王由海

[摘要]修改憲法、設(shè)立憲法和法律委員會是法治中國建設(shè)的重大舉措。在憲法和法律委員會各項職責(zé)中，推進合憲性審查具有關(guān)鍵性意義。當前，如何推進合憲性審查工作成為亟需明確的問題。本文以憲法上的比例原則在合憲性審查中的適用為中心，通過明確憲法上比例原則的基本內(nèi)涵、審查基準等一系列問題，將之用于我國大陸地區(qū)少數(shù)民族就業(yè)糾偏行動進行的合憲性審查，以期為我國憲法和法律委員會逐步推進的合憲性審查工作提供知識供給。

[關(guān)鍵詞]比例原則 合完性審查 審查基準就業(yè)糾偏行動

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼]A [文章編號]1009-4245（2019）04-0036-06

DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2019.04.007

一、問題的提出：從合憲性審查的審查基準談起

合憲性審查一詞最早出現(xiàn)于德國，當時的主要含義是審查法律等規(guī)范是否與憲法相抵觸，是否與憲法保持一致，消除任何與憲法相抵觸的規(guī)范性文件，包含下位規(guī)范符合上位規(guī)范。二戰(zhàn)以來，由于人權(quán)遭受極端踐踏的慘痛教訓(xùn)，實現(xiàn)基本權(quán)利的有效保護成為合憲性審查制度的主要功能。事實上，除了部分基本權(quán)利受絕對保護之外，大部分基本權(quán)利都有保護的邊界，比如因保護他人權(quán)利或維護公共利益的需要而予以限制的。然而，有時憲法只規(guī)定依法律得以限制基本權(quán)利②，如何限制基本權(quán)利才不違背憲法保障基本權(quán)利的宗旨？這都涉及對憲法基本權(quán)利限制的判斷基準問題。而在基本權(quán)利限制的合憲性審查中，比例原則已經(jīng)成為世界各國憲法裁判的重要原則。比例原則最初是為了控制行政機關(guān)裁量權(quán)的濫用，對立法者沒有實質(zhì)的約束力。后來，德國人吸取了二戰(zhàn)的慘痛教訓(xùn)，將憲法基本權(quán)利提到更高的位階，能夠約束包括立法權(quán)在內(nèi)的所有國家權(quán)力。因此，從最初的警察法領(lǐng)域，經(jīng)過魏瑪憲法時代、德國基本法的制定以及憲法法院的一系列判決，德國的比例原則從行政法位階一躍而至憲法位階。

于我國而言，我國大陸地區(qū)對比例原則的研究更多側(cè)重于行政法比例原則的研究以及實踐中的個案探討，對憲法上的比例原則探討不足，尤其是在合憲性審查中，對司法審查的強度與審查技術(shù)的關(guān)注較少。如何理解與解釋憲法基本權(quán)利限制的比例原則，掌握其審查標準，對我國推進合憲性審查工作具有重要的意義。因此，本文梳理了憲法上比例原則的基本內(nèi)涵，以及所呈現(xiàn)出的多元審查強度和類型化的審查趨勢，并將之運用到少數(shù)民族就業(yè)糾偏行動，對少數(shù)民族就業(yè)扶持政策予以合憲性審查。以期有助于深化比例原則的司法適用，為比例原則的合憲性審查工作提供一個參考樣本。

二、憲法權(quán)利法律限制的比例原則及其適用

比例原則是一種實踐性的合憲性審查判斷標準，必須對比例原則的各個子原則進行判斷后，才能最終得出是否合憲的結(jié)論?？偟膩碚f，比例原則包括三個子原則或階段和一個預(yù)備階段。比例原則主要包括三個子原則：適當性（目的性）、必要性（損害最?。┡c狹義比例原則。雖然有比例三原則與比例四原則（增加目的正當性原則）之區(qū)別，但實質(zhì)上，自從德國聯(lián)邦憲法法院在1957年有關(guān)職業(yè)自由的藥局判決中引用三原則后，比例原則三分法（或稱為三階理論）遂成為學(xué)說及法院判決的通說。

（一）預(yù)備階段：目的正當性考察

簡言之，比例原則在限制基本權(quán)利的合憲性審查中的應(yīng)用主要是指，國家對公民行使基本權(quán)利進行限制的時候，所選擇的手段不能過度限縮或者侵害公民的基本權(quán)利，要求手段與得以實現(xiàn)的目的之間必須有合理、成比例的關(guān)系。合憲性審查機關(guān)對基本權(quán)利限制的合憲性審查包括兩個層次：第一層次，判斷基本權(quán)利是否受到了限制;第二層次，判斷對基本權(quán)利的限制是否具有合憲性。因此，在適用比例原則進行合憲性審查前，首先需要判斷國家行為對基本權(quán)利產(chǎn)生了限制或者干預(yù)作用。合憲性審查機關(guān)必須確定相關(guān)基本權(quán)利的保護邊界，并審查國家或行政機關(guān)的行為是否阻礙或者實質(zhì)限制了基本權(quán)利的行使。如果確認國家行為對基本權(quán)利產(chǎn)生了限制或者干預(yù)，便可進入比例原則的預(yù)備階段審查，要求國家行為必須符合目的正當性。如果是法律，可以通過查證立法文本、立法背景以及相關(guān)立法材料等方式對立法的目的予以確定。但目的正當性應(yīng)該是具體的，有明確法律表示的，而非指向抽象、寬泛的概念，比如維護公共利益、促進人民幸福。目的正當性原則雖然審查時比較寬松，但是它能夠淘汰明顯的違憲行為，對我國當前地方立法中存在較多明顯不合憲規(guī)定的情形下，其重要性不言而喻。

（二）第一階段：適當性原則

一旦確認了國家行為的目的與目的本身的正當性，便可進入第一階段適當性的審查范圍。適當性原則又稱為妥當性原則，是指國家所采取的行為措施有助于實現(xiàn)國家目的，或者至少有助于相應(yīng)目的的實現(xiàn)。具體到本案中，指的是一個政策，因其所推行是否有助于立法目的之實現(xiàn)。實務(wù)中的認定較為寬松，只要手段不是完全不適合，就不違法比例原則。它的基本思路是，如果一個公權(quán)力措施未能達到其所追求的目的，或者說國家行為不但沒有促進目的實現(xiàn)，反而還產(chǎn)生負面的影響，則該措施屬于欠缺適當性而違憲。就其功能而言，適當性原則主要承擔(dān)目的的描述功能，如果國家行為所欲追求的目的予以確定，就能夠避免行為本身的含混不清。其要解決的是國家行為合理與否，是否抵觸基本法價值秩序。其次，適當性原則要求手段有助于目的的實現(xiàn)，這種實現(xiàn)程度達到充分性證明標準即可，無需手段實施后達成目的的必然性，因此適當性原則的審查通常比較寬松。

（三）第二階段：必要性原則

當所涉國家行為順利通過適當性原則的檢驗，便進入“必要性原則”的審查范圍，追問在所有能夠達成目的實現(xiàn)的手段中，是否選擇了對基本權(quán)利侵害最小的方法。所謂必要性原則，又稱最小侵害手段原則。此原則要求一個公權(quán)力行使以達到目的為已足，不可過度侵及人民權(quán)利。必要性原則在結(jié)構(gòu)上包括“相同有效性”和“最小侵害”兩個構(gòu)成要件，用我國的俗語說，不可“殺雞用牛刀”或“以炮擊雀”。具體而言，首先要存在兩個以上的可供選擇的、能夠達到現(xiàn)在基本權(quán)利目的的措施。如果只有一項國家行為通過適當性原則審查，就無適用必要性原則之必要。因為“相同有效性”要求必須包括兩個以上同樣適合的措施。如德國聯(lián)邦憲法法院將“相同有效性”具體表述為：“作為其他更為溫和的代替措施，必須在每一方面都可明白地確定，它對目的的達成與立法措施在事理上具有相同的價值時，才可以稱得上是一個相同有效的手段。”其次，在所有能夠達成目的（立法目的或行政目的）的手段中，應(yīng)選擇對公民基本權(quán)利影響最小的方式。何謂“損害最小”，需要個案權(quán)衡。釋字719號理由書認為，按系爭規(guī)定所以為差別待遇，系因國內(nèi)員工總?cè)藬?shù)逾百人之廠商，其經(jīng)營規(guī)模較大，雇用員工較具彈性，進用原住民以分擔(dān)國家上開義務(wù)之能力較高;且系爭規(guī)定所為進用比例為百分之一，以百人為差別待遇之分界，其用意在降低實現(xiàn)前開目的所為差別待遇造成之影響。

（四）第三階段：狹義比例原則

如果所涉國家行為被認定為必要，或者只有一項國家行為符合適當性原則而必要性原則無法發(fā)揮其自身的審查作用，則進入狹義比例原則的審查范疇。與前兩個原則相比較，狹義比例原則站在保護公民基本權(quán)利的立場，要求公權(quán)力措施不能因追求目標而過度侵害公民的基本權(quán)利。即國家所使用的行為手段所追求的價值，必須大于其本身導(dǎo)致的損害。有學(xué)者描述為“行政機關(guān)執(zhí)行職務(wù)時，面對多數(shù)可選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之”。質(zhì)言之，該原則是一種利益衡量方式，衡量目的與公民基本權(quán)利損失是否成比例，也就是說，該原則要求公權(quán)力限制公民基本權(quán)利所損害公益和私益的綜合不得超過所追求目的的價值為考慮取向，即“不可殺雞取卵”。因此，在狹義比例原則下，涉及的審查強度問題，要根據(jù)不同規(guī)范領(lǐng)域的特性、形成相對確定判斷的可能性與所限制憲法權(quán)利的不同，允許、要求合憲性審查機關(guān)相應(yīng)地進行不同密度的審查。

三、比例原則中多元審查基準及其類型化趨勢

比例原則的多元審查基準，目前主要為美國模式和德國模式。美國和德國在基本權(quán)利限制的合憲性審查中分別形成了與其憲法文本特征、審查制度及社會歷史條件密切相關(guān)的審查標準，即美國的三重審查標準和德國的三層密度基準。兩者在適用過程中，逐漸出現(xiàn)互相融合的趨勢。限于文章篇幅，本文主要對美國的三重審查標準予以介紹。

美國的三重審查標準，通過“卡洛琳”案形成以雙重基準為主軸的審查密度。審查標準主要是目的與手段兩個面向，手段又包括目的與手段的關(guān)聯(lián)與手段大小程度（最小侵害）。不同的審查標準關(guān)涉目的強度、手段與目的間的關(guān)聯(lián)性、舉證責(zé)任分配以及審查結(jié)果的推定。嚴格審查標準要求國家行為所追求的目的必須具有極其重要的政府利益，限制公民權(quán)利之手段與維護公共利益之間有必要之關(guān)聯(lián)性，限制手段造成的損害程度應(yīng)最小，且由政府承擔(dān)違憲的舉證責(zé)任。中度審查標準，要求系爭規(guī)定之立法目的要為實現(xiàn)重要的立法目的，目的為正當公共利益而差別待遇之間有實質(zhì)關(guān)聯(lián)，相較于嚴格與寬松審查審查標準，其使用的主觀裁量空間較大。寬松（合理）審查標準要求系爭規(guī)定的立法目的有合理正當?shù)恼?，手段與目的為正當公共利益而差別待遇之間有合理關(guān)聯(lián)。適用范圍上，嚴格審查標準主要使用與平等權(quán)、弱勢群體權(quán)利、政治權(quán)利、言論自由等案件。中等審查標準適用于性別分類、優(yōu)惠性差別待遇案件等，寬松審查標準適用于經(jīng)濟性基本權(quán)利限制案件。

隨著基本權(quán)利限制案件的累積，德國比例原則在對不同案件立法事實審查中，根據(jù)不同事物性質(zhì)或不同基本權(quán)利領(lǐng)域，形成了三層密度理論。聯(lián)邦憲法法院在“勞工企業(yè)參決案”判決中，綜合先前判決，將這些審查基準歸納為明顯性審查、可支持性審查和強力審查三種類別。明顯性標準要求基本權(quán)利限制不得有顯而易見的錯誤，是針對可能結(jié)果的審查，要求證明程度最為寬松;可支持審查要求對基本權(quán)利限制必須合乎事理并可以至此，主要是“程序?qū)彶椤?，由申請者承?dān)舉證責(zé)任;強力審查標準要求對基本權(quán)利的限制具有充實性且能毫無疑問地證明基本權(quán)利的限制必不可少，并將舉證責(zé)任歸由被指控違憲方負擔(dān)。比例原則中會出現(xiàn)不同的審查密度，是基于聯(lián)邦憲法法院在比例原則基準的適用中，對立法者基于“立法當時”的事實而進行預(yù)測判斷審查提出了不同強度的審查基準。這就是立法事實論，即要求以立法事實的客觀基礎(chǔ)來證明手段選擇有助于目的實現(xiàn)。那么，證明到何種程度才能滿足適當性審查的要求？這種證明程度在個案中是整齊劃一還是各不相同？因此，立法事實這一課題的揭示與強調(diào)，正是審查密度理論之所以能夠從傳統(tǒng)際限概念的思維困境中解放出來、轉(zhuǎn)向區(qū)分不同審查強度之階層化發(fā)展的最重要關(guān)鍵。

概而言之，適用比例原則進行合憲性審查時，首先要確定審查的基準或者強度問題，其次才是經(jīng)過比例原則的三個子原則的審查。無論是美國的三重審查標準還是德國的三層密度基準，都建立在類型化構(gòu)建的法理上，二者都認為某些基本權(quán)利較其他權(quán)利具有優(yōu)先的地位，而主張對之實施嚴格保護，即將各種不同的權(quán)利案件類型與不同強度或結(jié)構(gòu)的審查標準相掛鉤。其中，至為重要的是審查基準的確定是個案衡量的，隨著各種相關(guān)因素的變化，如所保護法益的重要不同等，承認公權(quán)力措施享有不同范圍或程度的裁量空間，法院也應(yīng)采取不同強度的審查標準。下文將依此審查模式，對少數(shù)民族就業(yè)政策予以審查驗證。

四、少數(shù)民族就業(yè)糾偏行動中的合憲性審查

（一）我國少數(shù)民族就業(yè)扶持政策概述

與此主題相關(guān)者，主要涉及我國《憲法》第122條：國家從財政、物資、技術(shù)等方面幫助各少數(shù)民族加速發(fā)展經(jīng)濟建設(shè)和文化建設(shè)事業(yè);《民族區(qū)域自治法》第23條：……依照國家規(guī)定招收人員時，優(yōu)先招收少數(shù)民族人員……;《就業(yè)促進法》第28條：……用人單位招用人員，應(yīng)當依法對少數(shù)民族勞動者給予適當照顧。近年來，我國西部少數(shù)民族人口遭遇了嚴重的就業(yè)困難，這一現(xiàn)象不利于中央關(guān)于建設(shè)平等、團結(jié)、互助、友愛的社會主義民族關(guān)系的戰(zhàn)略部署。事實上，給予少數(shù)民族適當?shù)木蜆I(yè)優(yōu)惠政策是公權(quán)主體基于多方面的原因?qū)嵭械囊环N“糾偏”行為，意圖確保少數(shù)民族和漢族一樣享受平等的就業(yè)權(quán)利。當然，該國家行為對漢族人民的就業(yè)權(quán)利也造成了一定程度上的限制，要防止過猶不及，以損害漢族個體勞動者在平等條件下受雇用之期待利益為代價去優(yōu)惠、保護特定少數(shù)民族勞動者優(yōu)先就業(yè)的利益。在給予少數(shù)民族就業(yè)優(yōu)惠政策時應(yīng)充分考慮該優(yōu)惠措施的合法性、合理性、必要性，嚴格遵循比例原則再加以實施，避免對其他民族群體造成實際不利的后果，避免就業(yè)優(yōu)待引發(fā)更大的族群沖突。

我國對少數(shù)民族就業(yè)扶持政策采取了不同的立法模式，具體到地方政府法規(guī)、規(guī)章方面，筆者將其整理為五大類型。

1.給予企業(yè)就業(yè)優(yōu)惠政策型?！缎陆S吾爾自治區(qū)實施<中華人民共和國就業(yè)促進法）辦法》第18條：各級人民政府應(yīng)當重視和積極促進少數(shù)民族勞動者就業(yè)工作……各類企業(yè)應(yīng)當吸納當?shù)貏趧诱呔蜆I(yè)，……企業(yè)招用當?shù)貏趧诱呔蜆I(yè)的，按照自治區(qū)有關(guān)規(guī)定享受各項就業(yè)扶持政策。廣西壯族自治區(qū)人民政府頒布《招標采購促進廣西工業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)銷對接實施細則》，其中規(guī)定政府采購應(yīng)當有助于扶持少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展，在編制政府采購招標文件時，貨物服務(wù)招標采購評標方法采用綜合評分法的，在同等質(zhì)量和價格的條件下，對使用少數(shù)民族工業(yè)產(chǎn)品80%以上的實行設(shè)置1-3分的政策功能分。通過對企業(yè)進行測評加分等方式鼓勵企業(yè)采購少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)品，從而促進少數(shù)民族就業(yè)。