(xiàng)目和資產(chǎn)的權(quán)屬狀況將直接影響盈利能力，進(jìn)而決定受讓方最終的收益。房地產(chǎn)公司最主要的資產(chǎn)是土地，而對(duì)土地價(jià)值的評(píng)估主要從三個(gè)緯度進(jìn)行：

一是針對(duì)土地權(quán)屬關(guān)系的評(píng)估。包括：政府土地拍賣的相關(guān)文件中有無股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條款;土地出讓金是否已經(jīng)付清;是否存在代征地的情況;是否存在被征收的風(fēng)險(xiǎn);土地使用權(quán)權(quán)屬是否清晰;是否已超過出讓合同規(guī)定的最后動(dòng)工期限，土地有無被政府沒收的可能。

二是土地規(guī)劃指標(biāo)的評(píng)估。即使土地面積相同，所處地段相近，如果容積率、允許建筑的業(yè)態(tài)類型不同，土地的價(jià)值懸殊也很大，所以土地規(guī)劃必須列入重點(diǎn)評(píng)估范圍，包括：規(guī)劃是否符合收購方的市場定位;規(guī)劃與拍地要點(diǎn)相比有無調(diào)整;規(guī)劃是否超過拍地要點(diǎn)規(guī)定的期限;如果受讓方需要調(diào)整規(guī)劃，重新申報(bào)的難度如何。

三是土地規(guī)劃指標(biāo)能否允許充分利用。在房地產(chǎn)開發(fā)中，經(jīng)常會(huì)遇到盡管政府規(guī)劃要點(diǎn)上有那么多建筑面積，但受到光照等條件所限，無論如何規(guī)劃設(shè)計(jì)，容積率指標(biāo)就是用不足，只要低于相鄰建筑物的日照、采光、通風(fēng)允許的最低值，就必然要承擔(dān)相應(yīng)的法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。容積率難以用足，這個(gè)陷阱具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。

7“收購前的合同”埋下的陷阱

由于房地產(chǎn)是資金密集型企業(yè)，形成的合同金額一般都較大，如施工合同、原材料采購合同等，尤其出現(xiàn)停建、緩建情況合同更復(fù)雜。

受讓方接手目標(biāo)企業(yè)后，重要合同一旦出現(xiàn)爭議，勢(shì)必形成曠日持久的仲裁或訴訟，在經(jīng)濟(jì)、時(shí)間和聲譽(yù)等諸多方面都會(huì)給收購方帶來困擾。

所以收購時(shí)對(duì)這些合同的評(píng)估務(wù)必慎之又慎，且評(píng)估這些合同時(shí)絕不應(yīng)單從金額角度考評(píng)，還應(yīng)看到合作方的資信、配合度、施工質(zhì)量、供貨及時(shí)性等。

8收購后對(duì)目標(biāo)公司的控制和管理

全資收購或控股型收購，收購后收購方在目標(biāo)公司處于絕對(duì)控股的地位，收購方應(yīng)及時(shí)通過改選目標(biāo)公司董事會(huì)和高管人員，并修訂目標(biāo)公司章程，規(guī)定目標(biāo)公司的所有重大事項(xiàng)，須經(jīng)董事會(huì)或股東會(huì)決議通過，以實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的有效控制和管理。

參股型收購，由于收購后收購方不處于控股地位，為維護(hù)收購方在目標(biāo)公司的利益，實(shí)際操作中，一般都會(huì)與目標(biāo)公司原股東明確約定，收購后收購方在目標(biāo)公司董事會(huì)占一定席位，收購方或其委派董事對(duì)目標(biāo)公司的某些重大事項(xiàng)具有一票否決權(quán)等。

通過該等制度安排，盡量避免目標(biāo)公司原股東作出有損目標(biāo)公司利益的行為。