王章平 侯麗維

摘 要：《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第十五部分規(guī)定了解決國(guó)際爭(zhēng)端必須遵守“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”，中菲南海仲裁案中，菲律賓未履行《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》中的交換意見義務(wù)與談判義務(wù)，單方對(duì)中國(guó)提起仲裁。本文將以《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第十五部分為視角，剖析中菲南海仲裁案，菲方單方提起仲裁的非法性。

關(guān)鍵詞：南海仲裁案;《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》;爭(zhēng)端解決機(jī)制;交換意見義務(wù)與談判義務(wù);用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則

一、南海仲裁案中所涉及的《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》十五部分的爭(zhēng)端解決機(jī)制

《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）通常被稱為“海洋憲法”或者關(guān)于海洋法的全面框架文件，同樣，它被打上了“獨(dú)特”這個(gè)標(biāo)簽，因?yàn)樗谄涞谑宀糠痔峁┝藦?qiáng)制爭(zhēng)端解決程。^[1]雖然該公約確實(shí)提供了與世界海洋有關(guān)的法律關(guān)系框架，有眾多的締約國(guó)，并且在很大程度上反映了國(guó)際法慣例。更為關(guān)鍵的是，從兩方面看，《公約》在提供強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序方面并非獨(dú)特。首先，爭(zhēng)端解決程序只在一定程度上具有強(qiáng)制性，有著非常重要的附加解釋和規(guī)避強(qiáng)制性的方式以及可選的排除性條款。其次，有許多條約也提供具有強(qiáng)制性的解決爭(zhēng)端機(jī)制。

當(dāng)考慮到《公約》及其爭(zhēng)端解決程序，在解決與南中國(guó)海有關(guān)的爭(zhēng)端方面所發(fā)揮的作用時(shí)，該公約缺乏全面以及其強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程程序所發(fā)揮的作用時(shí)，其重大的局限性就體現(xiàn)了出來(lái)。南中國(guó)海是一個(gè)巨大的，半封閉的海洋。（文萊，中國(guó)，印度尼西亞，馬來(lái)西亞，菲律賓，越南）所有這些國(guó)家都是《公約》的締約國(guó)，他們即對(duì)南中國(guó)海的海上地物提出主權(quán)聲索，或?qū)λ麄兊拇箨懞０痘蛘邖u嶼所產(chǎn)生的水域提出主權(quán)聲索。

《公約》的爭(zhēng)端解決程序在該公約的第十五部分，他本來(lái)只是爭(zhēng)端解決中涉及公約第十五部分或適用的一個(gè)仲裁條款，從這個(gè)意思上說，其和其他國(guó)際條約并他的獨(dú)特性無(wú)多大區(qū)別，他的獨(dú)特性在于他有一些附加條款和條件，在訴諸公約的爭(zhēng)端解決程序都適用，而且它允許從可能的法庭名單中，包括常設(shè)法庭和仲裁法庭，選擇爭(zhēng)端解決機(jī)制。

利用公約爭(zhēng)端解決程序的第一步，即證實(shí)一個(gè)特定爭(zhēng)端屬于《公約》第十五部分的范圍，就是確定爭(zhēng)端確實(shí)存在，但更重要的是，他是涉及公約解釋或適用的爭(zhēng)端。顯然這兩個(gè)題目都是需要確定目標(biāo)的問題，爭(zhēng)端的存在需要有在法律或事實(shí)的某一點(diǎn)上存在分歧，雙方法律觀點(diǎn)或利益存在沖突，在所謂的爭(zhēng)端中當(dāng)事方之間不存在爭(zhēng)端，至少申請(qǐng)方能夠證明對(duì)事實(shí)或法律分歧并指出它與被告之間存在確鑿的對(duì)立。但在實(shí)踐中，法院或特別法庭很少因當(dāng)事人之間不存在爭(zhēng)端而拒絕行使管轄權(quán)，他們這么做總是情況非常特殊的時(shí)候。

二、菲律賓在南海仲裁案中的與中國(guó)的紛爭(zhēng)

在民國(guó)時(shí)期，中國(guó)國(guó)民黨對(duì)中國(guó)的南海進(jìn)行勘測(cè)，并根據(jù)其勘測(cè)結(jié)果進(jìn)行公布，即所謂的“南海十一段線”。中華人民共和國(guó)政府成立后，經(jīng)過與越南等周邊國(guó)家的協(xié)商，將“南海十一段線”變?yōu)椤澳虾＞哦尉€”。故中國(guó)在南海仲裁案中，主張中國(guó)對(duì)南海有歷史性權(quán)利，但是這種歷史性權(quán)利僅僅是基于中國(guó)古代的漁民對(duì)于捕魚的歷史權(quán)利，并未有正式的官方依據(jù)。菲律賓在南海仲裁案中，表示不承認(rèn)中國(guó)的主張。其理由有以下兩點(diǎn)：

1“南海九段線”是由“中華民國(guó)”政府所測(cè)量的，其中華民國(guó)政府依然存在，故其南海九段線的主張應(yīng)該由中華民國(guó)政府所提出，中國(guó)人民共和國(guó)政府并非是南海九段線權(quán)利的主張者。

2“南海九段線”的法律效力問題。南海九段線不同于中國(guó)所主張的歷史性權(quán)利，南海九段線作為中國(guó)官方所測(cè)量的海域疆界地圖，其法律效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于所謂的民間的歷史性權(quán)利。但南海九段線的合法性是基于中華民國(guó)政府的合法性，中國(guó)人民共和國(guó)政府在一定程度上，對(duì)中華民國(guó)政府的合法性持否定態(tài)度，故在南海九段線即作為中華人民共和國(guó)政府所主張南海海權(quán)的法律依據(jù)，同時(shí)又存在著歷史的遺留瑕疵問題。

在南海仲裁案中，菲律賓亦是如此。關(guān)于南中國(guó)海爭(zhēng)端的歷史資料表明，這些爭(zhēng)端最初是關(guān)于南中國(guó)海各海洋地物的主權(quán)爭(zhēng)端。即沿岸或其他國(guó)家對(duì)南中國(guó)海的所有或部分地物提出主權(quán)要求，不過后來(lái)部分國(guó)家開始試圖按照《公約》重新提出要求，目的是最終利用其爭(zhēng)端解決程序，最終以菲律賓起訴中國(guó)達(dá)到頂點(diǎn)。

菲律賓和中國(guó)的糾紛顯然有關(guān)南中國(guó)海的海上地物，而且只和海區(qū)以及相關(guān)地物產(chǎn)生的權(quán)利相關(guān)。菲律賓為此提交了兩份材料，均關(guān)于中國(guó)南海九段線。該材料認(rèn)為有關(guān)中國(guó)提出的南海九段線，這種提法或許源之于二戰(zhàn)結(jié)束，但明確公開出現(xiàn)是在中國(guó)2009年針對(duì)馬來(lái)西亞和越南向聯(lián)合國(guó)大陸架界限委員會(huì)提交有關(guān)文件的普通照會(huì)。菲律賓提交的其他文件則與南中國(guó)海某些海上地物產(chǎn)生地產(chǎn)生的權(quán)利以及相關(guān)水域某些活動(dòng)的合法性相關(guān)^[2]。

從本質(zhì)上說，菲律賓提交的文件已這種或那種方式質(zhì)疑南海九段線在聲索方面的意圖，這可以視作中國(guó)對(duì)南海九段線以內(nèi)的海上地物和水域聲索歷史權(quán)利，甚至也可以將其視作一條臨時(shí)分界線。事實(shí)上，它甚至可以代表上述三種聲音。不僅如此，這個(gè)情況和菲律賓就海上地物產(chǎn)生的權(quán)利以及中國(guó)在爭(zhēng)議水域各種活動(dòng)提交的其他所有文件未必構(gòu)成有關(guān)《公約》解釋或適用的糾紛。原因在于陸地和島嶼領(lǐng)土的主權(quán)問題不屬于《公約》的管轄范圍，因此根本不可能構(gòu)成《公約》解釋或適用的糾紛，菲律賓當(dāng)然意識(shí)到這一點(diǎn)，因此盡力把這場(chǎng)糾紛包裝成有關(guān)《公約》第一百二十一條島嶼制度的解釋，以此尋求說服仲裁庭，自己并非尋求對(duì)南中國(guó)海海上地物的主權(quán)作出裁決，而只要要求裁決這些地物是否構(gòu)成島嶼，低潮高地等等。^[3]從而裁決他們能否產(chǎn)生海上權(quán)利。

從表面上看，菲律賓讀這場(chǎng)糾紛的包裝非常聰明，在某種程度上也讓人信服，他讓仲裁庭把主權(quán)問題剝離了出去，根據(jù)《公約》的仲裁條款，仲裁庭不能對(duì)此享有管轄權(quán)，但南海九段線就中國(guó)而言，可能是一種聲索主權(quán)，所以有關(guān)九段線合法性的任何裁決會(huì)對(duì)中國(guó)造成不可避免的消極影響。有違陸地主宰海洋的根本原則。這條原則在諸多案例中都得到了國(guó)際法院和國(guó)際海洋法庭的承認(rèn)。

綜上所述，對(duì)我國(guó)南海九段線合法性的任何裁決都可能對(duì)中國(guó)的主權(quán)聲索產(chǎn)生不審而判的效果。仲裁庭沒有做出任何努力去解決這個(gè)問題。此外，對(duì)海上地物的性質(zhì)及相應(yīng)的權(quán)利的裁決不能要求仲裁庭確定它們的主權(quán)。盡管這從陸地主宰海洋角度可能存在問題，但這無(wú)疑將對(duì)某些此類主權(quán)聲索產(chǎn)生不審而判的效果。

三、《公約》第283條規(guī)定的：談判義務(wù)

《公約》第283條“交換意見”的義務(wù)規(guī)定在《公約》第十五部分“爭(zhēng)端的解決”項(xiàng)下：（1）如果締約國(guó)之間對(duì)本公約的解釋或適用發(fā)生爭(zhēng)端，爭(zhēng)端各方應(yīng)迅速就以談判或其他和平方法解決爭(zhēng)端一事交換意見。（2）如果解決這種爭(zhēng)端的程序已經(jīng)終止，而爭(zhēng)端仍未得到解決，或如已達(dá)成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實(shí)施方式進(jìn)行協(xié)商時(shí)，爭(zhēng)端各方也應(yīng)迅速著手交換意見。解釋第283條所要適用的國(guó)際法主要是1969年《維也納條約法公約》第31條“解釋之通則條約應(yīng)依其用語(yǔ)按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。該規(guī)則要求從用語(yǔ)的通常含義、上下文、目的和宗旨等方面對(duì)條款進(jìn)行解釋。通常含義1交換意見根據(jù)用語(yǔ)的通常含義來(lái)解釋約文，主要反映了客觀解釋學(xué)派（約文解釋學(xué)派）的主張。從第283條的用語(yǔ)來(lái)看“交換意見”和“談判”兩詞同時(shí)出現(xiàn)在同一條款上〔這是否意味著“交換意見”和“談判”是不一樣的兩種行為“交換意見”又有哪些具體的表現(xiàn)形式？然而，很多學(xué)者都把“交換意見”等同于“談判”，且并未對(duì)此做出解釋，使人感覺似乎兩詞在英語(yǔ)語(yǔ)境中具有相同含義是不言自明的。日本小和田恒法官認(rèn)為，交換意見義務(wù)屬于“談判承諾”之一種?！罢勁谐兄Z”是指當(dāng)事各方負(fù)有以締結(jié)一項(xiàng)協(xié)議的意圖參加將來(lái)的談判的義務(wù)。對(duì)照該定義談判承諾中的“一項(xiàng)協(xié)議”就是指第283條的“以談判或其他和平方法解決爭(zhēng)端的協(xié)議。當(dāng)事各方通過該協(xié)議選擇了一種爭(zhēng)端解決方法，而談判承諾中的“將來(lái)的談判”即為第283條的“交換意見”。在很多知名的國(guó)際法著中，作者往往把第283條“交換意見義務(wù)放在“爭(zhēng)端解決的手段的章節(jié)的“談判”項(xiàng)下，將交換意見的義務(wù)等同于一種談判的義務(wù)。如通說認(rèn)為，“在某些情況下，特定的雙邊或多邊條約中可能會(huì)存在進(jìn)行談判的義務(wù)，如《公約》第283條第1款”。國(guó)際法學(xué)家阿庫(kù)斯特認(rèn)為，“某些條約可能會(huì)規(guī)定特定的（談判）義務(wù)如《公約》第283條該條款旨在促使?fàn)幎烁鲊?guó)保持接觸和聯(lián)系，要求他們?cè)跔?zhēng)端的各個(gè)階段，甚至在最終解決方案的執(zhí)行階段，進(jìn)行意見的交換”迪皮伊和維涅在其主編的書中認(rèn)為，“根據(jù)283條，爭(zhēng)端發(fā)生后的談判義務(wù)使得外交談判成為解決關(guān)于《公約》解釋和適用爭(zhēng)端最合適的框架和最先訴諸的措施”。哈卡佩認(rèn)為磋商和‘交換意見是與作為爭(zhēng)端解決手段之一的‘談判密切相關(guān)的用語(yǔ)，三者不僅適用于爭(zhēng)端的解決，還可以避免爭(zhēng)端的發(fā)生”。與談判很接近的還有磋商，中國(guó)與菲律賓就南海問題所設(shè)立的制度性對(duì)話機(jī)制就是以磋商形式進(jìn)行的。筆者認(rèn)為，談判與磋商區(qū)別不大，二者經(jīng)?；煊?，有時(shí)可以將磋商視為談判的形式之一，有時(shí)也會(huì)并列使用以表達(dá)同一個(gè)意思在不同的文件中，兩者都有可能會(huì)被譯成"協(xié)商"?！?982年〈聯(lián)合國(guó)海洋法公約〉的弗吉尼亞評(píng)注》一書似乎并不認(rèn)為“交換意見”可以完全等同于“談判”或“嗟商”。該書認(rèn)為，“這種強(qiáng)制性旳交換意見并不局限與談判，也包括其他和平手段，這也再次強(qiáng)調(diào)了第280條所規(guī)定的當(dāng)事方可以在任何時(shí)候自由地通過他們自己選擇的和平手段以便爭(zhēng)端的解決得以最終達(dá)成。因此，如果當(dāng)事方?jīng)Q定跳過直接談判階段，而立即進(jìn)行其他方式，諸如幹旋，調(diào)停調(diào)查、調(diào)解、和解第280條和283條不會(huì)阻礙此種協(xié)議的達(dá)成”。不過，該書也寫道，“在某種程度上（交換意見）是一個(gè)談判的義務(wù)”。筆者認(rèn)為，交換意見是談判、幹旋、調(diào)停和調(diào)解等方式所共同擁有的一個(gè)特征。交換意見既可以在談判或磋商中體現(xiàn)，也可以在幹旋或調(diào)停中體現(xiàn)，但通常來(lái)說，主要是通過談判來(lái)達(dá)到交換意見的目的。也換句話說，“交換意見是爭(zhēng)議各國(guó)在談判中的幾個(gè)應(yīng)然步驟之一”。另外，第283條第2款規(guī)定，當(dāng)已達(dá)成解決辦法，而情況要求就解決辦法的實(shí)施方式進(jìn)行“協(xié)商”時(shí)，也應(yīng)迅速著手交換意見。此時(shí)的協(xié)商與交換意見在表現(xiàn)形式上也應(yīng)視為是一致的。2迅速進(jìn)行在某些公約的義務(wù)性條款中，開始著手履行義務(wù)的時(shí)間點(diǎn)往往決定著該義務(wù)的違反與否。如比利時(shí)和塞內(nèi)加爾就《禁止酷刑公約》第7條第1款“或引渡或起訴義務(wù)所起的爭(zhēng)端，也涉及塞內(nèi)加爾是否及時(shí)履行義務(wù)的問題。國(guó)際法院認(rèn)為，第7條第1款并沒有關(guān)于履行義的時(shí)間期限，因?yàn)橛斜匾灰?guī)定那么清楚，以便在合理的時(shí)間內(nèi)履行，這是符合公約的目的和宗旨的”而“根據(jù)公約的目的和宗旨——更有效地與酷刑做斗爭(zhēng)，刑事程序應(yīng)該毫不遲延的進(jìn)行。對(duì)于談判的開始時(shí)間和持續(xù)時(shí)間，第283條第一款并沒有明確的規(guī)定而僅僅使用了迅速一詞。不過，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為可以在適用時(shí)參考上述標(biāo)準(zhǔn)。從“迅速進(jìn)行"—詞可以分析出兩項(xiàng)義務(wù)：第一，在爭(zhēng)端的開始階段就應(yīng)盡快進(jìn)行談判，不能拒絕進(jìn)行外交談判“盡快”與“在合理的時(shí)間內(nèi)是等價(jià)的。如果故意拖延，拒絕派代表參加會(huì)談對(duì)對(duì)方的提議不予回應(yīng)、拒絕對(duì)方的談判邀請(qǐng)等，顯然不能再?gòu)?qiáng)求進(jìn)行交換意見，對(duì)此產(chǎn)生的后果筆者將在后文進(jìn)行探討。第二，“迅速進(jìn)行”并沒有產(chǎn)生為交換意見設(shè)定截止日期的義務(wù)。在公約制定的會(huì)議上，關(guān)于為談判的持續(xù)時(shí)間設(shè)定期限的構(gòu)想受到了最強(qiáng)的反對(duì)聲音?！矐?yīng)當(dāng)認(rèn)為，交換意見是一個(gè)持續(xù)性的義務(wù)適用于爭(zhēng)端的每一個(gè)階段。但該義務(wù)也并非是無(wú)限期的義務(wù)必須明確義務(wù)完成或終止的情況。^[4]

四、菲律賓未履行提交強(qiáng)制仲裁交換意見義務(wù)和談判義務(wù) 仲裁庭沒有管轄權(quán)

綜上所述，《公約》第十五部分明確規(guī)定強(qiáng)制爭(zhēng)端解決機(jī)制前，需要盡到交換意見與談判義務(wù)?！豆s》第二八三條1如果締約國(guó)之間對(duì)本公約的解釋或適用發(fā)生爭(zhēng)端，爭(zhēng)端各方應(yīng)迅速就以談判或其他和平方法解決爭(zhēng)端一事交換意見。2如果解決這種爭(zhēng)端的程序已經(jīng)終止，而爭(zhēng)端仍未得到解決，或如已達(dá)成解決方法，而情況要求就解決辦法的實(shí)施方式進(jìn)行協(xié)商，爭(zhēng)端各方也應(yīng)迅速著手交換意見。

第二節(jié)對(duì)處理海洋爭(zhēng)端機(jī)制做了明確的說明：第二八七條程序的選擇第二款根據(jù)第一款做出的聲明，不應(yīng)該影響締約國(guó)在第第十一部分第五節(jié)規(guī)定的范圍內(nèi)和以該節(jié)規(guī)定的方式，接受國(guó)際海洋法法庭海底爭(zhēng)端分庭管轄的義務(wù)，該聲明亦不受締約國(guó)的這種義務(wù)的影響。第三款締約國(guó)如為有效聲明所未包括的爭(zhēng)端的一方，應(yīng)視為已接受附件七所規(guī)定的仲裁。第四款如果爭(zhēng)端各方已接受同一程序以解決這項(xiàng)爭(zhēng)端，除各方另有協(xié)議外。爭(zhēng)端僅可提交該程序。

南海仲裁案中，即使假定菲律賓包裝爭(zhēng)端，以避免因仲裁條款本身性質(zhì)所限，但根據(jù)《公約》第十五部分第二節(jié)，法院或法院仍必須采取進(jìn)一步措施才能擁有司法權(quán)。

首先，必須確定爭(zhēng)端各方尚未以某種方式達(dá)成一致，同意通過其他爭(zhēng)端解決程序解決爭(zhēng)端，如果已達(dá)成一致，根據(jù)第十五部分第一節(jié)，就不能再采用《公約》強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，即使不是這樣，按照第十五部分第三節(jié)規(guī)定，根據(jù)第二節(jié)，某些爭(zhēng)端也不能采用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決機(jī)制。

在南中國(guó)海仲裁案中，中國(guó)在其立場(chǎng)文件，仲裁庭已同意通過友好協(xié)商的辦法解決南中國(guó)海爭(zhēng)端，實(shí)際上就是通過談判，排除了其他任何爭(zhēng)端解決辦法，根據(jù)《公約》第二八一條，這實(shí)際上就是剝奪了公約附件七仲裁庭對(duì)這個(gè)爭(zhēng)端的司法管轄權(quán)。

除了管轄權(quán)問題，仲裁庭并沒有真正關(guān)注可受理性問題，除了表明在菲律賓和中國(guó)的南中國(guó)海爭(zhēng)端中沒有必要第三方外，然而，南中國(guó)海爭(zhēng)端中的確存在可受理性問題，其中包括必要第三方的問題，而且附件七仲裁庭可能會(huì)被視為沒有按照需要的程度解決這類問題。

綜上所述，在南海仲裁案中，菲律賓未履行其提交強(qiáng)制仲裁交換意見義務(wù)和談判義務(wù)研究，未經(jīng)中國(guó)的談判與協(xié)商，單方提起仲裁，違反《公約》第十五部分第一節(jié)所的程序規(guī)定。實(shí)屬美國(guó)慫恿菲律賓所演的披著法律外衣的政治鬧劇。其實(shí)屬非法。

參考文獻(xiàn)：

[1]高建軍：《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》爭(zhēng)端解決機(jī)制研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版。

[2]《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，海洋出版社2016年版。

[3]《國(guó)際法》第五版，高等教育出版2010年版。

[41]參見：《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，海洋出版社2016年版，第173-174頁(yè)。

[5]參見高建軍：《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》爭(zhēng)端解決機(jī)制研究，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第173-193頁(yè)。