楊越夫

（浙江中圣律師事務所，浙江紹興 312000）

1 不作為犯罪概述

（1）在我國現(xiàn)行的刑法條文中并沒有出現(xiàn)過“不作為犯罪”這一用詞表述，學者們對于不作為犯罪的定義有很多觀點，有的認為行為人具有某種特定的義務，并且對于這種義務所造成的結(jié)果可以實行卻沒有實行的行為。有的觀點認為具有防止該種義務發(fā)生的人，在能夠履行改種義務時消極不履行自身義務。還有的認為不作為認罪是指在刑法上要求行為人履行該種義務但是行為人并沒有進行履行的行為。上述對于不作為犯罪雖然具有不同的描述，但是都認為不作為犯罪是指行為人沒有履行特定的法律義務。但是對義務的內(nèi)容卻并沒有詳細闡述，有的認為是特定義務，有的則稱之為法律義務。

（2）行為人具有作為可能性，即“有能力實行”特定法律義務。作為不作為犯罪成立的條件，正確表明了在履行不作為義務前需要具有相應的期待可能性。

（3）行為人未履行相應的法定義務。即行為人負有特定法律義務的前提下刑法規(guī)定要求其履行，但其并沒有履行，在主觀上既可能出于故意，也可能出于過失。

（4）行為人不履行相應的行為所導致的結(jié)果，具有回避可能性。

2 不作為犯罪的行為特征

理清不作為犯罪的概念最重要的是找出其相應特征，而一個犯罪行為最重要的特征即是行為性。而對于不作為犯罪的焦點也是在于對行為的分歧，一種肯定不作為犯罪具有行為，而另外一種則是完全反對不作為犯罪存在相應的行為。為了闡明不作為犯罪的行為性，則需要對相應的刑法行為理論進行分析。目的行為論認為，行為人所實施的行為是為了其目的之實現(xiàn)，強調(diào)行為的可控制性。社會行為論認為，雖然“不作為”在舉止動靜上評價上為無，但是只要其對于社會具有重要性，即可以評價為存在行為。行為的認定取決于是否對社會規(guī)范造成了相應的損害，如果對社會規(guī)范具有相應的侵害性而對社會所原本的結(jié)果帶來不利影響則可以視為是刑法上的行為，若該行為是無意義的舉止，對社會規(guī)范不會帶來任何影響，這就不是社會規(guī)范所需要調(diào)整的舉止，也即不是刑法意義上的行為。按照社會行為論的觀點對于行為的判斷需要嚴格考察行為是否帶來了相應的社會效果和社會變化。人格行為論認為刑法意義上的行為必須考慮是行為人人格主體的現(xiàn)實化，單純的條件反射行為以及人身在某種強制條件下失去了自由意識所實施的行為也不認為是刑法意義上的行為。人格行為不必局限于行為的形式，認為單純的不作為行為也可以構(gòu)成刑法中的行為。人格行為論強調(diào)了人格主體與動靜行為現(xiàn)實化的對應。對于上述三種理論均對行為有著不同的認識，筆者認為對于不作為犯罪的行為需要通過幾下幾點進行闡述：

（1）犯罪的基本概念就是違反法律規(guī)定破壞相應的社會關系。這種社會關系是經(jīng)過法律進行確認從而形成了相應的權(quán)利義務。某種行為被認為犯罪主要原因是因為該類行為破壞了法律所確認的權(quán)利義務關系。對于破壞法律關系的行為方式上來看有兩種形式，第一種是采取積極的方式進行破壞，以身體積極的活動對刑法所保護的法律關系進行侵害。典型例如：搶劫，強奸，故意殺人等。第二種則是通過了消極不履行自身應當履行的義務來進行侵害，如同遺棄罪。從這點來看不作為的行為也是刑法行為。

（2）既然犯罪行為破壞了法律確定權(quán)利義務的關系，那么從權(quán)利義務的角度出發(fā)也可以進行解釋，權(quán)利義務作為統(tǒng)一法律關系，本身具有密不可分的聯(lián)系，權(quán)利與義務也是法律關系的一體兩面，不作為行為中，消極不履行自身的義務，也就是對他人權(quán)利的侵害，即破壞了相應的法律關系，具有刑法意義上的社會權(quán)威性特征。

（3）從規(guī)范違反性層面來看，規(guī)范分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范，前者是禁止行為人作出某類行為，即規(guī)定了一種不可為的行為模式，后者則是規(guī)定了法律要求的行為，命令行為人作出保護相關法益的行為。而不作為犯罪行為則是違反了命令性規(guī)范，消極不履行，進而導致相關法益受損。作為與不作為均是導致了法益受到了侵害，在實質(zhì)上具有等價性。

(4)從行為人的主觀意志來看，雖然不作為行為在外界來看是其主觀意志并不明顯，但是行為人之所以會作出該消極不履行義務的行為，也是其內(nèi)心意志的體現(xiàn)，在主觀層面上依舊存在對所可能造成的結(jié)果具有相應的認識和意志的。因此在不作為犯罪中，從主觀層面看也可以得出其行為性。

3 不作為犯罪的類型

3.1 純正的不作為犯罪

對于純正的不作為犯罪學界的認識基本一致，并未存在重大分歧。所謂純正的不作為犯罪是指犯罪構(gòu)成要件以不作為為內(nèi)容進行規(guī)定。純正的不作為犯罪在我國的刑法中進行了明文規(guī)定。因為純正的不作為犯罪根據(jù)其條款的描述在內(nèi)容上能夠從法條上很容易確定，并且肯定對于該類型的不作為犯罪所違反的法律規(guī)范是命令性規(guī)范，因此對于處罰純正的不作為犯罪沒有爭議。

在我國刑法中遺棄罪、拒不履行判決裁定罪、擅離職守罪等均為純正的不作為犯罪，根據(jù)上述罪名我們可以認為純正的不作為犯罪具有以下特征：（1）法律在條文中規(guī)定了一定的命令性規(guī)范和需要行為人進行作為的義務。規(guī)定的命令性規(guī)范主要有刑法條文中直接規(guī)定的規(guī)范和義務以及法條文雖然沒有明確寫明是何義務但是這些規(guī)范以及義務是大家所熟悉的，另外有法律法規(guī)進行前提規(guī)定的，例如刑法偷稅罪的義務來源便是《個人所得稅法》、《企業(yè)所得稅法》等相關法律作為基礎。（2）行為人具有履行義務的可能性，這種履行義務的可能是基于罪名的實際要件，和生理上履行義務的能力，當不具有履行該義務的能力時，則不能合理期待行為人可以實施該義務。（3）行為人沒有履行法律法規(guī)規(guī)定的命令性規(guī)范或者作為義務。純正的不作為犯罪基本都是在條文中以構(gòu)成要件的方式描述了違反規(guī)范義務的具體情形。

3.2 純正不作為犯罪的未遂問題

純正的不作為犯罪是否存在未遂的問題，刑法理論具有相應的爭議。第一種觀點認為：我國刑法條文中存在相應的條款對于損害結(jié)果進行了規(guī)定，例如在遺棄罪中，具有“情節(jié)惡劣”的表述，這種表述即是對損害結(jié)果的量的肯定，肯定存在未遂的可能性。第二種觀點則認為純正的不作為犯罪是一種行為犯罪，其發(fā)生不以結(jié)果為要件。筆者認為純正的不作為犯罪不存在未遂的情況，純正的不作為犯罪是要求履行一定的義務為構(gòu)成要見內(nèi)容，只要行為人不履行該類義務即可以構(gòu)成犯罪。在遺棄罪中從條文中前半部分來看是處罰單純不履行義務的行為，但是在后半段卻加上了情節(jié)惡劣這一點，筆者認為對于那些在規(guī)定不履行行為之后又規(guī)定了相應的犯罪情節(jié)的則不能將其視為結(jié)果，遺棄更偏重行為人不履行義務給家庭成員給身心造成不同程度的損害狀態(tài)。但是不能僅僅是因為帶有“情節(jié)惡劣”的字眼就認定其為結(jié)果犯，因為這僅僅可能是一種危險的程度，沒有達到“情節(jié)惡劣”的程度是不構(gòu)成犯罪的，因而達到某種程度并不意味著結(jié)果的發(fā)生，因此也不具有未遂的產(chǎn)生。

3.3 不純正的不作為犯罪

不作為犯罪的主要核心問題是不純正的不作為犯罪。對于不純正不作為犯罪的定義有以下觀點：（1）行為人不為法律所期待的一定行為，因而引起一定結(jié)果的發(fā)生為真正不作為犯罪。（2）不作為犯罪通常發(fā)生在作為實現(xiàn)的場合是不純正不作為犯罪。（3）由不作為而實現(xiàn)作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的場合是不純正不作為犯罪。在這三種觀點中第一種觀點將其限定于結(jié)果犯范疇中，第二種是將其限定于常見的行為犯上，通常的行為是由作為產(chǎn)生的則是作為犯，如果是不作為犯則是不作為犯罪。第三種則是以“法規(guī)所規(guī)定的形式”對其進行把握，若在法律規(guī)定中以：為……作為表述則為作為犯，若以：不為……作為構(gòu)成要件內(nèi)容表述的則為不作為犯罪。傳統(tǒng)觀點認為作為犯是違反禁止規(guī)范，而純正的不作為犯罪是違反命令規(guī)范的，不純正不作為犯罪則是以不作為的形式來實現(xiàn)符合禁止規(guī)范內(nèi)容的構(gòu)成要件，本質(zhì)上和作為形式一樣是違反了禁止性規(guī)范。關于不純正不作為犯罪的成立要件，主要是從作為義務和作為可能性進行分析，不純正不作為犯罪的成立，行為人需要防止一定構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的法律上的義務，并且作為義務在法律上要求其具有結(jié)果的防止義務。違反作為義務的不作為犯罪和作為犯罪一樣具有相同的社會危害性，會造成相同的社會危害性結(jié)果，并且行為人有能力回避該結(jié)果而不回避?？偨Y(jié)而言即為：（1）具有法律上的作為義務；（2）具有履行義務可能性；（3）具有結(jié)果回避可能性；（4）該不作為與作為在構(gòu)成要件上具有同等的價值，也即兩者之間需要具有損害法益之間具有等價性。