李詩鴻

美國商業(yè)圓桌會議2019年8月發(fā)布聲明稱，企業(yè)的目標(biāo)是為了其所有的組成要素提供服務(wù)，包括雇員、客戶、投資者以及整個社會。此次聲明，被認(rèn)為是企業(yè)家們摒棄“股東至上”的標(biāo)志性事件。作為美國著名的非營利性機(jī)構(gòu)，商業(yè)圓桌由全美最知名的企業(yè)家組成，多年來頻繁在與公司相關(guān)的治理、就業(yè)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域發(fā)聲。商業(yè)圓桌素以維護(hù)公司運(yùn)營的效率與權(quán)威而聞名，由于擁有雄厚的財力，商業(yè)圓桌甚至多次起訴美國證監(jiān)會等監(jiān)管機(jī)構(gòu)，指責(zé)其頒行的法規(guī)違背了效率假說，未能充分進(jìn)行成本收益分析，并取得了相關(guān)訴訟的勝利。與近期聲明截然相反，20世紀(jì)80年代，商業(yè)圓桌對于“股東至上”的理念推崇備至，將其奉為圭臬，并將這一原則寫入相關(guān)的各種治理規(guī)則中。商業(yè)圓桌前后30年立場的反轉(zhuǎn)，映射出公司治理實踐中的一系列重大變化。相關(guān)實踐質(zhì)疑甚至推翻了部分基礎(chǔ)性理論假設(shè)，諸如公司的本質(zhì)是什么、公司的目標(biāo)為何、公司治理模式孰者更優(yōu)。

縱觀中外公司治理，股東至上存在的若干問題顯露無疑。作為股東至上原則的對立面，董事會中心主義逐步走上歷史的舞臺，并將在未來大放異彩。此間需要考量的是，中國的公司治理如何因應(yīng)時代發(fā)展，進(jìn)一步優(yōu)化現(xiàn)存制度。

股東至上時過境遷

按經(jīng)典理論，公司為股東所有，股東承擔(dān)最大的風(fēng)險，獲取最終的剩余價值。根據(jù)漢斯曼的企業(yè)所有權(quán)理論，是成本而非資本決定了公司所有權(quán)的配置結(jié)構(gòu)。他認(rèn)為，將公司所有權(quán)配置給股東，是相較于債權(quán)人、員工、管理者之外，制度最優(yōu)、成本最低的安排?；厮輾v史，漢斯曼分析問題的語境處于30年前，其分析所參照的依據(jù)主要為上世紀(jì)早期的企業(yè)類型。時過境遷，當(dāng)今公司治理結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)的新類型，如美國法下的有限公司、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)、超級投票權(quán)等，已經(jīng)顛覆了傳統(tǒng)的假設(shè)以及分析框架。

商事組織形式多樣化的時代——資本并非公司發(fā)展的唯一推動力，也不具有決定性。谷歌、騰訊等創(chuàng)新型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，在研發(fā)新產(chǎn)品之際往往不計成本地投入，資本決定不了創(chuàng)新，最終創(chuàng)新的是所謂的“智識”資本——即一群擁有領(lǐng)悟能力、應(yīng)用能力和創(chuàng)造能力的人，他們的智識包含了人的勇氣、眼界、魄力、專業(yè)素養(yǎng)、知識儲備等主觀能動性能。創(chuàng)新驅(qū)動下，資本并非企業(yè)發(fā)展的唯一動力，而企業(yè)家、員工，在企業(yè)發(fā)展中所發(fā)揮的作用日益凸顯。人力資本出資等必要性急劇上升，智識資本的重要性凸顯。因此，作為資本提供者的股東，在公司內(nèi)部治理中的角色日益淡化。

股東至上的另一相關(guān)的問題是，將股東利益等同于公司利益。公司利益是什么，在理論與實踐中都具有重要的地位，但中國公司法（關(guān)于公司利益的表述有六處），并未對什么是公司利益做出準(zhǔn)確的界定和定義。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，股東是公司利益的最佳代表，往往將公司利益等同于股東利益。將公司利益等同于股東利益是有失偏頗的，尤其是近三十年發(fā)展出的一系列規(guī)則，讓我們認(rèn)識到，公司利益是變化的，不能將其簡單地等同于股東利益。例如在公司并購中，被收購方?jīng)Q定是否要賣出公司股份的時候，應(yīng)該考慮全體利益相關(guān)者利益，而一旦決定賣出，談一個好價格，才應(yīng)僅考慮股東利益。當(dāng)下中國的企業(yè)并購浪潮涌現(xiàn)，包括保險資本在內(nèi)的各種資金深度介入，在反收購措施的設(shè)置中，亦面臨同樣的問題。因此，需要特別重視在特殊情況下的公司利益最佳代表。以英國的開明股東價值為例，董事在面臨各方利害關(guān)系人利益沖突而需要做出選擇時，只對公司負(fù)有信義義務(wù)（公司利益某種程度上等同于股東的長期利益），而不對其他利害關(guān)系人負(fù)信義義務(wù)，但是董事在做出決定時，必須考慮其他利害關(guān)系人的利益：這在一定程度上緩和了股東至上的弊端。

從自由主義到社群主義

自由主義和社群主義是兩個截然相反的伴生意識形態(tài)，自由主義將個體作為理解社會經(jīng)濟(jì)、政治的基本變量，個體利益的最大化，意味著社會利益的最大化;社群主義則強(qiáng)調(diào)國家、團(tuán)體、社區(qū)的價值。股東至上就是自由主義發(fā)揮到極致的產(chǎn)物，體現(xiàn)在公司治理領(lǐng)域表現(xiàn)為股東會中心主義。

公司治理領(lǐng)域從股東會中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)槎聲行闹髁x，是自由主義和社群主義博弈的互相牽制，也是社會進(jìn)步的輪回。中國公司法條文中亦就社群主義有所體現(xiàn)。例如，《公司法》第五條，公司從事經(jīng)營活動必須承擔(dān)社會責(zé)任，系社群主義理念的最好明證。公司社會責(zé)任在其他國家公司法中并無相關(guān)表述。當(dāng)然，這并非偶然或者自發(fā)形成，而是受到了國際大氣候的影響——1980年代桑德爾、麥金泰爾等學(xué)者提出并極力倡導(dǎo)社群主義理念。受其影響，管理學(xué)上發(fā)展出戰(zhàn)略管理理論，出現(xiàn)了利益相關(guān)者這一群體，最終再到法學(xué)領(lǐng)域企業(yè)社會責(zé)任的大放異彩。值得注意的是，近年來，ESG（環(huán)境、社會和公司治理）興起，全球超60個國家、地區(qū)出臺了ESG信息披露的要求;中國證監(jiān)會在2018年修訂的《上市公司治理準(zhǔn)則》中確立了ESG信息披露基本框架。社會思潮的演變，促進(jìn)了社群主義對自由主義的修正，而股東至上的反面——董事會中心主義，則是實現(xiàn)社群主義價值觀的最佳保障。

在公司內(nèi)部的決策和治理領(lǐng)域，對于利益相關(guān)者和股東利益的權(quán)衡方面，董事會是更優(yōu)的群體。董事會中心主義——要求董事作出獨立的判斷，董事對公司負(fù)有信義義務(wù)，而不對公司股東或者大股東負(fù)信義義務(wù)。采取集體決策的董事會是民主與集權(quán)的混合體，調(diào)和了相關(guān)方的利益沖突。一人一票制度則保障了董事之間議事規(guī)則的平等性，協(xié)商的可能性，不被大股東裹挾，方能更好地平衡公司的長期利益和短期利益。

誰才是更優(yōu)的制度選擇？

中國目前仍處于股東會中心主義的支配下，無論是資本規(guī)則、并購規(guī)則，抑或章程的制定方面，都由股東會主導(dǎo)，董事會的話語權(quán)相對較弱。一部分原因在于，董事的獨立性、獨立董事制度等配套制度未能很好的發(fā)展，公司內(nèi)部的制衡機(jī)制無法有效的實施。另一部分原因在于，大股東、控股股東的地位牢固，公司法的相關(guān)規(guī)則對于關(guān)聯(lián)交易、實際控制人的責(zé)任等方面未能很好地加以規(guī)制。因此，唯有進(jìn)一步優(yōu)化公司法配套措施，董事會中心主義方有實施的可能性。

董事會中心和股東會中心主義是事物的兩面，此消彼長，互相牽制。即便是同屬普通法系的英美，在這個問題上仍然存在差異。美國是董事會中心主義的代表，英國則更傾向于股東會中心主義?？梢钥闯觯陙砻绹钠髽I(yè)表現(xiàn)出更強(qiáng)勁的發(fā)展勢頭，凸顯出董事會中心主義在公司治理中的優(yōu)勢。在這個創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的時代，中國企業(yè)想要后來居上，董事會中心主義必然是更優(yōu)的制度選擇。

作者系華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法律研究院副研究員