汪東麗

2017年9月美國版權(quán)局發(fā)布圖書館著作權(quán)例外數(shù)字化改革的示范條款與研究報(bào)告[1]1-58。盡管這并不是提交給國會的最終修法表述，但作為國會、法院以及圖書館、著作權(quán)人、讀者等利益相關(guān)群體對話的基礎(chǔ)[1]1，51，無疑會對美國版權(quán)法第108條，即圖書館著作權(quán)例外的修改產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。圖書館服務(wù)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型是各國面臨的共同難題，我國也不例外。探討數(shù)字環(huán)境下美國示范條款如何平衡著作權(quán)保護(hù)與促進(jìn)圖書館公共服務(wù)的規(guī)制策略，可為我國圖書館著作權(quán)例外的數(shù)字化轉(zhuǎn)型提供借鑒。

1 美國圖書館著作權(quán)例外數(shù)字化轉(zhuǎn)型的背景

隨著數(shù)字技術(shù)發(fā)展，圖書館不僅大規(guī)模地?cái)?shù)字化館藏作品，而且開始獲取越來越多的數(shù)字資源，并拓展文本與數(shù)據(jù)挖掘等新的使用方式。紙質(zhì)保存和現(xiàn)場借閱的服務(wù)模式開始向數(shù)字化保存和借閱轉(zhuǎn)型，數(shù)字化服務(wù)正成為圖書館主流的服務(wù)模式。與模擬技術(shù)不同，數(shù)字化服務(wù)必須以作品復(fù)制為前提，只允許有限復(fù)制的現(xiàn)有圖書館著作權(quán)例外顯然無法滿足數(shù)字化服務(wù)需求，導(dǎo)致圖書館從數(shù)字化保存到數(shù)字化借閱各項(xiàng)基本業(yè)務(wù)活動都面臨著合法性質(zhì)疑，日益廣泛的數(shù)字分發(fā)還引發(fā)了侵權(quán)加劇擴(kuò)散的擔(dān)心。為了實(shí)現(xiàn)數(shù)字轉(zhuǎn)型，美國圖書館群體不得不更多求助于版權(quán)法第107條的合理使用一般條款，但是法律的不確定性隨之增強(qiáng)[1]27，修改第108條勢在必行。

為了徹底更新第108條，美國版權(quán)局2005年成立獨(dú)立的“第108條研究小組”，2008年出臺研究報(bào)告，盡管就修改的必要性和一些具體問題達(dá)成了共識，但分歧巨大。2012年版權(quán)局再度召集研究小組重啟研究工作。2014年第108條開始列入國會的立法修改議程。2015年版權(quán)局長在眾議院司法委員會的聽證會上提議實(shí)質(zhì)性修改第108條并起草示范條款。2017年9月版權(quán)局最終發(fā)布了第108條的示范條款及研究報(bào)告。示范條款從圖書館主體資格、具體例外規(guī)則以及數(shù)字轉(zhuǎn)型保障等方面對現(xiàn)有規(guī)則進(jìn)行了全面革新，不僅吸收了現(xiàn)有規(guī)定，而且引進(jìn)了不少新規(guī)則，并對第108條進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整和重新表述，使之易于理解和操作。申言之，主體資格調(diào)整將博物館納入主體范圍，但是排除了純數(shù)字圖書館；對圖書館提出了包括采取數(shù)字安全措施在內(nèi)的具體要求。對五種著作權(quán)具體例外規(guī)則，即保存和安全備份著作權(quán)例外、為科學(xué)研究存檔著作權(quán)例外、藏品替換著作權(quán)例外、應(yīng)用戶要求復(fù)制著作權(quán)例外和最后20年保護(hù)期作品著作權(quán)例外進(jìn)行全面精細(xì)的適應(yīng)性調(diào)整。此外，示范條款還從復(fù)制技術(shù)支援和減免承擔(dān)用戶侵權(quán)責(zé)任兩個方面進(jìn)行了保障性規(guī)定。需要指出的是，最后20年保護(hù)期作品的著作權(quán)例外主要源于美國版權(quán)保護(hù)期限延長法案，比較特殊，借鑒意義不大，下文不再贅述。

2 美國圖書館著作權(quán)例外示范條款的具體調(diào)整

2.1 圖書館主體資格的擴(kuò)張與限制

現(xiàn)有圖書館著作權(quán)例外僅適用于圖書館和檔案館，但是博物館也履行與圖書館、檔案館類似的社會公益職能，有責(zé)任保存、管理和傳播人類文化遺產(chǎn)，故基于第108條的立法目的應(yīng)該將博物館列為適用主體，改變用圖書館的概念去涵攝博物館的“曲線救濟(jì)”。目前著作權(quán)人群體也同意增加博物館作為新的適用主體。示范條款沒有對圖書館進(jìn)行界定，國會立法報(bào)告將其界定為“設(shè)立物理場所并依靠其開展收集信息供研究人員以及其他社會公眾使用的機(jī)構(gòu)”[2]。根據(jù)該定義，純數(shù)字圖書館被排除在外。

一個適格的圖書館①必須滿足以下條件：(1)其收藏品對公眾開放，或者不僅該圖書館或檔案館的研究人員、該圖書館或檔案館附屬機(jī)構(gòu)的研究人員可以查閱，而且某個專業(yè)領(lǐng)域的其他研究人員也可以查閱；(2)負(fù)有公共服務(wù)使命；(3)擁有受過培訓(xùn)的工作人員或志愿者提供相關(guān)的專業(yè)服務(wù)；(4)由合法(途徑)獲得或者許可的資料組成；(5)根據(jù)本條所準(zhǔn)許的活動，采取了合理的數(shù)字安全措施②。這些條件從不同的角度將不合格的圖書館排除出去，第一個要件和第二個要件結(jié)合能夠有效排除僅為私人管理和控制的機(jī)構(gòu)，但并不完全排除營利性機(jī)構(gòu)，只要其目標(biāo)和價值指向公眾即可，故私立大學(xué)的圖書館可以成為合格主體。第三個要件旨在排除業(yè)余收藏愛好者，擁有專業(yè)的雇員或者志愿者的機(jī)構(gòu)有助于促進(jìn)數(shù)字化使用。第四個要件保證使用的材料來源都是合法的，阻止圖書館利用非法獲取的作品開展服務(wù)。最后一個條件要求圖書館對使用的作品采取數(shù)字安全措施，這是針對著作權(quán)人群體擔(dān)心數(shù)字復(fù)制和分發(fā)加劇侵權(quán)擴(kuò)散風(fēng)險(xiǎn)的回應(yīng)。

適格圖書館想免除責(zé)任，其使用行為除根據(jù)具體使用類型而作出特別要求外，還必須滿足一般條件：(1)沒有任何直接或間接商業(yè)利益目的；(2)必須在制作的復(fù)制件或者錄音制品上載有著作權(quán)聲明；如果沒有找到著作權(quán)標(biāo)記，則應(yīng)該附有作品可能受著作權(quán)保護(hù)的提示③。第一項(xiàng)要求有利于保障圖書館的公共服務(wù)職能，但這是對圖書館行為而不是對圖書館本身提出的要求，故某些商業(yè)性圖書館有適用本例外的可能，只要它能夠?qū)⑵錉I利性活動與提供圖書館服務(wù)的非營利性活動區(qū)分開。第二項(xiàng)條件有助于提高讀者的著作權(quán)意識和遏制侵權(quán)行為。

2.2 保存和安全備份的著作權(quán)例外

保存和安全備份著作權(quán)例外的基本內(nèi)容是：適格圖書館一次可以對其現(xiàn)有藏品復(fù)制一份副本或者制作一份錄音制品，復(fù)制的次數(shù)可以根據(jù)保存和安全備份的合理需要來確定。上述復(fù)制件如果源自未向公眾傳播的作品，有3種方式供用戶接觸：(1)允許用戶在圖書館物理場所內(nèi)接觸，(2)可以將一份物理媒介存儲的復(fù)制件或者錄音制品借給一個用戶；(3)每次可以在有限時間內(nèi)向單個用戶提供數(shù)字的非有形復(fù)制件或者錄音制品的訪問。上述復(fù)制件如果源自向公眾傳播的作品，只能在其物理場所內(nèi)向其雇員提供，而不能向公眾成員提供④。

與現(xiàn)有規(guī)定相比，示范條款呈現(xiàn)出五點(diǎn)重要變化。(1)采納新的作品分類標(biāo)準(zhǔn)。在模擬技術(shù)時代，作品公開傳播主要是通過出版實(shí)現(xiàn)的，但在數(shù)字時代，公開傳播還可以借助網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。為適應(yīng)數(shù)字時代作品傳播方式演變，示范條款轉(zhuǎn)而采用“向公眾分發(fā)/未向公眾分發(fā)作品”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)[1]24-25。(2)采納新的復(fù)制數(shù)量規(guī)則。現(xiàn)有例外采用只可復(fù)制“三份”的規(guī)則。該規(guī)則主要源于縮微膠卷保存實(shí)踐，無法適應(yīng)數(shù)字化實(shí)踐需要。為了制作一份最終用途的數(shù)字副本，圖書館往往需要制作多份臨時性附隨性副本，如果超出3份，圖書館必須援引“時間消耗”進(jìn)行抗辯，這無疑會阻礙圖書館正常的數(shù)字化活動。最終示范條款采納“一份最終用途副本+若干臨時性附隨性副本”的新規(guī)則，允許圖書館根據(jù)最佳實(shí)踐決定什么時候需要制作保存復(fù)制件以及需要制作幾份備份。(3)增加了圖書館使用作品的方式?，F(xiàn)有圖書館著作權(quán)例外只規(guī)定了復(fù)制和分發(fā)兩種使用方式，示范條款根據(jù)數(shù)字技術(shù)需要增加了公開展示和公開表演，調(diào)整之后圖書館可以4種方式使用作品。如果沒有該規(guī)定，圖書館向用戶的任何展示和表演行為都可能被認(rèn)為是面向社會公眾，侵犯作品的展覽權(quán)、表演權(quán)或者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。(4)接觸未向公眾分發(fā)作品復(fù)制件的新規(guī)則?，F(xiàn)有規(guī)定僅僅允許數(shù)字化保存，禁止在圖書館館舍之外接觸保存或者備份副本?？紤]到社會公眾沒有獲取未向公眾分發(fā)作品的渠道，而且也不會損害著作權(quán)人的正當(dāng)商業(yè)利益，示范條款允許圖書館以三種方式向社會公眾提供：一是在圖書館物理館舍內(nèi)，圖書館可以4種使用方式供用戶接觸；二是對以物理媒介存儲的數(shù)字復(fù)制件，圖書館允許用戶借閱至物理場所之外；三是對沒有存儲在物理媒介中的數(shù)字復(fù)制件，每一次允許單個用戶在有限時間內(nèi)遠(yuǎn)程接觸或者訪問。研究小組認(rèn)為，增加用戶對未向公眾分發(fā)作品的接觸有助于開放“黑暗的檔案館”[1]27。(5)允許復(fù)制和備份向公眾分發(fā)的作品。研究小組認(rèn)為現(xiàn)有規(guī)定排除出版作品的保存和備份復(fù)制是一個重要的法律漏洞[1]28，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，比如當(dāng)出版的作品絕版或者構(gòu)成孤兒作品時，就有必要基于保存和備份目的進(jìn)行復(fù)制。研究小組曾考慮對保存復(fù)制施加一定的條件約束，但最終承認(rèn)圖書館是保存復(fù)制條件的最佳判斷者而予以放棄[1]28。

2.3 為科學(xué)研究存檔的著作權(quán)例外

存檔復(fù)制具有重要價值，當(dāng)文獻(xiàn)分散于不同圖書館，而又無法從市場上獲取時，允許擁有該文獻(xiàn)的圖書館根據(jù)另一個圖書館的請求進(jìn)行復(fù)制，接收圖書館就能獲得完整的文獻(xiàn)供用戶接觸，從而有利于科學(xué)研究?，F(xiàn)有規(guī)定將為科學(xué)研究目的的存檔復(fù)制與保存、備份復(fù)制放在一起規(guī)定，適用后者的規(guī)則。其實(shí)存檔與保存、備份復(fù)制的目的不同，圖書館的操作不同，引起著作權(quán)人關(guān)注的問題也不同。示范條款將二者區(qū)分處理，規(guī)定了存檔復(fù)制的條件以及接收圖書館使用存檔復(fù)制件的條件。存檔復(fù)制必須滿足以下條件：(1)接收圖書館必須經(jīng)過合理努力后確定有用的復(fù)制件或者錄音制品無法以合理價格獲得；(2)存檔必須基于科學(xué)研究之目的；(3)屬于提供圖書館的現(xiàn)有藏品；(4)只能制作一份復(fù)制件或者錄音制品。關(guān)于接收圖書館的使用，示范條款區(qū)分未向公眾分發(fā)的作品和向公眾分發(fā)作品，采取與保存例外相同的接觸規(guī)則。此外，為預(yù)防濫用存檔副本損害著作權(quán)，存檔復(fù)制件不能成為接收圖書館藏品的一部分替代其購買或者訂閱，但是可以用作替換復(fù)制的作品來源⑤。

與現(xiàn)有規(guī)定相比，存檔復(fù)制例外示范條款主要存在3點(diǎn)區(qū)別。(1)允許存檔復(fù)制所有類型的作品，改變了只能存檔未出版作品的限制。為兼顧著作權(quán)人利益，示范條款根據(jù)作品類型設(shè)定不同的復(fù)制條件，對向公眾分發(fā)的作品的存檔復(fù)制設(shè)置了市場檢索條件，即只有接收圖書館經(jīng)過合理努力確定有用的復(fù)制件或者錄音制品無法以合理價格獲取時方能復(fù)制。這本質(zhì)上是將復(fù)制對象限于絕版作品，意在避免損害著作權(quán)人的正常市場利益；而未向公眾分發(fā)的作品無法從市場獲取是不言自明的，無需設(shè)置市場檢索要件。(2)澄清了接收圖書館的用戶對存檔副本的使用方式和范圍。對于存檔作品副本如何提供給用戶使用，現(xiàn)有規(guī)定未有明文，示范條款采納了與保存、備份副本同樣的使用方式。此外還要求存檔作品副本不能作為接收圖書館的藏品，這意味著不能像本館藏品那樣進(jìn)行保存、備份復(fù)制，但允許作為替換復(fù)制的作品來源。對接收圖書館的使用限制有助于保障著作權(quán)人的正常市場利益。(3)采取了新的復(fù)制數(shù)量規(guī)則[1]29。

2.4 藏品替換的著作權(quán)例外

與其他例外不同，替換復(fù)制著作權(quán)例外主要針對向公眾分發(fā)的作品。示范條款具體規(guī)定了替換復(fù)制的條件和替換復(fù)制件的使用條件。關(guān)于前者，示范條款要求：(1)被更換的復(fù)制件或者錄音制品載體被損壞、變質(zhì)、遺失、被盜、易碎或存儲格式已過時；(2)圖書館經(jīng)過合理努力確定有用的替代品無法以合理價格獲得⑥。此外，還須符合屬于本館藏品以及屬于公開分發(fā)的作品的一般性條件。藏品無法使用和無法從市場正常獲取決定了圖書館替換復(fù)制的合理性。關(guān)于替換復(fù)制件的使用，示范條款將其區(qū)分為實(shí)物形式制作的復(fù)制件和非實(shí)物形式制作的復(fù)制件，前者可向圖書館物理場所之外出借，只要該館合法擁有該復(fù)制件或錄音制品，并且出借的替代復(fù)制件以與正本同樣的方式使用；后者不能為圖書館物理場所之外的公眾獲取[1]33。

相對于現(xiàn)有規(guī)定，示范條款進(jìn)行細(xì)微但重要的四點(diǎn)調(diào)整：(1)采納新的復(fù)制數(shù)量規(guī)則。(2)增加“易碎”作為館藏作品替換復(fù)制的情形。這是因?yàn)樵趯?shí)踐中，某些特定格式，特別是數(shù)字格式作品的任何損壞或者變質(zhì)都可能導(dǎo)致無法使用和復(fù)制，等到具備“損壞、變質(zhì)、遺失、被盜、儲存格式過”的情形才進(jìn)行替換復(fù)制，往往為時已晚。(3)澄清了館舍外提供物理介質(zhì)存儲的替換副本的條件?，F(xiàn)有第108條(e)(2)規(guī)定：“以數(shù)字格式復(fù)制的副本不得在館舍以外以數(shù)字格式向公眾提供”，沒有考慮以實(shí)物形式制作的數(shù)字替換副本使用的特殊性，它往往更接近于實(shí)物圖書而不是非實(shí)物形式制作的數(shù)字復(fù)制件的使用方式；同時也沒有規(guī)定實(shí)物形式制作的替換副本的使用問題。對此，示范條款作了兩點(diǎn)改變：一是拋棄是否按照數(shù)字格式存儲劃分的標(biāo)準(zhǔn)，將替換副本分為實(shí)物形式制作的替換副本和非實(shí)物形式制作的替換副本。二是對兩類替換副本分別規(guī)定其使用方式。對于實(shí)物形式制作的替換副本允許以正本同樣的方式在圖書館館舍之外使用；對于非實(shí)物形式制作的替換副本，不能被圖書館物理場所之外的公眾獲取，只能在物理場所范圍內(nèi)使用，防止損害著作權(quán)人正常的市場利益[1]33。(4)擴(kuò)大了市場檢索要求，將“未使用復(fù)制件”標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“可用復(fù)制件”標(biāo)準(zhǔn)。盡管現(xiàn)有規(guī)定和示范條款都將市場檢索設(shè)置為替換復(fù)制的前提條件，但前者要求是未使用的替代品，后者要求是可用的替代品。本質(zhì)差別在于，可用的替代品不僅包括新的替換品還包括舊的替換品，這反映了日益活躍的作品二手市場對圖書館替換藏品活動的影響。圖書館界擔(dān)心引入作品二手市場檢索要求會不當(dāng)增加其市場檢索成本。但是，研究小組認(rèn)為這種擔(dān)心是不必要的，因?yàn)閷τ趥鹘y(tǒng)市場，圖書館皆可以通過其專業(yè)供應(yīng)商查詢；對于網(wǎng)上一手和二手作品市場，圖書館可以輕易借助線上銷售平臺進(jìn)行查詢。此外，需要大量檢索的情形主要集中在存儲格式過時的場合，而非圖書館界想象的那樣廣泛[1]34。

2.5 應(yīng)用戶要求復(fù)制的著作權(quán)例外

圖書館應(yīng)用戶要求復(fù)制和分發(fā)作品是利益沖突最激烈的一種服務(wù)方式。一方面，圖書館為用戶復(fù)制作品可以代替讀者的手抄活動，提高其收集信息的效率；另一方面，讀者作為消費(fèi)者，圖書館復(fù)制與讀者購買消費(fèi)之間可能存在替代關(guān)系，會損害著作權(quán)人的利益，因此，該例外規(guī)則改革成為圖書館著作權(quán)例外中最難啃的硬骨頭。示范條款對原有規(guī)定進(jìn)行調(diào)整，詳細(xì)規(guī)定了復(fù)制活動類型、各類復(fù)制的共同條件和特殊條件、復(fù)制數(shù)量限制、館際互借要求、用戶責(zé)任等內(nèi)容。

2.5.1 應(yīng)用戶請求復(fù)制例外的類型

與現(xiàn)有規(guī)定一樣，根據(jù)復(fù)制數(shù)量分為少量復(fù)制和大量復(fù)制兩類。前者是指應(yīng)用戶要求復(fù)制一篇文章、受著作權(quán)保護(hù)的文集或期刊的其他構(gòu)成部分，或任何其他受著作權(quán)保護(hù)的作品的一小部分的情形。后者是指用戶請求針對整部作品或者一部作品的實(shí)質(zhì)性部分制作一份復(fù)制件或者一份錄音制品的情形。大量復(fù)制容易產(chǎn)生替代，適用條件應(yīng)該更為嚴(yán)格。示范條款對此設(shè)置了市場檢索條件，要求圖書館確定“用戶無法通過合理價格購買或者被許可獲取目標(biāo)作品可用的復(fù)制件或者錄音制品”，從而將大量復(fù)制例外限于絕版作品和未公開分發(fā)的作品。相對于現(xiàn)有規(guī)定，市場檢索條件更為細(xì)化，具體包括兩種情形，即無法以合理價格購買目標(biāo)作品復(fù)制件以及無法以合理價格取得著作權(quán)人的許可。

2.5.2 應(yīng)用戶請求復(fù)制例外適用的一般條件

示范條款規(guī)定的適用條件如下：(1)原始復(fù)制件或錄音制品是用戶提交請求的適格圖書館的藏品，或者來自另一個適格圖書館的藏品；(2)適格圖書館必須沒有知悉該復(fù)制件或者錄音制品將會用于個人學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)或者研究之外的其他任何目的；(3)適格圖書館必須在收到申請單的地方以及申請單上顯眼地展示著作權(quán)申明。著作權(quán)聲明應(yīng)該符合版權(quán)局長根據(jù)規(guī)定所提出的要求；(4)視聽作品和音樂作品的數(shù)字復(fù)制件或錄音制品的電子分發(fā)、展示或表演每次必須在有限時間內(nèi)向單個用戶進(jìn)行；(5)適格圖書館或其雇員，應(yīng)該不知道或沒有實(shí)質(zhì)性的理由相信其正在參與相關(guān)的或者事先商定的就相同材料制作、分發(fā)多個復(fù)制件或者錄音制品，無論是在一個場合還是在一段時間內(nèi)，無論是意圖為一個或者多個個體用戶進(jìn)行聚合式使用，或者被一個群體的個體成員進(jìn)行分離式使用⑦。

該條件既適用于少量復(fù)制例外，也適用于大量復(fù)制例外。鑒于圖書館為用戶提供館藏作品的復(fù)制品可能會干擾、損害著作權(quán)市場，因此在便利讀者的同時預(yù)防著作權(quán)侵權(quán)是圖書館應(yīng)有之義，故對圖書館從主觀和客觀兩個方面提出了約束性要求。在客觀上，圖書館為讀者提供復(fù)制服務(wù)必須符合一定的條件，即復(fù)制對象來源合法；必須在收到申請單的地方以及申請單上顯眼地展示著作權(quán)申明；對視聽作品和音樂作品的數(shù)字復(fù)制件或錄音制品的每次電子分發(fā)、展示或表演必須在有限時間內(nèi)向單個用戶進(jìn)行。對于用戶接觸作品的方式，圖書館可以四種方式向用戶提供，其中復(fù)制和分發(fā)是指以實(shí)物形式為前提，包括實(shí)物形式存儲的數(shù)字格式作品；對于公開展示和公開表演，既包括現(xiàn)場的展示和表演，也應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提供。在主觀上，圖書館雖然沒有積極防范用戶侵權(quán)的義務(wù)，但是需要具備善意要件，即必須沒有知悉該復(fù)制件或者錄音制品將會用于個人使用之外的目的，否則排除該例外的適用。必須不知道也沒有實(shí)質(zhì)性理由知道存在系統(tǒng)復(fù)制的情形，否則排除該例外的適用。對圖書館提出“善意”的主觀要求，有助于防范服務(wù)過程中侵犯著作權(quán)的行為，旨在將服務(wù)用戶的例外限制在合理使用的范圍內(nèi)。

2.5.3 館際借閱的特殊適用條件

應(yīng)用戶請求產(chǎn)生的館際借閱，除了滿足前述一般適用條件之外，還需要滿足以下要件：(1)只適用于少量復(fù)制的情形；(2)接收圖書館接收的總數(shù)量不得足以取代訂購或購買該等著作的復(fù)本或錄音制品；(3)為館際借閱目的收到的復(fù)制件或者錄音制品不得添加到接收圖書館的館藏中⑧。館際借閱是彌補(bǔ)圖書館藏品不足的輔助手段，不能損害著作權(quán)人的正常市場權(quán)益，上述限制是必要的。

2.5.4 應(yīng)用戶請求復(fù)制的數(shù)量限制

無論是少量復(fù)制還是大量復(fù)制，現(xiàn)有規(guī)定都是要求制作一份復(fù)制件，這是基于模擬技術(shù)所作的規(guī)定，但是數(shù)字化服務(wù)需要對純數(shù)字作品制作副本[1]35，著作權(quán)人擔(dān)心示范條款采用的靈活數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致圖書館制作隨意數(shù)量的副本。研究小組認(rèn)為，目前圖書館廣泛遵循的作品新技術(shù)利用委員會發(fā)布的“5項(xiàng)規(guī)則”可以提供有效約束，其中要求讀者提出請求“之前5年內(nèi)在特定期刊上發(fā)表的論文或者單篇文章”，接受圖書館在一個日歷年內(nèi)接受的申請數(shù)量不得超過5份。

2.6 圖書館服務(wù)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的保障措施

2.6.1 復(fù)制技術(shù)支援

圖書館數(shù)字化需要投入，而其自身復(fù)制能力往往不足，如果不允許引進(jìn)別的復(fù)制力量，則“巧婦難為無米之炊”。示范條款引入了第三方復(fù)制支援條款，即圖書館可授權(quán)第三方進(jìn)行本條規(guī)定所許可的復(fù)制活動，但應(yīng)該符合下列條件：(1)第三方僅作為圖書館服務(wù)的補(bǔ)償性提供者，不具有其他任何直接或間接商業(yè)利益；(2)合同上禁止第三方保留源于圖書館藏品的復(fù)制件，除非為實(shí)施復(fù)制服務(wù)所必須；(3)任何規(guī)定均不能免除第三方根據(jù)本條規(guī)定進(jìn)行的復(fù)制范圍以外的活動的責(zé)任⑨。不過該規(guī)定可能會產(chǎn)生消極效果：首先，將第三方限于不具有直接或者間接商業(yè)目的的補(bǔ)償性提供者，排除了營利性服務(wù)提供者的參與，可能會導(dǎo)致適格的復(fù)制技術(shù)提供者過少；其次，禁止第三方保存復(fù)制件會進(jìn)一步削弱復(fù)制技術(shù)提供者的參與動機(jī)。

2.6.2 免除復(fù)制設(shè)備無監(jiān)督使用的侵權(quán)責(zé)任

隨著復(fù)制設(shè)備的普及，圖書館是否對利用復(fù)制設(shè)備產(chǎn)生的著作權(quán)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，對圖書館數(shù)字化活動產(chǎn)生重要影響，責(zé)任越重，圖書館利用數(shù)字技術(shù)的積極性越低。對此，示范條款在吸收現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步擴(kuò)大免除承擔(dān)責(zé)任的范圍。根據(jù)示范條款，如果圖書館在其公共場所內(nèi)公開展示通知，提醒制作復(fù)制件或者錄音制品的行為可能侵犯著作權(quán)，圖書館和其雇員就不應(yīng)該對其物理場所內(nèi)的復(fù)制設(shè)備的未受監(jiān)督的使用所產(chǎn)生的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，包括由用戶帶到公共圖書館物理場所內(nèi)的復(fù)制設(shè)備。不過，使用者承擔(dān)的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任不受本例外規(guī)定的影響。圖書館只要完成了著作權(quán)侵權(quán)警示，就可以免除承擔(dān)的責(zé)任，這是對間接侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的重大調(diào)整，有助于減輕圖書館的負(fù)擔(dān)⑩。

3 對我國圖書館著作權(quán)例外改革的啟示

3.1 我國圖書館著作權(quán)例外規(guī)定的缺陷

我國圖書館著作權(quán)例外涉及兩個條款，《著作權(quán)法》第22條第1款第8項(xiàng)規(guī)定了館藏作品保存著作權(quán)例外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條規(guī)定了向館舍內(nèi)讀者提供數(shù)字作品的著作權(quán)例外?，F(xiàn)有規(guī)定雖然涵蓋了圖書館“作品保存”和“作品提供”兩個公共服務(wù)功能，但是如果結(jié)合圖書館利用數(shù)字技術(shù)促進(jìn)公共服務(wù)職能的需要，就會發(fā)現(xiàn)存在下列缺陷。(1)數(shù)字保存復(fù)制的不當(dāng)限制。著作權(quán)法第22條賦予圖書館保存復(fù)制的著作權(quán)例外，在沒有限制復(fù)制技術(shù)手段的情況下，可以解釋為既包括傳統(tǒng)的模擬復(fù)制，也包括數(shù)字復(fù)制，復(fù)制的自由度取決于“保存版本需要”。鑒于目前數(shù)字保存已經(jīng)成為一種普遍的實(shí)踐，如果圖書館無法從市場上以合理價格獲取數(shù)字復(fù)制件，就可以視為滿足“保存版本需要”，如此解釋可以為圖書館保存復(fù)制爭取到較大的自由空間。但是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條將數(shù)字化復(fù)制保存的條件限定為“應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價格購買的作品”，本質(zhì)是將替換復(fù)制的條件作為數(shù)字保存的條件，這無疑大大限縮了圖書館數(shù)字保存復(fù)制例外的適用空間。(2)過分限制向用戶提供“數(shù)字化作品”。圖書館只能在本館館舍內(nèi)通過網(wǎng)絡(luò)向該館服務(wù)對象提供，地域不能延伸到該館館舍之外，限制了圖書館利用數(shù)字技術(shù)服務(wù)讀者的能力。(3)無法涵蓋圖書館的主要服務(wù)活動。圖書館中與著作權(quán)有關(guān)的服務(wù)活動主要包括文獻(xiàn)保存、替換、館際互借、文獻(xiàn)傳遞等，而我國目前只規(guī)定了紙質(zhì)文獻(xiàn)保存復(fù)制、數(shù)字文獻(xiàn)提供以及紙質(zhì)文獻(xiàn)有限數(shù)字化保存和提供，替換、館際互借、紙質(zhì)文獻(xiàn)傳遞等基本服務(wù)中的復(fù)制和后續(xù)利用問題缺乏規(guī)定；現(xiàn)有保存與數(shù)字文獻(xiàn)提供之間也是割裂的，基本沒有規(guī)定復(fù)制件的后續(xù)使用?？傊覈鴪D書館著作權(quán)例外現(xiàn)有規(guī)定的缺陷，將導(dǎo)致圖書館的基本數(shù)字化服務(wù)活動無法有效開展，有必要全面革新我國圖書館著作權(quán)例外規(guī)則。

3.2 美國示范條款對我國圖書館著作權(quán)例外改革的啟示

我國圖書館著作權(quán)例外改革面臨著雙重任務(wù)，一是根據(jù)圖書館基本服務(wù)類型彌補(bǔ)缺失類型的規(guī)定，為未規(guī)定的服務(wù)活動提供合法性依據(jù)；二是解決從利用模擬技術(shù)提供服務(wù)到利用數(shù)字技術(shù)提供服務(wù)的規(guī)則調(diào)整。

3.2.1 根據(jù)圖書館利用作品基本服務(wù)類型制定著作權(quán)例外在全世界范圍內(nèi)，與著作權(quán)有關(guān)的圖書館基本服務(wù)類型都是一樣的，具有普遍性；而且不因是模擬技術(shù)環(huán)境還是數(shù)字技術(shù)環(huán)境而發(fā)生改變，具有穩(wěn)定性。示范條款分為保存和安全備份、科學(xué)研究存檔、藏品替換和應(yīng)讀者要求復(fù)制四種類型。按照圖書館服務(wù)類型設(shè)置著作權(quán)例外不僅便于圖書館的著作權(quán)管理實(shí)踐，而且便于著作權(quán)人群體評估圖書館服務(wù)帶來的影響。美國版權(quán)法現(xiàn)有規(guī)定盡管也涵蓋了前述四種服務(wù)，但是并未完全按照服務(wù)類型分別設(shè)置例外規(guī)則，不僅將科研存檔復(fù)制與保存安全備份合并，而且將共同適用條件與各類服務(wù)的特定適用條件分開進(jìn)行規(guī)定，導(dǎo)致歧義橫生。示范條款為了避免這種情況，重新梳理了圖書館基本服務(wù)類型，嚴(yán)格按照服務(wù)類型設(shè)置例外規(guī)則，期待提高規(guī)則的明確性和可操作性。我國圖書館著作權(quán)例外僅僅規(guī)定了保存例外和數(shù)字環(huán)境下的藏品替換例外，但其他服務(wù)類型，尤其是應(yīng)讀者要求的文獻(xiàn)傳遞活動的著作權(quán)合法性爭議很大[3-4]。因此，我國有必要借鑒示范條款的做法，按照圖書館服務(wù)的四種基本類型設(shè)置圖書館著作權(quán)例外規(guī)則，否則，隨著著作權(quán)維權(quán)的發(fā)展，圖書館界會面臨著越來越大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

3.2.2 按照作品保存和作品提供的結(jié)構(gòu)規(guī)定每一種著作權(quán)例外

除了應(yīng)讀者請求的復(fù)制例外，美國現(xiàn)有規(guī)定對其余三種例外產(chǎn)生的復(fù)制件能否向讀者提供大多語焉不詳，示范條款明確區(qū)分圖書館的作品保存和作品提供功能。經(jīng)過比較可以發(fā)現(xiàn)，保存例外、存檔例外、替換例外都按照作品保存和作品提供分別規(guī)定適用條件和法律效果；應(yīng)讀者請求的復(fù)制例外比較特殊，只在館際借閱的情況下才涉及作品保存。適用條件是指每一種例外中作品保存和向用戶提供復(fù)制件的條件；法律效果是指每一種例外中作品保存行為范圍和向用戶提供復(fù)制件的行為范圍，前者主要涉及復(fù)制的數(shù)量，后者主要涉及向用戶提供作品的方式、地理范圍和用途。作品保存和作品提供的區(qū)分處理，能夠更好地滿足圖書館、讀者和著作權(quán)人利益平衡的需要。比如，在保存例外中，如果將作品保存和作品提供的功能混在一起，那么必然要對保存復(fù)制行為進(jìn)行必要的控制，因?yàn)橹鳈?quán)人認(rèn)為圖書館的復(fù)制會減少其作品的購買，如果再對讀者提供，會進(jìn)一步損害其市場利益，故現(xiàn)有保存例外，不僅嚴(yán)格限制保存復(fù)制，提供保存版本更是缺乏相應(yīng)規(guī)定?，F(xiàn)在區(qū)分為作品保存和作品提供，著作權(quán)人就會發(fā)現(xiàn)保存復(fù)制主要是供圖書館自身使用，一般不會影響其市場；提供保存復(fù)制件的詳細(xì)規(guī)定能夠使著作權(quán)人合理評估自己受到的影響。在數(shù)字時代圖書館、讀者和著作權(quán)人利益沖突更加激烈的情況下，區(qū)分作品保存和作品提供、分別進(jìn)行規(guī)定，是協(xié)調(diào)三方利益的好辦法，我國圖書館著作權(quán)例外應(yīng)該按照這個思路進(jìn)行改革。

我國現(xiàn)有兩條規(guī)定盡管也涉及到作品保存和作品提供，但是將二者割裂，更沒有在每一種例外中進(jìn)行貫徹，殊為可惜。為了便于借鑒，筆者特將示范條款的相關(guān)規(guī)定制作成表格以供參考，見表1?所示。每一種例外類型的復(fù)制條件和復(fù)制效果、復(fù)制件提供條件以及法律效果可以根據(jù)國情進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，比如示范條款對保存復(fù)制例外的實(shí)質(zhì)性條件只要求“本館合法藏品”，而我國要求“保存版本的需要”，如果想保留該條件，就有必要對其進(jìn)行較寬松的解釋，以期達(dá)到普遍允許數(shù)字化保存的目的。當(dāng)然，還需要對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條作限縮性解釋，以避免不當(dāng)限制了數(shù)字化保存。

表1 示范條款著作權(quán)例外類型與規(guī)則結(jié)構(gòu)

3.2.3 協(xié)調(diào)處理圖書館雙重技術(shù)環(huán)境的需求

圖書館利用藏品的各種基本活動，既可能采用模擬技術(shù)，也可能采用數(shù)字技術(shù)，因此規(guī)則既要能適用于傳統(tǒng)環(huán)境，也要能適用于數(shù)字環(huán)境，還需要注意兩種技術(shù)之間的相互影響，這對規(guī)則制定提出了非常高的要求。美國版權(quán)法第108條以模擬技術(shù)作為預(yù)設(shè)場景，已經(jīng)無法滿足數(shù)字技術(shù)環(huán)境的需要。示范條款于是改弦更張，以數(shù)字技術(shù)服務(wù)作為預(yù)設(shè)場景，適度考慮模擬技術(shù)。這主要是因?yàn)闈M足數(shù)字技術(shù)需要的規(guī)則同時也可能滿足模擬技術(shù)需要，反之則不然。適應(yīng)數(shù)字技術(shù)需要的規(guī)則調(diào)整主要包括以下幾點(diǎn)：第一，復(fù)制數(shù)量規(guī)則的調(diào)整。在各種例外中，復(fù)制數(shù)量是圖書館與著作權(quán)人博弈的焦點(diǎn)，模擬技術(shù)條件下的復(fù)制數(shù)量限制規(guī)則無法滿足數(shù)字復(fù)制的需要，故示范條款采用“一份最終用途復(fù)制件+若干份臨時性復(fù)制件”的靈活標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)則盡管根據(jù)數(shù)字技術(shù)需要制定，但是如果模擬技術(shù)復(fù)制需要制作超過一份的復(fù)制件，則可以通過一份最終用途復(fù)制件累加達(dá)成。第二，市場檢索條件的調(diào)整。市場檢索是存檔復(fù)制例外、替換復(fù)制例外、應(yīng)讀者請求大量復(fù)制例外的前提條件，針對數(shù)字環(huán)境下作品二手市場繁榮發(fā)展的事實(shí)，示范條款將檢索對象從“未使用的作品”調(diào)整成“可以使用的作品”，使之涵蓋二手作品市場。第三，使用方式的調(diào)整?，F(xiàn)有規(guī)定僅僅涉及藏品的復(fù)制和分發(fā)，但是數(shù)字技術(shù)開拓了更多的使用方式，故示范條款增加了“公開展示、公開表演”兩種新的使用方式，這種做法能夠同時滿足數(shù)字技術(shù)環(huán)境和模擬技術(shù)環(huán)境的使用需要。第四，作品分類標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整?，F(xiàn)有例外采用“已出版作品/未出版作品”標(biāo)準(zhǔn)。鑒于已出版作品無法涵蓋通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品的情形，示范條款采用“公開分發(fā)作品/未公開分發(fā)作品”的新分類標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)出版和網(wǎng)絡(luò)分發(fā)同時納入公開分發(fā)作品的范圍，不僅尊重傳統(tǒng)環(huán)境下作品出版與未出版的分類，而且更契合數(shù)字環(huán)境下的作品傳播實(shí)踐。第五，數(shù)字作品分類標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。對于替換復(fù)制件，現(xiàn)有例外采用“數(shù)字格式作品/非數(shù)字格式作品”分類標(biāo)準(zhǔn)，禁止向館舍外用戶提供數(shù)字格式作品復(fù)制件，示范條款采用了“物理形式存儲的作品/非實(shí)物形式存儲的作品”的分類標(biāo)準(zhǔn)，允許通過傳統(tǒng)方式提供以實(shí)物形式存儲的數(shù)字作品，這樣能夠更好地處理模擬技術(shù)和數(shù)字技術(shù)應(yīng)用之間的關(guān)系。這些有效的處理技巧和具體規(guī)則，我國在革新圖書館著作權(quán)例外時應(yīng)該予以借鑒。

3.2.4 圖書館著作權(quán)例外的擴(kuò)大適用

圖書館受制于有限的財(cái)政資金和數(shù)字技術(shù)，往往無力靠自身推動數(shù)字化轉(zhuǎn)型，因此有必要引進(jìn)外援。比如在谷歌圖書掃描項(xiàng)目中，大學(xué)圖書館與谷歌公司合作，提供紙質(zhì)圖書供谷歌公司掃描，換取后者提供的館藏作品數(shù)字件。不過示范條款在引進(jìn)數(shù)字技術(shù)主體的時候，不僅將其限于非營利性組織，而且禁止其擁有數(shù)字復(fù)制件，從而徹底否定了這種合作模式。這種限制讓美國圖書館界擔(dān)心無法獲得足夠的技術(shù)資源以及投入。我國圖書館在技術(shù)和資金上可能面臨著更大的缺口，因此有必要允許圖書館借助外界的技術(shù)力量，不必要像美國示范條款那樣限制技術(shù)提供者的性質(zhì)；同時應(yīng)該允許技術(shù)提供者保存數(shù)字復(fù)制件，在合理使用的范圍內(nèi)進(jìn)行利用。合理使用規(guī)則發(fā)展的趨勢是允許商業(yè)性合理使用，而不是將其嚴(yán)格限制在非商業(yè)性使用的范圍內(nèi)。目前無論是轉(zhuǎn)換性使用概念的提出和應(yīng)用，還是文本與數(shù)據(jù)挖掘著作權(quán)例外的立法改革都傾向于允許商業(yè)性合理使用。在谷歌圖書掃描案中，美國法院明確表示是否具有商業(yè)性不影響合理使用的判斷，谷歌公司的行為最終被判定為合理使用。試想一下，如果使用谷歌公司掃描圖書的行為構(gòu)成合理使用，那么我們又有什么理由阻止其與圖書館基于合理使用的合作呢？在合理使用的框架內(nèi)，允許圖書館與商業(yè)組織合作，不僅能夠?yàn)閷?shí)施圖書館著作權(quán)例外提供更多的動力，而且能夠?yàn)樯虡I(yè)組織尋求著作權(quán)授權(quán)留下更多的空間[5]。

注釋

①示范條款以“institution”概括圖書館、檔案館和博物館三種適用主體，考慮到例外規(guī)則主要是以圖書館服務(wù)作為主要場景設(shè)計(jì)的，本文在主體上直接采用“圖書館”的表述。

②Model Statutory Language 108（a），具體可見美國版權(quán)局2017年9月發(fā)布的“Revising Section 108：Copyright Exceptions for Libraries and Archives”的第一個附錄，見 https：//www.copyright.gov/policy/section108/discussion-document.pdf，以下注釋中示范條款的來源相同。

③Model Statutory Language 108（b）.

④Model Statutory Language 108（c）.

⑤Model Statutory Language 108（d）（2）（c）.

⑥Model Statutory Language 108（e）.

⑦M(jìn)odel Statutory Language 108（g）（3）.

⑧Model Statutory Language 108（g）（5）.

⑨Model Statutory Language 108（l）.

⑩Model Statutory Language 108（j）.

?為了突出差別，表1中各例外沒有附上示范條款（a）（b）規(guī)定的共同資格條件。