問題的提出

司法實務中，尤其是在涉嫌經(jīng)濟犯罪的案件中，很多時候，一個案件會同時觸犯刑法與民法的相關規(guī)定，進而形成民刑交錯的現(xiàn)象。民刑交錯問題既涉及刑法與民法這兩個不同法域的法益平衡，還涉及實體法和程序法的銜接與協(xié)調(diào)，更涉及刑法的謙抑性理念的運用，已經(jīng)成為困擾司法實踐的“老大難”問題，面對同樣的案件事實，甚至會出現(xiàn)罪與非罪截然對立的判決。盡管最高司法機關出臺了不少司法解釋，但其關注的僅僅是民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)。而且，相關司法解釋之間甚至彼此沖突，或者最后簡單地以“不可一概而論”為結論，讓司法實務部門無所適從。與之相對，學界在批判司法實務中占據(jù)主導地位的“先刑后民”模式的基礎上，提出的作為對抗措施的“先民后刑”模式，仍然存在這樣的問題：未能明確地區(qū)分程序問題與實體問題，因而也未能把握問題實質(zhì)，無法進一步而提出實體法上的解決路徑。

本文認為，與訴訟程序的選擇相比，民刑交錯案件真正需要解決的問題應該是，我們可以將哪些民事違法行為進一步認定為刑事犯罪。因此，我們首先需要界定民刑交錯問題的研究對象，明確地區(qū)分程序問題與實體問題，然后論證刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，在此基礎上再論證民事違法性與刑事違法性的關系在于“民事違法性+可罰的違法性=刑事違法性”，進而提出民刑交錯問題的實體法上的解決路徑。

民刑交錯問題的核心

（一）民刑交錯問題的研究對象

要解決民刑交錯問題，首先必須明確民刑交錯問題的研究對象。民刑交錯必須存在兩個基本前提：（1）該案同時觸犯了民事法律與刑事法律，同時形成了民事法律關系與刑事法律關系；（2）同一事實同時觸犯了民事法律與刑事法律。

在此基礎上，還需要進一步明確以下三點。第一，所謂“同一事實”，最高人民法院已經(jīng)通過民事判例強調(diào)，“對‘同一事實’的認定，并非是指民事法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范作出規(guī)定的要件事實，而應是自然意義上的事實本身”，“因為法律事實、法律關系均是指法律規(guī)范調(diào)整下的事實和關系，只要法律規(guī)范性質(zhì)不同，法律關系或法律事實就不同。從這一意義上說，由于民事規(guī)范和刑事規(guī)范性質(zhì)的不同，民刑交叉情況下不存在同一法律事實或同一法律關系，故以此表述作為判斷民刑程序選擇標準存在邏輯矛盾”。第二，對同一事實，民法與刑法可以同時適用，二者之間不存在擇一適用的關系。由于刑法與民法的性質(zhì)、目的不同，對于那些既違反刑法又違反民法的行為，完全可以在追究刑事責任的同時，也追究民事法律責任，只是在適用刑法追究刑事責任就可以實現(xiàn)民法的目的時，則只需適用刑法即可。第三，確定民刑交錯問題的研究對象是同一事實引起的不同法律關系之后，還需要進一步確定民法與刑法何時會發(fā)生競合。民法與刑法之間的關系一般體現(xiàn)于下述三種情形：（1）對于民法中的違法行為，刑法并無相應規(guī)定（如通奸行為等）；（2）對于刑法上的違法行為，民法并無相應規(guī)定或者不存在相應法律效果（如危險犯、未遂犯、貪污罪等）；（3）某行為既屬于民法的違法行為，同時也該當于某個具體犯罪的構成要件，但未必具有值得科處刑罰的“質(zhì)”與“量”（如民法上的不當?shù)美袨榭赡芊锨终甲锏臉嫵梢?；民法意義上的民事欺詐可能符合詐騙罪的構成要件；違反公司法的抽逃出資的行為可能構成抽逃出資罪）。由于刑法不可能完全涵蓋民法等其他部門法的規(guī)制范圍，更不可能取代民法等其他部門法的職能，刑法與民法等其他部門法之間既存在法域競合也存在法域分化，唯有像第（3）種情形那樣存在法域競合之時（亦即，民法與刑法均對某類行為作出了規(guī)定，一個行為可以同時觸犯民法與刑法，抑或說一個行為可以同時該當于民法與刑法的法律要件之時），才可能出現(xiàn)民刑交錯問題。因此，民刑交錯問題的研究對象是受到限制的，必須是在民法與刑法存在競合時，同一事實同時觸犯民事法律與刑事法律的情形。

（二）問題意識是源于對司法實務與學界現(xiàn)狀的檢討

對于涉及民刑交錯問題的經(jīng)濟案件，盡管“先刑觀念”已經(jīng)不符合現(xiàn)代法治理念，但是在我國當下的司法實踐中，“先刑后民”模式仍然占據(jù)主導地位。雖然學界在批判“先刑后民”模式的基礎上，提出了作為對抗措施的“先民后刑”模式，但該模式不僅含義模糊而且未能反映民刑交錯案件之實質(zhì)。正是源于對司法實務與學界現(xiàn)狀的檢討，本文認為，問題的本質(zhì)在于，哪些民事違法行為能夠被認定為犯罪。

“先刑后民”模式是指一個事實同時觸犯民事法律與刑事法律時，應該先開展刑事程序再進入民事程序，法院不應先就其中的民事責任予以審理判決?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ降娜毕葜饕w現(xiàn)于以下幾點：“先刑后民”體現(xiàn)了公權優(yōu)先的價值觀念，不符合現(xiàn)代法治理念；司法實踐中，有的案件根本無法適用“先刑后民”模式；會出現(xiàn)當事人濫用“先刑后民”模式惡意規(guī)避民事審理的情形；“先刑后民”模式容易侵犯當事人權利；容易出現(xiàn)因刑事案件久拖不決，民商事糾紛案件當事人的合法權益無法得到保護的問題。

《民事訴訟法》第150條第1款第（5）項規(guī)定，“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的”，本案應當中止審理。因此，“先刑后民”模式絕非審理民刑交錯案件的基本原則，而只是此類案件的處理方式之一，稱之為一種訴訟模式更為合適。

基于對“先刑后民”模式的批判，不少學者主張代之以“先民后刑”模式。但是，所謂“先民后刑”根本上是一個內(nèi)涵模糊的概念。如果是針對“重刑輕民”的傳統(tǒng)思想而提出“先民后刑”，那“先刑后民”顯然是一種司法理念而非訴訟模式；而這里所謂“先刑后民”模式解決的則是，究竟是刑事審理在先還是民事審理在先的訴訟程序選擇問題，與這種理念探討的根本不是一個層面的問題。反之，如果這里的“先民后刑”是與“先刑后民”相對應的一種訴訟程序的選擇模式，則存在與“先刑后民”相同的問題，不僅過于絕對化，而且與《民事訴訟法》第150條第1款第（5）項的規(guī)定之間存在沖突。

由此可見，在批判“先刑后民”模式的基礎上倡導“先民后刑”模式，或者依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定直接主張“刑民并行”模式，這些僅僅解決的是民刑交錯案件的訴訟程序的選擇問題?？梢哉f，這也是學界研究的最大誤區(qū)。因為這種研究并未解決根本問題：在實體法上，我們究竟應該如何處理民刑交錯案件？判斷行為的罪與非罪，這是刑法要解決的終極問題，因此，不同于在程序法上關注民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)，在實體法上，我們更應該研究哪些觸犯民事法律的行為能夠被認定為犯罪。這才是民刑交錯問題之實質(zhì)！

（三）實體法上的解決路徑的提出是基于對犯罪本質(zhì)特征的認識

在實體法上，我們處理經(jīng)濟案件中的民刑交錯問題的目的只能是：確定哪些行為是犯罪，哪些行為只是一般民事違法行為。為此，要探求此類問題的解決路徑，首先需要明確犯罪的本質(zhì)特征是什么，再據(jù)此判斷該民事違法行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征進而認定其是否屬于犯罪行為。

《刑法》第13條規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。為此，通說認為，社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性是犯罪的三個特征。其中，社會危害性是刑事違法性和應受刑罰處罰性的基礎，是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的法律特征，應受刑罰處罰性是犯罪的法律后果。但是，本文認為，犯罪的本質(zhì)特征不是社會危害性，而應該是刑事違法性。

近年來，社會危害性概念飽受批判。但是，由于立法者只能將那些具有社會危害性的行為確定為構成要件行為，司法者也需要通過評價行為的社會危害性程度來判斷行為是否符合構成要件，而且，我國刑法明文將社會危害性作為犯罪概念的組成部分（《刑法》第13條）以及量刑根據(jù)之一（《刑法》第61條）。因此，問題的關鍵不在于一味批判而在于重新審視社會危害性與刑事違法性之間的關系，進而明確各自在犯罪論體系中的定位。

本文認為，由于社會危害性概念無法為司法者界定罪與非罪提供一個根本性標準，因而其不是犯罪的本質(zhì)特征。無論是從立法還是從司法的視角看，我們都只能以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征。從立法層面來說，立法者并不是將所有具有社會危害性的行為都界定為犯罪，而只是對那些值得動用刑罰加以處罰的行為用普遍規(guī)范的形式加以規(guī)制，也即以刑事違法性來確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。就司法層面而言，只要立法者將某行為規(guī)定為犯罪，該行為就理應具有刑事違法性，按照罪刑法定原則，司法者就只能以刑事違法性為標準來具體決定行為是否構成犯罪。因而刑事違法性回答的是某一行為為什么被司法者認定為犯罪這一問題，對刑事司法活動起規(guī)范、限制作用。概言之，行為之所以被立法者確定為具有刑事違法性，正是因為該行為的社會危害性經(jīng)過立法者的選擇過濾被認定達到了應受刑罰處罰的程度；行為之所以被司法者認定為犯罪，只能是因為該行為具有立法者通過罪刑規(guī)范所宣示的刑事違法性。這樣，社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三位一體共同說明犯罪的性質(zhì)。其中，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性、應受刑罰處罰性分別體現(xiàn)刑事違法性的性質(zhì)與程度，是刑事違法性之有無的判斷標準。

民事違法性之有無對刑事違法性判斷有絕對制約意義

如上所述，處理民刑交錯問題的核心在于，能夠認定哪些具有民事違法性的行為具有刑事違法性，進而認定成立犯罪，那么，民刑交錯問題的解決路徑就取決于如何處理針對同一事實的民事違法性判斷與刑事違法性判斷之間的關系。這是因為，行為從合法到違法再到犯罪的演變過程中，違法性程度也在不斷累積，當違法性達到了應受刑罰懲罰性的程度，行為就構成犯罪，因而社會危害性達到刑事違法性的程度就是違法行為和犯罪行為的分界點。

為了調(diào)整多元化的利益訴求，國家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部門法，并由此形成了國家的整體法秩序。這樣勢必出現(xiàn)民刑交錯的問題。法秩序的統(tǒng)一性，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法域所構成的整體法秩序中不存在矛盾，法域之間也不應作出相互矛盾、沖突的解釋。我們應在法秩序統(tǒng)一性的視野下，以違法統(tǒng)一性為基礎進行違法的相對性判斷。尤其是，刑法等各個法域均采用違法性概念，而我國傳統(tǒng)犯罪論體系中的違法性僅指具有刑事可罰性的“刑事違法性”，因而要在整體法秩序視野下討論不同法域之間的違法性判斷的關系問題，這里的違法性就不限于刑事違法性，而是指違反法規(guī)范受到否定評價這一意義上的違法性。在這個意義上，一般違法性（因違反了民法或者行政法等其他非刑法法規(guī)，被認定具有整體法秩序意義上的違法性）概念有其獨立存在的價值。這是因為，雖然違法性是認定犯罪的前提，但刑法不可能采取將所有違法行為均科以刑罰這種“不遜”態(tài)度，因而有必要另外加上“可罰性”要件，采取“一般違法性＋可罰的違法性＝刑事違法性”這種二重判斷結構。這樣一來，民法上的違法行為要被認定為犯罪，還需要達到刑事可罰的程度，具有可罰的違法性。具體而言，在經(jīng)濟犯罪領域，經(jīng)濟犯罪規(guī)制的行為，都必須首先考察其是否屬于違法行為，如果該行為不構成違法或阻卻違法，就不可能涉及刑事犯罪的領域，更不可能構成犯罪。因此，解決經(jīng)濟案件中民刑交錯問題的正確路徑是：（1）不得將不具有民事違法性的行為認定為具有刑事違法性；（2）不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認定為具有刑事違法性。

第（1）點是必須堅守的底線，當下尤其值得重視的是第（2）點，我們不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認定為具有刑事違法性，進而認定成立經(jīng)濟犯罪。也就是說，在經(jīng)濟活動中，要嚴格區(qū)分罪與非罪的界限，對于一般的違法違規(guī)行為可以采取行政處罰、經(jīng)濟處罰、民事賠償?shù)确绞酵咨铺幚?，但是不能把一般的違法、違規(guī)行為當作刑事犯罪來處理。這種觀念符合嚴格界定刑民界限，防止將經(jīng)濟糾紛當作詐騙等經(jīng)濟犯罪處理的法治要求，最高人民法院近期相繼通過再審宣判無罪的“張文中詐騙、單位行賄、挪用資金案”“趙明利詐騙案”就是這種觀念的體現(xiàn)。

“不得將不具有可罰的違法性的民事違法行為認定為具有刑事違法性”這一路徑至少存在兩個方面的實際意義：其一，對維權本身存在事實根據(jù)的“過度維權”行為入罪應慎之又慎；其二，不能被入罪的“過度維權”行為仍然有可能是整體法秩序意義上的違法行為。在謹慎入罪已經(jīng)成為普遍共識的大背景下，后一意義更應該受到重視。正是因為存在事實根據(jù)，“天價索賠”才屬于維權行為，不能因為索賠數(shù)額過高而輕易認定行為人具有敲詐勒索罪意義上的“非法占有目的”，也不能因為行為人動輒以向新聞媒體曝光相威脅就直接認定其行為屬于敲詐勒索罪意義上的“威脅或要挾”。但是，同時應該明確的是，也不能因為存在事實根據(jù)，就可以漫天要價不守承諾。維權，是指行為人在權利或利益受到侵害時，通過合法的方式來維持或恢復自己正當權益的行為。當消費者遭受損失處于維權者的地位時，也不應完全無視對方的權利而任意行使無限擴大自己的權利。那些遠超社會一般觀念所能接受之必要限度的天價維權，與其說維權者是在進行索賠，很多時候還不如說是在利用自身有利地位索取高額封口費，因而過度維權并不符合作為法律之精髓與靈魂的公平正義原則。因此，在本文看來，“天價索賠”等“過度維權”行為不符合社會一般觀念，屬于應被否定評價或者至少是不宜提倡的行為，雖然一般不構成敲詐勒索罪等經(jīng)濟犯罪，但并不必然意味著在民法上也是合法的，仍然可能屬于民法上的違法行為，應受到法規(guī)范的否定評價只是因為其違法性沒有達到應受刑罰處罰性的程度，不具有刑事違法性，才不構成犯罪。

結語

要解決經(jīng)濟案件中的民刑交錯問題，首先，我們需要明確此類案件的研究對象僅限于民法與刑法存在競合時，同一事實同時觸犯民事法律與刑事法律的情形；其次，需要明確所謂“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”的做法是司法機關采取功利實用主義的結果，解決的只是民刑訴訟程序的協(xié)調(diào)問題，因而我們還需要區(qū)分程序問題與實體問題；再次，實體法上處理此類問題的目的只能是，確定哪些行為是犯罪、哪些行為只是一般民事違法行為，因而需要明確問題的關鍵在于，如何處理民事違法性與刑事違法性之間的關系；最后，在此基礎上確定實體法上的問題解決路徑是：（1）不得認定不具有民事違法性的行為具有刑事違法性；（2）不得認定不具有可罰的違法性的民事違法行為具有刑事違法性。