梁銘可

摘要：代孕問題不僅僅是一個(gè)規(guī)范問題，更是政治導(dǎo)向問題，尖銳的爭(zhēng)議導(dǎo)致我國代孕立法的躊躇不前，同時(shí)導(dǎo)致司法實(shí)踐上的眾多疑問。屢禁不止的代孕市場(chǎng)和立法的空白使得這一難題持續(xù)復(fù)雜化。而筆者認(rèn)為絕對(duì)禁止代孕并非上策，法律的務(wù)實(shí)性質(zhì)要求必須對(duì)這一問題進(jìn)行全面而正確的規(guī)范。

關(guān)鍵詞：非商業(yè)代孕;生育權(quán);婚姻家庭

一、代孕行為與身體權(quán)

身體權(quán)是自然人與生俱來的重要民事權(quán)利，自然人可以維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)利。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，如果破壞自然人身體的完整性，將自然人身體的組成部分進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，就是侵犯他人身體權(quán)的表現(xiàn)。身體權(quán)是一種支配權(quán)，表現(xiàn)為自然人對(duì)其身體的細(xì)胞、組織和器官的絕對(duì)支配。就如魏振瀛教授認(rèn)為：“在權(quán)利主體善待自身身體的同時(shí)，應(yīng)該承認(rèn)權(quán)利主體對(duì)自身身體組成部分的支配權(quán)?！倍S著現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，生命倫理學(xué)的演變，傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)也被不斷沖擊，例如血液捐獻(xiàn)、器官捐獻(xiàn)是否侵犯身體權(quán)的爭(zhēng)議。各國法律也逐漸承認(rèn)自然人對(duì)其身體的細(xì)胞、組織和器官擁有處分權(quán)，允許甚至鼓勵(lì)自然人通過捐獻(xiàn)細(xì)胞、組織和器官，挽救他人生命。既然如此，子宮同樣作為自然人身體的組成部分，通過演繹類比推理，也是可以作為處分的對(duì)象。身體權(quán)作為一種物質(zhì)性的人格權(quán)，承認(rèn)自然人對(duì)其身體的有限處分權(quán)是對(duì)自然人主體性的尊重。那么在代孕過程中，代孕者自愿與委托者簽下代孕契約，并且同意在一定時(shí)期內(nèi)讓渡身體權(quán)中的使用權(quán)，即子宮的使用權(quán)，用來孕育他人嬰兒。這并沒有傷害代孕者本人的身體權(quán)，就像是器官捐獻(xiàn)、血液捐獻(xiàn)一樣，是本人意思自治的結(jié)果;也沒有傷害他人或者社會(huì)公共利益，符合人類互助友愛道德觀念，故法律沒有理由完全禁止健康女性基于協(xié)議代他人孕育子女。

雖然代孕同器官捐獻(xiàn)一樣是在一定時(shí)期內(nèi)讓渡身體權(quán)中的使用權(quán)，但基于其特殊性，即代孕時(shí)間長、分娩的危險(xiǎn)性等原因，需要被合理補(bǔ)償。也就是說，代孕可以被賦予酬金?？梢坏┐行袨檎慈旧狭私疱X，就會(huì)被一些人抵制，被一些國家所禁止，并將其視為非法與犯罪。英國1985年頒布的《代孕協(xié)議》承認(rèn)代孕行為，但禁止酬金代孕。它認(rèn)為一個(gè)人不可以通過商業(yè)代孕行為即有償代孕合約轉(zhuǎn)讓或放棄他做父母親的權(quán)利義務(wù)，將生育與金錢掛鉤，侵犯了婦女尊嚴(yán)，降低了婦女的人格，貶低了她們的社會(huì)地位。婦女若以收取酬金為目的，出讓其子宮為他人生育子女，將極易遭到社會(huì)歧視與被人看作是生育機(jī)器，出于被支配的地位。這也極不利于保護(hù)代孕母親自身的權(quán)益。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，無論合理性補(bǔ)償代孕還是酬金代孕，只要符合平等自愿原則，都應(yīng)該被允許。從某種意義上講，這一行為體現(xiàn)了公民對(duì)其身體的自由支配權(quán);相反，如果禁止代孕則不但侵犯了代理母親自由使用生育和妊娠功能的權(quán)利，也侵犯委托方建立家庭、繁衍后代的權(quán)利，況且他們的權(quán)利并不需要政府通過確保公平的交易環(huán)境來保護(hù)。因此，在條件允許的情況下，代理母親可以無償?shù)貫樗松⒆印５舸砟赣H處于貧困，且無任何經(jīng)濟(jì)來源的境況中，通過有償代孕獲取酬金以緩解家庭的經(jīng)濟(jì)困境也是合理的。

二、代孕行為與生育權(quán)

相較于代孕的“剛性”社會(huì)需求，2001年衛(wèi)生部的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確規(guī)定禁止代孕，但上述規(guī)定僅為部門規(guī)章，法律的效力層級(jí)較低，規(guī)范對(duì)象為各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)療從業(yè)人員，并沒有涉及到全體公民。然而，在2015年12月的《計(jì)劃生育法修正案》中，出現(xiàn)了最引人關(guān)注的一幕：草案中禁止代孕的內(nèi)容在正式修正案中被刪除。這樣的舉措似乎在暗示人們代孕或?qū)⒈惶崛牒戏ǔ绦颍磳泶袝?huì)有條件地合法化?？赏瑯釉?015年，國家衛(wèi)計(jì)委等12個(gè)部門聯(lián)合制定方案，從4月至12月在全國范圍內(nèi)開展了大規(guī)模打擊代孕專項(xiàng)行動(dòng)。故此，對(duì)于《計(jì)劃生育法修正案（草案）》中禁止代孕內(nèi)容的刪除，我們也許并不能作過于樂觀的解讀，而只能理解為出于慎重起見法律暫不做規(guī)定，但不做規(guī)定只是為將來留下了空間，并不意味著目前會(huì)對(duì)此予以放寬。

根據(jù)2012年中國育齡女性生育環(huán)境抽樣調(diào)查，中國大陸的不孕不育患者已超過5000萬，占育齡夫婦的15%，與20世紀(jì)70-80年代相比上升了10倍，不孕不育已是一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)問題。這就不免要提及生育權(quán)，憲法賦予每個(gè)公民生育子女的權(quán)利，《婚姻法》也規(guī)定每對(duì)合法夫妻都有組建家庭、生育子女的權(quán)利。目前，生育權(quán)已經(jīng)成為公民的一項(xiàng)民事權(quán)利，它是國家基于保障人口質(zhì)量和控制人口數(shù)量，通過立法予以確認(rèn)的。

三、代孕行為與公序良俗原則

有不少學(xué)者認(rèn)為代孕是違反人倫道德，違背公序良俗原則的。其中以代孕女性與“第三者”性質(zhì)相似呼聲最大。但代孕母親全然不同于破壞夫妻婚姻關(guān)系的“第三者”?！暗谌摺钡母拍钍加谥袊?0世紀(jì)80年代初，是違背婚姻忠誠義務(wù)的體現(xiàn)，是指置婚姻家庭道德于不顧，憑個(gè)人主觀意愿，肆意侵犯他人夫妻關(guān)系，直到破壞他人婚姻家庭關(guān)系的一類人。而“第三者介入”是指婚姻關(guān)系以外的第三人，與婚姻關(guān)系中的一方發(fā)生“婚外戀”或兩性關(guān)系，從而導(dǎo)致已有婚姻關(guān)系的破裂以至引起離婚糾紛的行為。然而，代孕女性參與家庭生殖活動(dòng)的行為并不完全符合“第三者介入”的含義，理由是：（1）由具備資質(zhì)的輔助生殖機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕技術(shù)，代孕女性與代孕需求方的丈夫不發(fā)生性行為;（2）代孕女性在建立合作生殖關(guān)系時(shí)的初始目的是幫助代孕需求方生育后代，即使夫妻關(guān)系最終因她破裂，她最初介入夫妻生殖活動(dòng)的目的也不是“主觀故意破壞夫妻關(guān)系”。因此，人們不應(yīng)將代孕女性混同于介入婚姻關(guān)系的“第三者”。