◎ 文 《法人》特約撰稿 陳姣瑩 李鳳

近年來(lái)，腐敗犯罪依然居高不下。其中，貪污罪是我國(guó)腐敗現(xiàn)象的重要表現(xiàn)之一，成為司法機(jī)關(guān)所重點(diǎn)打擊的職務(wù)犯罪。隨著社會(huì)形勢(shì)復(fù)雜多變、犯罪手段日益多樣，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)貪污罪的認(rèn)定尤其是主觀目的上難以把握。一般認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員無(wú)法上交依職權(quán)保管、未使用的加油充值卡的行為構(gòu)成貪污罪。但是，司法人員只憑其未能上交加油充值卡這一行為的外在表象，就推定行為人具有“非法占有的目的”是依據(jù)不足的，難以直接認(rèn)定貪污罪。

基本案情

徐某于2011年12月至案發(fā)擔(dān)任上海市公安局某區(qū)分局后勤保障處處長(zhǎng)（注：2012年11月，后勤保障處更名為警務(wù)保障處），利用其全面負(fù)責(zé)該處業(yè)務(wù)，并分管財(cái)務(wù)科、分局汽車(chē)修理廠等職務(wù)便利，貪污公款共計(jì)人民幣1,355,014元。其中，第一節(jié)犯罪事實(shí)（本案的爭(zhēng)議部分）為徐某擔(dān)任處長(zhǎng)期間，將單位專(zhuān)項(xiàng)經(jīng)費(fèi)購(gòu)買(mǎi)的、由其保管的尚未使用的加油充值卡，以及其讓干警嵇某、沈某等人用行政備用金購(gòu)買(mǎi)、充值的由其保管的尚未使用的加油充值卡非法占為己有。上述兩部分加油充值卡價(jià)值共計(jì)1,089,170元。

另查明，徐某未上交的上述加油充值卡內(nèi)錢(qián)款尚在中國(guó)石化充值賬戶內(nèi)。其他犯罪事實(shí)主要是徐某利用職務(wù)便利，使用公款招待親友、將加油充值卡套現(xiàn)處分、贈(zèng)與他人等貪污公款，共計(jì)265,844元。

裁判結(jié)果

上海市寶山區(qū)人民法院一審審理認(rèn)為，關(guān)于第一節(jié)犯罪事實(shí)，根據(jù)證人證言，證實(shí)經(jīng)審批購(gòu)買(mǎi)的加油充值卡均由徐某負(fù)責(zé)管理、支配，且僅允許用于公務(wù)活動(dòng)，對(duì)加油充值卡的使用并未有過(guò)其他指示或干預(yù)。雖然徐某依職權(quán)對(duì)加油充值卡保管具有合法性，但當(dāng)單位向徐某提出要求交還加油充值卡時(shí)，徐某不能交出其保管的加油充值卡，即使如徐某所稱(chēng)加油充值卡被其銷(xiāo)毀，那么其擅自處理該財(cái)物，致使無(wú)法實(shí)際交還，也應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有的主觀故意。另，加油充值卡是權(quán)利憑證的載體，并非財(cái)產(chǎn)本身，需通過(guò)消費(fèi)或出售他人方可實(shí)現(xiàn)。

經(jīng)查，至今加油充值卡內(nèi)錢(qián)款尚在中國(guó)石化充值賬戶內(nèi)，國(guó)有財(cái)產(chǎn)未遭受侵害。單位可以通過(guò)掛失等手段，使該充值卡失去其形式上的價(jià)值，因此單位并未喪失對(duì)該財(cái)產(chǎn)的實(shí)際控制，應(yīng)屬犯罪未遂。

隨后，一審法院以貪污罪判處被告人徐某有期徒刑三年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。

上海市第二中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，第一節(jié)犯罪事實(shí)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，為徐某依職權(quán)保管尚未使用的加油充值卡的行為，是否構(gòu)成貪污罪的問(wèn)題。該節(jié)所涉加油充值卡是權(quán)利憑證的載體，并非財(cái)產(chǎn)本身?，F(xiàn)雖載體去向不明，但該部分加油充值卡均系實(shí)名登記，卡內(nèi)儲(chǔ)值金額亦顯示未曾啟用，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬未發(fā)生過(guò)變化，即客觀上單位并未喪失對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)的實(shí)際有效控制，國(guó)有財(cái)產(chǎn)未遭受侵害。

同時(shí)，涉案加油充值卡系正常移交和按規(guī)定購(gòu)買(mǎi)充值，不可能被隱匿。本案并無(wú)證據(jù)證實(shí)徐某基于非法占有卡內(nèi)資金的目的，處分該部分加油充值卡，故原判認(rèn)定徐某貪污前述加油充值卡內(nèi)資金的證據(jù)不確實(shí)、充分。至于徐某辯稱(chēng)因精神原因予以剪毀加油充值卡的行為，并非對(duì)卡內(nèi)資金的實(shí)質(zhì)處分，不能由此認(rèn)定徐某具有非法占有故意。僅憑徐某不能交還加油充值卡這一行為，不能得出其侵吞卡內(nèi)資金的結(jié)論。

故原判認(rèn)定的第一節(jié)貪污犯罪事實(shí)依據(jù)不足。二審法院對(duì)徐某犯貪污罪這一部分，改判為有期徒刑一年十一個(gè)月，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。

評(píng)析意見(jiàn)

本案中，第一節(jié)犯罪事實(shí)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，徐某無(wú)法上交依職權(quán)保管未使用過(guò)的加油充值卡的行為，是否構(gòu)成貪污罪。其中，最核心的問(wèn)題是，對(duì)徐某主觀上是否具有非法占有目的的審查判斷。

筆者認(rèn)為，在判斷行為人是否具有非法占有的主觀目的，需要結(jié)合客觀行為予以綜合考慮。但不能被客觀行為的表象所迷惑，而出現(xiàn)客觀歸罪的現(xiàn)象。在本案中，不能僅僅依據(jù)徐某持有加油充值卡未能實(shí)際交還，就認(rèn)定其主觀上具有非法占有的故意，而應(yīng)運(yùn)用推定的方法從主客觀兩方面出發(fā)進(jìn)行分析判斷。

首先，徐某持有涉案加油充值卡的行為具有合法性。在分析徐某主客觀上是否符合貪污罪的構(gòu)成要件之前，需要先分析其前置性問(wèn)題——徐某持有加油充值卡的行為性質(zhì)。如若徐某是非法取得加油充值卡，則其取得加油充值卡的行為就構(gòu)成貪污罪。

本案中，涉案加油充值卡由兩部分構(gòu)成，根據(jù)相關(guān)證人證言等，第一部分系前任處長(zhǎng)楊某在邱某、沈某在場(chǎng)見(jiàn)證下，向徐某正常移交的加油充值卡及清單。根據(jù)相關(guān)加油站充值記錄及財(cái)務(wù)憑證記錄等，第二部分系徐某根據(jù)正常流程，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)審批后讓干警購(gòu)買(mǎi)、充值的加油充值卡。結(jié)合時(shí)任某區(qū)公安分局局長(zhǎng)楊某、趙某的證言，均證實(shí)經(jīng)其審批購(gòu)買(mǎi)的加油充值卡，均由徐某負(fù)責(zé)管理和支配，故徐某系依職權(quán)合法取得涉案加油充值卡的保管權(quán)，其持有加油充值卡的行為具有合法性。

其次，徐某客觀上未實(shí)施非法占有涉案加油充值卡的行為。在判斷犯罪嫌疑人或者被告人客觀上，是否實(shí)施了非法占有公共財(cái)物的行為時(shí)，需要準(zhǔn)確把握“非法占有”行為的內(nèi)容實(shí)質(zhì)、表現(xiàn)形式。貪污罪中，只有行為人實(shí)際獲得了占有、使用、處分和收益4項(xiàng)排他性權(quán)能，才算實(shí)現(xiàn)了占有。因而，貪污罪的占有是對(duì)所有權(quán)的侵害，不單單是民法上所說(shuō)的持有和控制。

本案中，在認(rèn)定徐某是否實(shí)現(xiàn)了非法占有之前，必須先對(duì)涉案加油充值卡的性質(zhì)進(jìn)行分析。因?yàn)榧佑统渲悼▽儆谟袃r(jià)支付憑證，有別于一般的有形財(cái)物，具有特殊性。有價(jià)支付憑證與其所記載的財(cái)產(chǎn)性利益相分離，不能將其等同于財(cái)物本身。行為人占有有價(jià)支付憑證并不意味著實(shí)際占有其所記載的財(cái)物，其并不一定能夠?qū)嶋H取得該財(cái)物。徐某依職權(quán)保管的加油充值卡屬于記名的有價(jià)支付憑證，僅是權(quán)利憑證的載體，并非財(cái)產(chǎn)本身。雖然該載體去向不明，但并不等同于對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)控制權(quán)的喪失。徐某是否交還加油充值卡這一載體，并不能成為其是否構(gòu)成貪污罪的認(rèn)定依據(jù)。

涉案加油充值卡均系實(shí)名登記，卡內(nèi)的儲(chǔ)值金額也并未使用，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬未曾發(fā)生變更。某區(qū)分局并未喪失對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)的控制，國(guó)有財(cái)產(chǎn)并未遭受侵害。故徐某本質(zhì)上未實(shí)際取得該部分財(cái)產(chǎn)。其不能上交涉案加油充值卡的行為，并不屬于非法占有了涉案加油充值卡所承載的單位財(cái)產(chǎn)，其并未實(shí)施非法占有涉案加油充值卡的行為。

最后，徐某主觀上不具有非法占有涉案加油充值卡的目的。

對(duì)于非法占有目的概念的理解上，理論界存在不同的觀點(diǎn)，主要有“排除權(quán)利說(shuō)”和“非法占有說(shuō)”。

排除權(quán)利說(shuō)是指，行為人在主觀方面，具有非法永久排除權(quán)利人對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)。非法占有說(shuō)是指，行為人主觀上具有非法取得公共財(cái)物所有權(quán)的目的，并意圖將財(cái)物置于自己的控制之下。筆者更傾向于后者，因?yàn)闄?quán)利人喪失所有權(quán)，并不意味著行為人取得所有權(quán)，其主觀上就具有非法占有的目的。但是，行為人取得所有權(quán)，必定會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人喪失所有權(quán)。并且，貪污罪作為一種取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，目的就是將財(cái)產(chǎn)非法占為己有或者他人所有，所以“非法占有說(shuō)”更符合行為人的主觀心理狀態(tài)。

本案中，認(rèn)定徐某主觀上具有非法占有涉案加油充值卡的目的，必須有相應(yīng)的證據(jù)證明，其主觀上具有非法占有該部分財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并意圖將該部分財(cái)產(chǎn)永久性地置于自己的掌控之下。根據(jù)徐某的供述，在單位提出交還加油充值卡的主張時(shí)，其因個(gè)人精神方面原因予以銷(xiāo)毀，致使不能實(shí)際交還。結(jié)合前面對(duì)其客觀行為的論述，徐某并未對(duì)涉案加油充值卡作出實(shí)質(zhì)性處分，也未實(shí)際取得該部分財(cái)產(chǎn)。因而，徐某持有加油充值卡，并不能實(shí)際交還加油充值卡的行為，與主觀上具有非法占有的目的之間并不具有直接聯(lián)系，即不能從其行為推定出其主觀上具有非法占有涉案加油充值卡的目的。

當(dāng)然，若在案證據(jù)能夠證實(shí)徐某因個(gè)人目的，將加油充值卡進(jìn)行處分，則應(yīng)按照貪污罪進(jìn)行論處。否則，僅憑徐某持有并且不能實(shí)際交還加油充值卡的行為，就推定其具有非法占有的故意，也不符合有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分。因而，如果在案證據(jù)無(wú)法證實(shí)，徐某將該節(jié)涉案加油充值卡因個(gè)人目的進(jìn)行處分，則不能認(rèn)定徐某主觀上具有非法占有的目的。

綜上，通過(guò)對(duì)徐某客觀行為和主觀目的的分析，從其客觀行為并不能推定出其主觀上具有非法占有的目的。因而，徐某的該節(jié)事實(shí)行為并不構(gòu)成貪污罪。