陳道遠(yuǎn)

眾所周知，近代刑法三原則，罪刑法定，罪責(zé)刑適應(yīng)，平等原則，據(jù)通說，這三個原則起源于貝卡利亞《犯罪與刑罰》一書，這些基本事實，并不存在有意義的爭議。同時，也有一些觀點提出，罪刑法定原則最早可以追溯到英國十二世紀(jì)《大憲章》第三十九條之規(guī)定，依據(jù)客觀解釋論，將當(dāng)時的封建主義法制理論，根據(jù)其基本語義進(jìn)行文理解釋，完全可以得出“罪行法定”的基本原則，在《刑法分則的解釋原理》中，張明楷教授認(rèn)為將大憲章第二十九條“自由”，可以進(jìn)行客觀解釋，擴大解釋為人身自由，也充分應(yīng)證了這一觀點的可行性。此外，我們也深知傳統(tǒng)與現(xiàn)在的辯證關(guān)系，即抽象繼承，也沒有人和一個人否認(rèn)我們應(yīng)當(dāng)走具有中國特色的社會主義道路，這一觀點是符合具體問題具體分析等等基本原理，也都是不需要論證的。

基于以上基本認(rèn)為，站在客觀主義的解釋立場上，對中國傳統(tǒng)文化，特別是中國法制史中占據(jù)重要地位的法家思想經(jīng)典著作，進(jìn)行抽象繼承，并符合我國特色社會主義基本國家，這在邏輯上是毫無問題的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹８鶕?jù)以上理論，商鞅作為法家代表人物之一，其與其后人所合著的《商君書》即具有極高的研究價值，在這里，僅就其內(nèi)容進(jìn)行簡要介紹與分析。

《商君書》漢代時有二十九篇，現(xiàn)存二十四篇，刑約第十六、御盜第二十一已遺失，徠民第十五之中記有“周軍之勝、華軍之勝、長平之勝“已與商君所處年代相差甚遠(yuǎn)，之后應(yīng)為后人所著，現(xiàn)介紹書中重點的幾章內(nèi)容，務(wù)求反映商鞅的基本法制理念。

鑒于目前為止沒有任何證據(jù)證明商君書為偽作，故認(rèn)為記錄為真，故根據(jù)書中記載，

開塞第七：“夫利天下…莫大于治…莫廣于勝法…藉以刑去刑“

壹言第八：“秉權(quán)而立，垂法而法治（原文，非“制”）

靳令第十三：法已定矣，不以善言害法

修權(quán)第十四：法者，君臣之所共操也

賞刑第第十七：所謂壹刑者，刑無等級…不從王令…罪死不赦

之二：夫先王之禁…非求傷民，以禁奸止過也

商鞅的法治（注非“制“，原文即為”治“），無論是在哪個年代，無論是哪種學(xué)派，一致認(rèn)為是主張明法重刑，其所主張的諸多政治法治思想，對比于現(xiàn)今的刑事法律原則，有些部分甚至連做擴大解釋的必要都沒有，即可以直接適用，如壹言第八、靳令第十三與罪刑法定原則 有些稍作擴大解釋即可直接適用，如修權(quán)第十四與平等原則 有些進(jìn)行抽象繼承，完全可以理解為平等原則?！渡叹龝分蟹ㄖ嗡枷胫冗M(jìn)，生命力之強盛，以至于都沒有過多的必要進(jìn)行論述，而只是摘抄語句即可，即便錯誤的認(rèn)為商鞅所推崇的法治是封建主義的法”制“，維護的是地主階級的根本利益，難道同等情況之下，十二世紀(jì)大憲章所維護的、保障的就是根本不存在的資產(chǎn)階級的利益？前文之中所提到的對西方法律思想的批判繼承，為什么不能同等的用于批判繼承傳統(tǒng)法家思想呢？之所以稱這是一種錯誤的認(rèn)識，是因為商鞅本身就是身處于封建制度的歷史背景之下，馬克思主義清晰的闡述了生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的客觀規(guī)律，難道商鞅就應(yīng)該直接制定一整套社會主義法律，脫離當(dāng)時的一個基本社會現(xiàn)實？縱然我們一錯再錯的就是強行要求公元前390年的商鞅應(yīng)當(dāng)制定一部社會主義法律，縱然我們要脫離實際要求商鞅充分認(rèn)識到2000余年當(dāng)今中國社會、一大群刑法學(xué)家搞了一輩子都沒搞懂的今天，”夫利天下之民莫大于治，而治莫大于君“前句明白無誤的提出”利天下之民“，是值得肯定的，后一句認(rèn)為只有君主才能保護人民，盡管在當(dāng)時的生產(chǎn)力情況是完全正確的，不妨我們就認(rèn)定他是錯誤的，即使如此，三人行必有我?guī)熝桑瑩衿渖普叨鴱闹?，其不善者而改之，因此，對傳統(tǒng)法家思想的學(xué)習(xí)和繼承無論從那個角度而言都是值得肯定和應(yīng)當(dāng)重視的。但現(xiàn)實情況是怎樣的呢，刑法言必談德日，甚至有不少學(xué)者主張照搬三階層理論，必談貝卡利亞，必談某某某，必談?wù)l誰誰，卻從來沒有人對傳統(tǒng)法家思想有過深刻研究和了解，我且不說封建主義、資本主義法律，相比于社會主義法律本質(zhì)是五十步笑百步，我就不明白，為什么大憲章第三十九條（以積極的方式）能成為罪刑法定的淵源，而早了1500余年的《商君書》壹言第八，靳令第十三不能成為罪刑法定的淵源？是因為這是中國人寫的嗎？根據(jù)通說，認(rèn)為法學(xué)是西學(xué)，也有不少學(xué)者認(rèn)為近代意義上的法學(xué)產(chǎn)生于西方，我不禁好奇，西方的法學(xué)是從天上掉下來的嗎？事實早就證明了西方法律也是對自身法律傳統(tǒng)批判繼承而來，我國難道就不能對自身法律傳統(tǒng)批判繼承，形成具有社會主義中國特色的法律？認(rèn)為中國古代沒有法律，沒有法治（注非“制“）思想，我是不贊成的，認(rèn)為中國近代沒有形成現(xiàn)代意義上的法學(xué)，我也是不贊成的，但在此，不做討論。

《商君書》具體有哪些法制思想，是很容易理解的，基本事實是非常清楚的，真正體現(xiàn)法治思想的章節(jié)其實也并不多，而且我認(rèn)為這并不重要，我認(rèn)為中國傳統(tǒng)法律思想最重要的點不在于某個原則，某條法律如此淺顯的層面，我認(rèn)為法家最值得肯定的，是他們務(wù)實的法治思想，現(xiàn)就一些基本事實，進(jìn)行進(jìn)一步的討論。

商君，天資刻薄寡恩之人也，這是司馬遷在史記中對商鞅的描述，真的是這樣的嗎？難道商鞅不懂得仁愛的道理嗎？同在史記之中記載，秦孝公求賢四方，商鞅投秦國，三見秦王，一見談堯舜大道，二見談湯武王道，三見談齊桓晉文霸道，秦孝公一見怒，二件昏，三見側(cè)坐，這是什么原因呢？商鞅三見退而長嘆，“然亦難以比德于殷、周矣“，這是為何？是商鞅不懂仁愛嗎？是秦國當(dāng)時特定的條件下，需要的變法強勁之人，是因為秦國急需的是改變貧弱的國家現(xiàn)實，是秦孝公”安能邑邑待數(shù)十百年以成帝王乎“的迫切需要，基于這樣的基本事實情況，商鞅開始改革變法，采取了農(nóng)戰(zhàn)、獎勵軍功、什伍連坐、明法重刑等等一系列措施，開始，經(jīng)過，結(jié)果也都是眾人所熟知的，也是眾人所忽視的，而法家最核心的務(wù)實思想，”茍可以強國，不法其故 茍可以愛民，不循其禮“（更法第一）更是得不到認(rèn)同，順帶強調(diào)一下，商鞅雖論于秦孝公面前，同樣強調(diào)了國家強大，人民利益是最重要的，實際上我們客觀的來看，不說中國上下五千年，說中外上下五千年，可有任何一個所謂的法學(xué)家在十年之內(nèi)讓一個內(nèi)憂外辱的國家崛起成西陲霸主，鞭笞天下？商鞅針對秦國現(xiàn)實情況，有效的解決了社會問題，促進(jìn)了國家發(fā)展，這種務(wù)實精神不知道比一群空談闊論的學(xué)者高明了多少檔次，甚至都沒有可比性，螢火之光豈可與日月爭暉？

先來談一個老的問題，且不談傳統(tǒng)的自然法學(xué)派，即便來談新自然法學(xué)派，至始至終都沒有解釋清楚一個最為核心最為原始最為基礎(chǔ)的概念，即正義，特別是正義問題之中，為什么不正義的問題，什么是自然權(quán)利？一般為解釋人從自然帶來的公認(rèn)的不可侵犯的權(quán)利，那么，哪些權(quán)利是自然帶來的權(quán)利呢？公認(rèn)的，最重要的、第一位的是生命權(quán)，但是，能不能殺人和應(yīng)不應(yīng)當(dāng)殺人是兩碼事，客觀來講，殺人越貨的行為是有利于施暴者的，有利于其個體生存環(huán)境優(yōu)化的，同時，這當(dāng)然不利于社會整體利益，但這是應(yīng)當(dāng)層面的價值評價，而不是能不能的事實評價，人并不當(dāng)然的享有生命權(quán)，而是出于保護，出于發(fā)展等等一切現(xiàn)實理由，約定相互之間承認(rèn)，其本質(zhì)是約法，據(jù)此，生命權(quán)不是自然權(quán)利，而是通過約法、立法而來的法律權(quán)利，既然連生命權(quán)都是通過立法等現(xiàn)實手段確定下來的，出于現(xiàn)實需要，通過立法方式來保障權(quán)利，又有什么不可呢？

再來談一個現(xiàn)在的問題，監(jiān)察法草案的違憲性最近引起了廣泛的爭議，實際上，這就是典型的沒有學(xué)習(xí)法家務(wù)實精神的原因，且不說技術(shù)細(xì)節(jié)，難道憲法就不能修改嗎？難道有什么權(quán)利，即使是生命權(quán)，是不可通過法律來確立的嗎？難道監(jiān)察法草案，真的違反了憲法最高位階，最高宗旨以人民利益為核心嗎？我國現(xiàn)在吏治不清基本情況如此，針對現(xiàn)實需要制定法律，以遏制貪腐現(xiàn)象，這不僅僅是為人民服務(wù)的具體體現(xiàn)，更是為人民服務(wù)的最高體現(xiàn)，且不談諸多學(xué)者的動機如何，“不循秦國之故，更禮以教民，恐天下之議“的態(tài)度，我是不贊成的。

綜上所述，《商君書》一書客觀的體現(xiàn)了罪刑法定的思想，體現(xiàn)了守法的平等，同時提出了“以刑去刑“值得深究的一些問題，在一些篇章之中，也系統(tǒng)的提到了功利主義的基本原理，將封建統(tǒng)治的手段原理闡述得面面俱到，其所體現(xiàn)的最為核心的務(wù)實精神，更是值得我們深刻的學(xué)習(xí)與運用。另一個方面，不可否認(rèn)的是其封建的一面，但我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到時代的局限性與當(dāng)時具體情況下的合理性 還有一個方面關(guān)于商君用刑過苛的情形，這是值得我們警惕的，批判的，但不能因為手段的不正確就一概而論的否認(rèn)其思想上的合理性部分，任何主張和學(xué)科必然有其合理與不合理的成分，學(xué)科應(yīng)用于實踐，也很有可能存在不一致的客觀情形，比如我國在社會主義道路的探索過程中，也存在不少”出發(fā)點是好的，手段錯誤“的情況，難道因此否定社會主義？我是不贊成的。